VI. Procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo

1.- Regulación y ámbito de aplicación

Las peticiones de separación y divorcio presentadas por ambos cónyuges de muto acuerdo, o por uno de ellos con consentimiento del otro, se tramitarán por el procedimiento establecido en el art. 777 LEC.

A la hora de proceder al estudio de este procedimiento, debe partirse de la consideración de que nos encontramos ante un acto de jurisdicción voluntaria, en cuanto al estar los cónyuges de acuerdo tanto en lo que respecta a la causa de la separación y el divorcio como a los efectos derivados de los mismos, falta el presupuesto esencial de la jurisdicción, esto es, la existencia de un conflicto. Es decir, el proceso se desarrolla sin partes contrapuestas (una que pide y otra frente a la que se pide), sino que ambas solicitan conjuntamente al juez una única resolución judicial con un contenido concreto. En consecuencia, la función judicial se reduce a homologar o aprobar el acuerdo de los cónyuges sobre la separación o divorcio y sus consecuencias. Sin embargo, la no contradicción entre las partes no llega a autorizar una separación o divorcio por un simple pacto entre las mismas, pues el matrimonio no es materia propia del ámbito de la autonomía de la voluntad, sino una institución reglada por normas de ius cogens. Precisamente esa indisponibilidad del matrimonio exige la jurisdiccionalidad del procedimiento y la inacatabilidad de la resolución una vez pase en autoridad de cosa juzgada (33).

2. Procedimiento

La ausencia de contradicción permite al legislador establecer un procedimiento sencillo, muy similar al previsto en la disposición transitoria sexta de la Ley 30/1981, (34) apartándose de esta forma de los trámites del juicio verbal que, por imperativo del art. 753 LEC, debían aplicarse a toda pretensión matrimonial, salvo disposición expresa en contrario. Por tanto, en caso de existencia de acuerdo de los cónyuges sobre el contenido de la pretensión en todos sus aspectos, el procedimiento a seguir será regulado en el art. 777 LEC en los términos que se exponen seguidamente

A) Solicitud

El procedimiento se inicia con una solicitud o petición (35) presentada ante el órgano jurisdiccional competente determinado por el art. 769.2 LEC.

Exige el legislador que la solicitud se presente por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro (art. 777.1 LEC), pudiendo utilizar una sola defensa y representación o abogado y procurador diferente en los términos vistos anteriormente (art. 750.2 LEC) (36).

Guarda silencio la ley sobre la forma y el contenido del escrito inicial del procedimiento, si bien es preciso que conste en la solicitud la identificación de los cónyuges y su domicilio o residencia (a efectos de determinar la competencia territorial), así como el modo en que se presenta la petición, ya sea de común acuerdo entre ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro. Además, debe exponerse, fáctica y jurídicamente, cuál es la causa de la separación o el divorcio, determinando de forma clara el concreto pronunciamiento que se insta al juez Finalmente, deberá solicitarse el recibimiento a prueba en los casos en que los hechos relevantes sobre la petición de separación o divorcio no puedan ser acreditados documentalmente (art. 777.2 LEC).

La solicitud debe ir acompañada de los documentos procesales y materiales a que se refiere el art. 777.2 LEC. Dentro del primer grupo de documentos se encuentran la certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil y, en su caso, la certificación de la inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil. Dentro del segundo, los cónyuges deberán presentar los documentos en que se funde su derecho y la propuesta de convenio regulador de acuerdo con lo establecido en la legislación civil.

La propuesta de convenio regulador tiene importancia esencial en este procedimiento en cuanto es una muestra de la existencia de acuerdo entre los cónyuges, de tal forma que su falta impedirá la aplicación de los trámites del art. 777 LEC. La propuesta de convenio debe regular de forma precisa todas las consecuencias de la separación y el divorcio, de acuerdo con lo establecido en el art. 90 CC y en las normas civiles especiales o forales existentes sobre la materia.

B) Ratificación y fase probatoria

El juez, una vez examinada su competencia territorial de oficio (art. 769.4 LEC) y comprobado que se reúnen los presupuestos exigidos por el art. 777 LEC, citará a ambos cónyuges a una comparecencia judicial dentro del plazo de tres días con el objeto de que se ratifiquen por separado en su petición (art. 777.3 LEC).

