I. Introducción

1.- Concepto y ámbito de aplicación

Regula el legislador los procedimientos relativos a las crisis matrimoniales en los artículos 769 a 777, en el Título Primero del Libro IV de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dedicado a los procesos especiales, junto con los de capacidad, filiación y menores. Con esta nueva regulación trata de poner fin a una “situación deplorable”1 motivada por la dispersión y complejidad normativa y procedimental de la regulación de los denominados procesos matrimoniales que se contenía en las disposiciones adicionales 1ª. a 9ª. De la Ley 30/1981, de 7 de julio2, normas que surgieron con vocación de provisionalidad, con el fin de adecuar a los principios constitucionales la regulación del matrimonio contenida en el Código Civil.

Con carácter general puede señalarse que los procesos matrimoniales tienen por objeto, de acuerdo al art. 748 LEC, la obtención de la nulidad matrimonial, la separación, el divorcio o el reconocimiento de la eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial, así como la regulación de los efectos que esas decisiones pueden generar sobre los hijos o sobre el patrimonio común de los cónyuges; todo ello, teniendo presente la normativa de carácter sustantivo prevista en el Código Civil.

Por tanto, las pretensiones que pueden ser tramitadas a través de los procesos matrimoniales son las siguientes: nulidad matrimonial; separación y divorcio, contencioso o consensuado; reconocimiento de las resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado; y la adopción de medidas relativas al patrimonio y a las relaciones personales entre cónyuges y los hijos comunes, tanto provisionales, ya sean previas a la demanda o derivadas de su admisión, como definitivas.

De la enumeración anterior se deriva que en la nueva ley no se ha incluido la regulación de los supuestos de ruptura de la familia no matrimonial, al margen de la reclamación de alimentos por un progenitor contra otro en nombre de los hijos menores, sean o no matrimoniales o de las cuestiones de guarda y custodia de hijos menores, que si tienen cobertura legal, tal y como resulta expresamente del art. 748.4 LEC. Se desaprovecha por el legislador la oportunidad de adaptar la normativa procesal a los grandes cambios habidos en la sociedad sobre la configuración de la familia, con todas las repercusiones que esto trae consigo. No debe olvidarse, como señala Moreno Catena, que “la cobertura constitucional de la familia no ha de limitarse únicamente a la matrimonial, y que la sociedad actual no se rige por los mismos valores que hace siglos o incluso hace veinte años” 3.

Puede decirse, en principio, que la pretensión que se deduce en este tipo de procesos es constitutiva, en cuanto se persigue con ella la modificación o extinción de una situación jurídica, que surgirá, precisamente, de la estimación de la nulidad, separación o divorcio. Sin embargo, al mismo tiempo, en estos procesos se decide sobre lo que se ha denominado efectos colaterales de la modificación o extinción de la situación matrimonial, que se concretan en el ámbito patrimonial y en el de la situación de los hijos y la relación de éstos con los cónyuges 4.

En consecuencia, se trata de procesos en los que se ventilan materias muy heterogéneas, en cuanto no sólo se decide sobre la disolución del vinculo matrimonial por divorcio o la declaración de nulidad de matrimonio, sino que además se resuelve sobre las situaciones personales y patrimoniales de los cónyuges y sus hijos (pensión, guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas, alimentos ...).

2. Naturaleza de los procesos matrimoniales

Ya se ha apuntado que los procesos matrimoniales se regulan en el Título I del Libro IV de la nueva ley procesal civil, junto con los de capacidad, filiación y menores. Según señala expresamente la Exposición de Motivos de la ley (ap. XIX), nos encontramos ante “procesos especiales imprescindibles”, que exigen una tramitación diferenciada de la propia de los procedimientos ordinarios, debido a las características derivadas de los derechos sustantivos en juego.

Inicia el legislador el Título con el Capítulo I (arts. 748 a 755), cuya rúbrica “Disposiciones Generales” nos indica ya que nos encontramos ante unas normas comunes a todos estos procesos, motivada por las similares características de los mismos.

Concretamente, la razón de ser de estas normas comunes se debe a que se trata de procesos en los que no se debate sobre derechos o intereses privados sometidos plenamente al poder de disposición de sus titulares, como ocurre normalmente en los procesos civiles, sino que se juzga sobre situaciones jurídicas a las que subyace un interés general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas5. Como consecuencia de ello, en estos procesos no puede regir de una forma plena los principios dispositivos y de aportación de parte, sino que, más bien al contrario, se sustituye por sus opuestos, de oficialidad y de investigación oficial.