Si la solicitud no es ratificada (muestra inequívoca de la inexistencia de acuerdo entre los cónyuges), el juez dictará auto acordando el inmediato archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando en este caso a salvo el derecho de los cónyuges a promover el proceso de separación o divorcio contencioso, de acuerdo con el art. 770 LEC (art. 1770.3 LEC).

Si, por el contrario, ambos cónyuges, se ratifican por separado en su solicitud, continuará el procedimiento, pudiendo el juez actual de dos formas distintas:

En primer lugar, podrá conceder a los cónyuges un plazo de diez días cuando considere que la documentación aportada no es suficiente o cuando se haya propuesto algún medio de prueba tendente a demostrar la veracidad de algún hecho relevante que no pudiese ser demostrado documentalmente. En este plazo también se practicará la prueba que el órgano jurisdiccional considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como para apreciar si procede la aprobación del convenio regulador (art. 777.4 LEC) (37).

Por otra parte, en cualquier caso, si hubiere hijos menores o incapacitados, el órgano jurisdiccional debe recabar informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio regulador en relación a los hijos, y dar audiencia a los hijos menores o incapacitados que tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años. Estas actuaciones se llevarán a cabo en el plazo de 10 días a que se refiere el art. 777.3 LEC y, si el mismo no hubiese sido abierto, en el plazo de cinco días (art. 777.5 LEC).

La posibilidad de que las partes puedan proponer y practicar prueba suscita una serie de dudas motivadas por el hecho de que la actividad probatoria presupone por su propia esencia la existencia de hechos controvertidos, lo que no parece posible en este proceso que parte de la existencia del acuerdo de los cónyuges. Por tanto, si las circunstancias motivadoras de la separación o el divorcio no pudieran ser acreditadas documentalmente sin entrar en la controversia abierta sobre el fondo del asunto, el juez debería dictar una resolución desestimatoria de la solicitud, recurrible en apelación en ambos efectos, salvo que se entienda que queda abierta la vía del proceso matrimonial contencioso, previo archivo de las actuaciones en el procedimiento consensual, solución que no se descarta y que dependerá de la existencia de discusión sobre la causa de separación o divorcio (38).

En segundo lugar, cuando la documentación presentada fuera suficiente, los cónyuges no hayan propuesto ningún medio de prueba, el matrimonio no tenga hijos o éstos sean mayores de edad, el órgano jurisdiccional deberá dictar sentencia inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges (art. 777.6 (LEC).

C) Sentencia

Cumplidos los trámites anteriores, el órgano jurisdiccional deberá dictar sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose sobre el convenio regulador (art. 777.6 LEC).

Si el órgano jurisdiccional accede a declarar la separación o el divorcio y aprueba íntegramente el convenio regulador presentado por los cónyuges de común acuerdo, el procedimiento termina de forma definitiva una vez notificada la resolución a las partes, sin que quepa aquí recurso por parte de los cónyuges, aunque sí cabrá apelación presentada por el Ministerio Fiscal para la defensa de los intereses de los hijos menores o incapacitados (art. 777.8.II LEC).

No obstante, puede ocurrir que en la sentencia que declare la separación o el divorcio no se aprueba íntegramente el convenio regulador; en este caso se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio o subsanarlo en los extremos no aprobados (39). Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin haberlo rectificado, el órgano jurisdiccional dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo que estima procedente (art. 777.7 LEC). Así, pueden darse tres supuestos: que se presente propuesta y se apruebe por medio de auto; que se presente propuesta y no sea aprobada, debiendo el juez rechazar las cláusulas inaceptables o perjudiciales y establecer las que estime beneficiosas para los hijos, según establece el art. 90 CC; que no se presente propuesta en el plazo concedido, lo que obligará al juez a adoptar las cláusulas oportunas.

Por otra parte, la sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde medidas distintas de las propuestas por las partes podrán ser recurridos en apelación, si bien el recurso no suspenderá la eficacia de las medidas ni afectará a la firmeza del pronunciamiento de separación o divorcio si el recurso sólo se refiere a las medidas (art. 777.8.1 LEC).

La sentencia de separación o divorcio deberá ser publicada de acuerdo con lo previsto en el art. 755 LEC.

D) Modificación posterior del convenio regulador

Finalmente, siempre queda abierta a los cónyuges la posibilidad de solicitar la modificación del convenio regulador aprobado judicialmente en el procedimiento consensual cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción, acudiendo para ello, si hay acuerdo entre los cónyuges, al procedimiento consensual en los términos vistos, acompañando nueva propuesta de convenio regulador. En cualquier otro caso, se seguirá el procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento matrimonial contradictorio que se contempla en el art. 775 LEC, en los términos que se exponen seguidamente.

VII. Medidas provisionales en el proceso matrimonial

1. Introducción

Los arts. 102 y 103 CC establecen una serie de medidas reguladoras de los efectos de las crisis matrimoniales reguladoras de los efectos de las crisis matrimoniales, que deben ser adoptadas durante la pendencia de un proceso matrimonial, con el objeto de establecer las reglas de convivencia entre los cónyuges y su relación con los hijos, hasta que se dicte una sentencia firme que ponga fin al concreto proceso. Así, su naturaleza es compleja, afectando tanto el ámbito patrimonial (medidas sobre el régimen económico del matrimonio, contribución de cada uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio...) como al personal (atribución de la patria potestad sobre los hijos, uso de la vivienda familiar, régimen de visitas...) de los cónyuges.

Nos encontramos ante una serie de medidas que deben ser adoptadas desde el momento en que se produce la ruptura de la normalidad familiar, siendo su objeto atender a una necesidad perentoria, poniendo fin a la situación de conflicto actual existente entre la pareja. De esta forma, están destinadas a satisfacer los mismos intereses que son amparados por el proceso judicial y su posterior sentencia; en consecuencia, se diferencian únicamente de las medidas
adoptadas en la sentencia, en que dichas medidas tiene carácter definitivo, mientras que las provisionales cumplen solamente una función transitoria.

No se trata propiamente de medidas cautelares, en cuanto en realidad pueden ser adoptadas desde el momento de la interposición de la demanda o incluso antes, con la finalidad de regular la situación familiar y patrimonial mientras esté pendiente el proceso declarativo, y ello sin necesidad de que concurran los presupuestos propios de las medidas cautelares, en cuanto se adoptan en la mayoría de los casos de forma automática. Para llegar a la conclusión de que son medidas cautelares habría que admitir que las sentencias constitutivas son ejecutables y, además, que en estos supuestos existe periculum in mora, circunstancias que son difíciles de encontrar en estos procesos (40).

Las medidas provisionales reguladas en los arts. 771 a 773 LEC, sufren un gran cambio en su regulación procesal en la nueva ley, en cuanto al legislador termina con el confuso sistema anterior y unifica el procedimiento para la tramitación y decisión de las medidas (41), de tal forma que el sistema introducido responde al esquema de medidas únicas que pueden establecerse desde el principio del litigio, incluso antes de la interposición de la demanda, y que se irán adaptando a lo largo de la tramitación del procedimiento en relación con diversos factores.

Sin embargo, pese al afán de simplificación del legislador, se establecen en la ley tres procedimientos distintos para la adopción de medidas provisionales, dependiendo de si éstas se solicitan con carácter previo a la demanda, si se trata de modificar las medidas provisionales previas o si las medidas se instan en el momento de la presentación de la demanda; esta pluralidad de procedimientos da lugar a una <<complicación innecesaria>> (42), como se verá en los apartados siguientes.

La adopción de estas medidas puede tener lugar en distintos momentos procesales; así, se puede diferenciar entre: medidas previas, que se solicitan y acuerdan con carácter previo a la presentación de la demanda, ya sea con carácter urgente o no (art. 771 LEC); y medidas derivadas que se instan en el momento de presentación de la demanda o de la contestación (art. 773 LEC).

Con independencia del momento en que se acuerden, las medidas adoptadas terminarán cuando sean sustituidas por las previstas en la sentencia estimatoria o que ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 106 CC).Su vigencia finaliza cuando se dicta sentencia, incluso si ésta no es firme (art. 773.5 y 774.5 LEC).

2. Medidas provisionales previas a la demanda

Las medidas previas a la demanda podrán ser acordadas siempre que se cumplan los dos presupuestos que exige el art. 771 LEC: que el cónyuge tenga el propósito de interponer demanda de nulidad, separación o divorcio; y que no existan medidas adoptadas en un proceso matrimonial anterior, lo que obligaría a acudir a los mecanismos establecidos en la ley para la modificación de medidas (art. 775.3 LEC.)

El art. 771 LEC prevé dos formas de adopción de las medidas previas, una primera para casos de urgencia y otra para los demás supuestos. En ambos casos, y de conformidad con el art. 771.1 LEC, el órgano competente para su adopción será el del domicilio del cónyuge que las solicita.

A) Medidas provisionales previas urgentes

La ley procesal civil introduce una nueva clase de medidas provisionales, las previas urgentes, que se configuran con un carácter extraordinario en cuanto son solicitadas por uno de los cónyuges antes de la presentación de la demanda y acordadas por el órgano jurisdiccional sin trámite alguno, en la misma resolución en la que se cita a las partes a la comparecencia de medidas previas a la demanda.

Se trata de medidas de protección cuyo alcance se limita a los efectos contemplados en el art. 102 CC, así como a la guarda y custodia de hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares de el art. 103 CC. Su finalidad es otorgar un amparo inmediato, por ello se exige en el propio art. 711.2.II LEC que el órgano jurisdiccional aprecie que <<la urgencia del caso lo aconsejare>>; urgencia que deberá ser acreditada de una forma adecuada.

Estas medidas se adoptan sin oír a la parte contraria y no son susceptibles de recurso alguno pero debe entenderse que podrán ser revisadas al conocer de las medidas previas no urgentes, pudiendo ser sustituidas por las medidas que se adopten una vez celebrada la comparecencia y practicada la prueba pertinente.

B) Medidas provisionales previas

Tanto, el art. 104 CC como el art. 771.1 LEC autorizan al cónyuge que pretenda interponer la demanda contenciosa de nulidad, separación o divorcio a solicitar los efectos y medidas de los arts. 102 y 103 LEC con anterioridad a la interposición de la demanda por la que se iniciará el proceso matrimonial.

No establece la ley ningún requisito para la solicitud de estas medidas, ni siquiera la intervención de abogado y procurador, con la excepción de las actuaciones y escritos posteriores (art. 771.II LEC), sin embargo, debe entenderse que la solicitud debe ir acompañada de los documentos que la parte tenga a su disposición en relación al objeto del enjuiciamiento, así la certificación del matrimonio, nacimiento de los hijos y todos aquéllos que acrediten la situación económica de la familia. Además, sería conveniente que en la solicitud se hiciesen constar de forma sucinta los antecedentes que sean relevantes para la adopción de las medidas solicitadas.

Admitida a trámite la solicitud, el órgano jurisdicción citará a los cónyuges a una comparecencia, así como el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapacitados. En esa misma resolución, en su caso, se adoptarán las medidas previas urgentes que procedan, como ya se ha apuntado. Entre la fecha de la admisión y la comparecencia no podrán transcurrir más de diez días hábiles (art. 771.2 LEC).

A dicha comparecencia deberán acudir los cónyuges representados por procurador y defendidos por abogado (art. 771.2 in fine LEC) (43), determinando la incomparecencia de las partes a la vista, que se tengan por admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones de medidas de carácter provisional (art. 771.3.II LEC).

En la comparecencia se estará, primeramente, al acuerdo de las partes siempre que no atente contra el interés de los hijos menores o incapaces (art. 771.3 LEC); en cualquier otro caso, de no existir acuerdo o si éste es parcial o de estimarse que el pacto no puede ser aprobado en todo o en parte, una vez oído el Ministerio Fiscal, se concederá la palabra a los concurrentes para que aleguen lo que estimen oportuno y soliciten la práctica de prueba. Llama la atención que el art. 771.3 LEC contenga una referencia expresa a que la prueba propuesta <<no sea inútil o impertinente>> como requisito para su admisión, en cuanto podría dar a entender que se trata de una innecesaria reiteración de la norma general contenida en el art. 283 LEC; sin embargo, la razón de ser de esta previsión exige que el juez sea muy estricto en sus juicios de admisibilidad para evitar dilaciones (44).

La prueba instada por las partes y la que acuerde el juez de oficio deberá ser ejecutada en la propia audiencia y, si ello no es posible, se señalará fecha para la ejecución, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes (art. 371.3 in fine LEC). Necesariamente, y pese al silencio legal, debe darse audiencia a los hijos menores de edad, mayores de doce años y a los menores si tuvieren suficiente juicio, en los términos previstos en el art. 770.4.ª. II LEC, en cuanto así lo exigen la legislación interna e internacional.

Finalizada la audiencia o, en su caso, el acto señalado para la práctica de la prueba, el órgano debe resolver en el plazo de tres días mediante auto en el que se acordarán las medidas adecuadas (art. 771.4 LEC); esta resolución será irrecurrible, puesto que podrá ser revisada después de la interposición de la demanda. Si las partes no solicitan su modificación por el procedimiento establecido en el art. 772 LEC, estas medidas pueden permanecer vigentes hasta que sean sustituidas por las que se establezcan de forma definitiva en la sentencia, siempre que se acredite que se ha interpuesto la demanda en el plazo de treinta días contados desde su adopción. Por el contrario, si transcurrido ese plazo no se formula demanda, las medidas quedarán sin efecto, no existiendo en la ley ninguna posibilidad de prórroga (art. 771.5 LEC).

C) Modificación de las medidas provisionales previas

Para aquellos casos en que se hubieran acordado medidas provisionales con carácter previo a la demanda, la ley procesal civil establece el principio de conservación de las mismas una vez que se inicie el procedimiento principal, momento desde el cual actuarán como medidas derivadas (45).

De esta forma, de acuerdo con el art. 772.1 LEC, las medidas previas quedarán confirmadas una vez presentada demanda de nulidad, separación o divorcio, dentro del plazo de 30 días desde su adopción (art. 771.5 LEC), solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubiesen producido ante un órgano jurisdiccional distinto del que conozca de la demanda. Por tanto, no se exige aquí un nuevo pronunciamiento sobre las medidas adoptadas.

Sin embargo, el párrafo segundo del precepto comentado permite una revisión de las medidas previas por parte del órgano jurisdiccional, quien valorará la conveniencia de su modificación. El trámite a seguir requiere la convocatoria de las partes a una nueva comparecencia que se sustanciará del mismo modo que la prevista en el art. 771 LEC.

El auto que se dicte completa la resolución anterior o bien sustituye los pronunciamientos de la misma que resulten modificados; contra el mismo no cabrá recurso alguno.

3. Medidas provisionales derivadas de la demanda

El art. 773.1 LEC permite al cónyuge que presente demanda de nulidad, separación o divorcio, solicitar en la misma lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar siempre que no existan medidas anteriores, ya sean previas o adoptadas en un proceso anterior. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del órgano jurisdiccional el acuerdo al que hubiese llegado sobre tales cuestiones, si bien el mismo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el órgano sobre las medidas definitivas.

Por su parte, a falta de petición expresa del demandante, el juez podrá acordar de oficio las medidas que considere oportunas de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 LEC (art. 773.2 LEC).

Tanto si se solicitan las medidas por el demandante como si ambas partes presentan un acuerdo sobre los efectos de la nulidad, separación o divorcio, el juez resolverá sobre la conveniencia de las medidas una vez admitida de la demanda, previa convocatoria a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia que se sustanciará de acuerdo con los trámites del art. 771 LEC. (art. 773.3 LEC).

También permite la ley procesal que sea el demandado quien, en la contestación a la demanda, solicite la adopción de medidas provisionales, cuando las mismas no se hubieran acordado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por la parte actora. En este caso, la petición se sustanciará en la vista principal siempre que esta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación; en otro caso, si la vista no pudiera celebrarse en el plazo indicado, se convocará la comparecencia del artículo 771 LEC (art. 773.4. LEC).

El juez resolverá por medio de auto, que no será recurrible, cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista (art. 773.4.II LEC).

En cualquiera de los supuestos vistos, las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 773.5 LEC).

VIII. Medidas definitivas en el proceso matrimonial

1.- Adopción de medidas definitivas

Las medidas definitivas, reguladas en el art. 774 LEC, deben ser aprobadas por el órgano jurisdiccional al finalizar el proceso y su finalidad es regular la nueva situación patrimonial y familiar entre las partes después de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial; se puede decir que son “las capitulaciones” que van a regir esos aspectos de la vida de los separados o de los antiguos cónyuges (46).

El art. 774 LEC configura el pronunciamiento judicial sobre las medidas definitivas como un contenido necesario de la sentencia que declare la nulidad, separación o divorcio, de tal forma que en la sentencia deben establecerse las medidas que complementen el pronunciamiento constitutivo y ello con independencia de que se hayan adoptado o no medidas provisionales. Esto significa que en la resolución no podrá hacerse una remisión genérica a las medidas previstas en una resolución anterior, ya sean de carácter provisional o definitivo.

El procedimiento a seguir para la aprobación de las medidas definitivas difiere dependiendo de la existencia o no de acuerdo entre las partes sobre las medidas a adoptar.

En el primer supuesto, de existir acuerdos totales o parciales sobre las medidas, se presentarán en la vista del juicio, si no se hubiese hecho con anterioridad, proponiendo la prueba que se estima necesaria para justificar su procedencia (art. 774.1 LEC). La aprobación de las medidas, que tendrá lugar en la sentencia (art. 774.2 LEC), no es automática, pues si existe oposición del Ministerio Fiscal o si el juez, de oficio, advierte la existencia de algún pacto contrario a los intereses protegidos por normas imperativas, se someterán las discrepancias a consideración de las partes para su modificación y si, pese a todo, persisten en el sentido original de los pactos propuestos, serán objeto de prueba con el mismo carácter que en los casos en que no exista acuerdo (47). En otro caso, de ser el acuerdo de las partes acorde con las normas imperativas vigentes, se procederá a la práctica de la prueba que las partes y el Ministerio Fiscal propongan y las que el juez acuerde de oficio para justificar la procedencia de las medidas (art. 774.2 LEC).

En el segundo supuesto, si no existe acuerdo sobre las medidas a adoptar, una vez realizadas las correspondientes alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal, en su caso, se procederá a la práctica de los medios de prueba solicitados por las partes y los que el juez acuerde de oficio.

En ambos casos, el juez acordará las medidas en la sentencia que ponga fin al proceso matrimonial. Contra la misma cabrá recurso de apelación en los términos vistos en el ap. 2.4.4.

2. Modificación de medidas definitivas

Las medidas definitivas acordadas judicialmente en las sentencias que acuerden la nulidad, separación o divorcio, están sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, de manera que, ante la variación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a su adopción en la sentencia, será posible instar su modificación (arts. 775 LEC 91 y 100 CC) (48).

Elemento esencial para que pueda procederse a esta modificación es la existencia de una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción originaria de las medidas (vgr. Adquisición de mayoría de edad de los hijos, variaciones en los ingresos de los ex cónyuges...), siempre que se trate de una situación que presente visos de continuidad y no esté fundada en cambios coyunturales y transitorios (49).

La legitimación para solicitar la modificación de las medidas definitivas la ostentan el Ministerio Fiscal, si hubiere hijos menores o incapacitados y, en todo caso, cualquiera de los cónyuges (art. 775.1 LEC).

Guarda silencio la ley sobre la competencia para sustanciar la petición de modificación, sin embargo, el art. 775 LEC parece dar a entender que siempre corresponde conocer de la solicitud de modificación al mismo órgano que acordó las medidas en la sentencia.

En lo que respecta al procedimiento a seguir para esta modificación, el art. 775.2 LEC realiza una remisión genérica al art. 771 LEC que regula el procedimiento a seguir para la adopción de medidas previas; sin embargo, una interpretación lógica y sistemática nos lleva a entender que la remisión debiera haberse hecho al procedimiento del art. 770 LEC, y ello por dos razones fundamentales, de un lado, porque para la adopción de las medidas definitivas del procedimiento a seguir es el previsto en el art. 770 LEC y carece de sentido que su modificación se tramite por otro procedimiento distinto; de otro lado, porque el art. 775.3 LEC permite la adopción de medidas provisionales durante la tramitación de la modificación de medidas definitivas, remitiéndose al procedimiento del art. 773 LEC, de forma que para el litigio principal se prevé un procedimiento más sencillo que para la adopción de medidas provisionales (50). Pese a todo, el tenor literal del precepto nos obliga a acudir al procedimiento tipo del art. 771 LEC.

Al margen del supuesto anterior, si la petición de modificación de medidas se presenta por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con consentimiento del otro, acompañando la propuesta de convenio regulador, se seguirá el procedimiento previsto en el art. 777 LEC (art. 775.2 Iin fine LEC) (51).

Por último, el art. 775.3 LEC permite pedir la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior, siguiendo los trámites del art. 773 LEC. La redacción del precepto permite entender que la modificación provisional de medidas podrá solicitarse: en la demanda o contestación a la demanda de un proceso de divorcio o de nulidad matrimonial posterior a una sentencia en que se declare la separación, o en el proceso de modificación de medidas definitivas. En ambos casos, el objeto de la norma es permitir que, durante la tramitación del proceso, y hasta que se decida sobre la modificación definitiva de las medidas, se acuerde una modificación provisional de la mismas.

La posibilidad de acordar medidas provisionales durante la tramitación de un procedimiento modificativo de medidas definitivas podría parecer innecesaria si se tiene en cuenta que, en principio, la resolución del pleito principal no debería demorarse excesivamente, de tal forma que si estos procesos se tramitan con la diligencia adecuada, <<quizás la previsión del ap. 3 del art. 775 LEC genera una compilación innecesaria>> (52).

Ante el silencio de la ley sobre la recurribilidad de la resolución que acuerde la modificación de las medidas definitivas, deben aplicarse las normas generales (arts. 455 y ss. LEC) que permiten el recurso de apelación, que no tendrá efectos suspensivos en los términos vistos anteriormente.

IX. Eficacia civil de resoluciones eclesiásticas

El art. 778 LEC establece el procedimiento para el reconocimiento de eficacia civil de las resoluciones de los tribunales eclesiásticos o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado; precepto que tiene su razón de ser en los Acuerdos Jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 (53), otorgan eficacia civil a este tipo de decisiones que, una vez homologadas, alcanzan los efectos de cosa juzgada como si de una sentencia de un juez civil español se tratara (54).

Con carácter previo al estudio de los aspectos procesales del reconocimiento de la eficacia de estas decisiones, deben tenerse en cuenta las condiciones de homologación que se requieren por nuestro ordenamiento jurídico. Así, es necesario partir del artículo 80 CC que, a efectos de reconocer eficacia civil a este tipo de resoluciones, exige el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 954 LEC de 1881, que fija los presupuestos para el reconocimiento de resoluciones extranjeras en España (55); concretamente: que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal; que no haya sido dictada en rebeldía; que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España; y que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España.

Con el art. 778 LEC se trata de poner fin a la problemática surgida de la aplicación práctica de dos previsiones de la disposición adicional 2ª Ley 30/1981: de un lado, la determinación del alcance de la exigencia de que la resolución canónica fuese considerada “ajustada a derecho” por el juez, como requisito para el reconocimiento de su eficacia civil; de otro lado, la dificultad a la hora de determinar el “procedimiento correspondiente” en el caso de oposición de uno de los cónyuges a la solicitud de reconocimiento.

Pues bien, en la nueva regulación, no se hace ya referencia a la autenticidad de la resolución y a su ajuste al Derecho del Estado, temas relacionados con el fondo del asunto, sino que se regulan únicamente, cuestiones procedimentales. De esta forma, se depura el contenido formal que corresponde a la ordenación del procedimiento, eliminándose intromisiones de contenido sustantivo (56).

Por otra parte, el art. 7789 LEC, a diferencia de la disposición adicional 2ª establece una única vía para tramitar las solicitudes de reconocimiento de eficacia de estas resoluciones, con independencia de que el demandado se oponga o no a la petición de reconocimiento, si bien, los trámites a seguir serán distintos si se insta únicamente el reconocimiento de la eficacia civil de estas resoluciones, o si, por el contrario, se solicita al mismo tiempo la adopción o modificación de las medidas y efectos aparejados al pronunciamiento sobre el vínculo matrimonial.

En el primer caso, cuando solamente se solicite el reconocimiento de eficacia civil de resoluciones eclesiásticas sobre nulidad matrimonial o disolución de matrimonio rato y no consumado (57), el procedimiento es sencillo y se limita a la audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal (58), debiendo seguidamente el juez dictar auto, respecto del que no se establece plazo, por lo que deberá entenderse que debe dictarse sin demora. Contra esta resolución cabrá recurso de apelación, pese al silencio de la norma sobre la posibilidad de impugnación.

Pero si además de solicitarse la eficacia civil de estas resoluciones, los cónyuges desean regularizar la ruptura mediante la adopción de nuevas medidas o la modificación de las existentes hasta ese momento, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución canónica conjuntamente con la relativa a las medidas <<siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el art. 775 LEC>> (art. 778.2 LEC).

Sin duda, es un acierto del legislador la previsión contenida en el art. 778.2 LEC, en cuanto permite la adopción de medidas en este procedimiento de reconocimiento de eficacia de la resolución canónica, frente al sistema anterior en que las medidas solían determinarse en el momento de la ejecución de sentencias con todos los problemas a ello derivados. Sin embargo, no parece tan acertada la remisión realizada por el legislador al procedimiento previsto en el art. 775 LEC.

Efectivamente, no parece adecuado que las solicitudes de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones eclesiásticas cuando van acompañadas de una petición de adopción de medidas o de modificación de las existentes, deban tramitarse por el procedimiento previsto para la modificación de las medidas definitivas del art. 775 LEC, pues el requisito imprescindible para acudir a este cause es que “hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al probarlas o acordarlas”, como exige literalmente el precepto citado; presupuesto que no es necesario para la tramitación de un reconocimiento con petición de medidas (59).

A esto se añade, además, que para la tramitación de las peticiones de reconocimiento, al igual que ocurre con la nulidad matrimonial, no cabe acudir al procedimiento de muto acuerdo del art. 777 LEC, al que se remite el artículo 775.2 LEC para el caso de acuerdo de ambos cónyuges (60); si bien nada obsta al mutuo acuerdo en lo que respecta a las medidas.

En consecuencia, la remisión al art. 775 LEC no es afortunada (61), lo que ha llevado a algunos autores a cuestionarse su aplicación literal, buscando una solución a este desacierto legal. En este sentido GÓMEZ COLOMER Y SEOANE PRADO entienden que será de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 770 LEC, que establece los cauces generales del proceso contencioso de nulidad, separación y divorcio (62).

Por su parte SERRA DOMÍNGUEZ considera únicamente de aplicación los cauces del art. 771 LEC, que regula el procedimiento para la adopción de medidas provisionales previas a la demanda de separación, nulidad o divorcio, si bien con la salvedad de que el auto que resuelva la petición será recurrible en apelación, frente a lo establecido por el precepto citado (63).

Finalmente, MORENO CATENA entiende que la remisión del art. 778 LEC debe entenderse realizada al procedimiento de medidas definitivas del art. 774 LEC que permite ofrecer en cualquier momento un acuerdo entre los cónyuges relativo a las medidas, así como al procedimiento de las medidas provisionales del art. 771 LEC (64).

La cuestión no es fácil y dará lugar a más de un problema práctico. De la interpretación sistemática de los preceptos del capítulo dedicado a los procesos matrimoniales, podría entenderse la aplicación del procedimiento general del art. 770 LEC (65).

De este modo el procedimiento seguirá los cauces del juicio verbal con las especialidades vistas y se podrán solicitar medidas provisionales, previas o coetáneas a la demanda, o incluso la modificación de las acordadas, sin perjuicio de la posibilidad de llegar a un acuerdo sobre las medidas definitivas en los términos que permite el art. 774 LEC, de manera que, en la vista del juicio, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a los que hubieren llegado para regular las consecuencias de la separación, nulidad o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente, propuesta de oficio o a instancia de parte, sobre los hechos relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar. El tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas al tiempo que decidirá sobre la homologación de la resolución eclesiástica.