Pese a lo anteriormente reseñado, entre las disposiciones generales contenidas en los arts. 748 a 755 LEC, puede hacerse una distinción entre: de un lado aquellos preceptos que derivan de forma más o menos directa del interés público subyacente en estos procesos; en este grupo se sitúan los arts. 749 (intervención del Ministerio Fiscal), 751 (indisponibilidad del objeto del proceso), 752 (prueba), 754 (exclusión de la publicidad) y 755 (acceso de las sentencias a los registros públicos). De otro lado, otros preceptos atienden a razones de técnica procesal ajenas al interés público; se trata de los arts. 750 (representación y defensa de las partes) y 753
(tramitación) 6.

II. Modalidades procesales

Considerando los distintos objetos procesales y las normas de la ley procesal civil reguladoras de la materia, se pueden distinguir varios tipos de procesos:

1. El proceso contencioso de nulidad, separación y divorcio, previsto en el art. 770 LEC.
2. El proceso consensual de separación y divorcio, regulado en el art. 777 LEC.
3. El proceso para la adopción de medidas provisionales matrimoniales, previas a la demanda o derivadas de su admisión (arts. 771 y ss LEC).
4. El proceso para la modificación de medidas definitivas (art. 775 LEC).
5. El proceso para el reconocimiento de la eficacia civil de las resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado (art. 778 LEC).

A todos estas modalidades procesales dedicaremos sendos apartados pero previamente
conviene hacer alusión a determinadas cuestiones comunes relativas al órgano competente y los sujetos intervinientes en los distintos procesos.

III. Competencia.

No plantea problema alguno la competencia objetiva, que asumirán los juzgados de primera instancia o de Familia en aquellas poblaciones en que hayan sido creados al amparo del artículo LOPJ (arts. 45 y 46 LEC).

En lo que se refiere a la competencia territorial, el art. 769 LEC, inspirándose en gran medida en la disposición adicional 3ª Ley 30/1981, establece un fuero principal y excluyente y cuatro fueros subsidiarios, que operan de la forma siguiente:

En la primer término será competente para conocer de los procesos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, el juez del lugar del domicilio conyugal (art. 769.1 LEC); entendiendo aplicable este fuero tanto en los supuestos en que ambos cónyuges convivan en el mismo, como en aquellos otros en que habiten en distintas viviendas pertenecientes al mismo partido judicial.

En otro caso, de residir los cónyuges en partidos judiciales distintos, la competencia corresponde al juzgado del último domicilio del matrimonio o al de residencia del demandado, a elección del actor (art. 769.1 LEC). Cuando el demandado no tenga domicilio o residencia fija, la competencia territorial la asumirá el juez del lugar en que se encuentre el demandado o el de su última residencia, a elección del demandante (art. 769.1 LEC).

Por último, cuando por ninguno de estos criterios se pueda determinar la competencia, corresponderá la misma al juez del domicilio del actor(art. 769.1.II in fine LEC).

Sin duda, el casuismo con que se ha regulado la competencia territorial en el art. 769 LEC tiene difícil justificación; la razón de su introducción se debe a que el legislador mezcla do cuestiones distintas, de un lado, la determinación del juez competente, y de otro, el problema del emplazamiento del demandado, que es realmente está latente en la regulación legal7.

Por otra parte, si el procedimiento de separación o divorcio es de mutuo acuerdo, la determinación del órgano territorialmente competente es tratada tanto en el párrafo 1º. como en el 2º. del precepto comentado, pero con criterio diferente en uno y otro. Conforme al primero, a falta de domicilio conyugal, el fuero es, a elección del demandante, el alternativo del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado 8; conforme al segundo, el fuero alternativo al del último domicilio común es el de cualquiera de los cónyuges. La discrepancia debe ser solventada entendiendo la prevalencia del párrafo 2º. del art. 769 LEC, en cuanto cualquiera de los cónyuges puede ser tenido por demandado en este procedimiento, al no existir posiciones contrapuestas entre los cónyuges9.

En lo que respecta a las normas que determinan la competencia para la adopción de las medidas provisionales, deben diferenciarse varios supuestos. Si se trata de medidas simultáneas a la demanda o adoptadas en el curso del proceso, la competencia la asumirá el mismo órgano que ésta conociendo del asunto principal. Sin embargo, si las medidas se solicitan con carácter previo a la demanda de nulidad matrimonial, separación o divorcio, el art. 775.1 LEC dispone que el cónyuge podrá solicitarlas ante el tribunal de su domicilio.

No existe, en cambio referencia expresa en la ley a la competencia territorial en el procedimiento de modificación de medidas definitivas previsto en el art. 775 LEC. Ante el silencio legal, se plantea la cuestión de si el órgano competente para modificar las medidas definitivas es el mismo que las acordó o, por el contrario la demanda de modificación deberá presentarse ante el juzgado que resulte competente de acuerdo con las normas del art. 769 LEC. La expresión “podrán solicitar del tribunal la modificación “utilizada en el art. 755.1 LEC hace que nos inclinemos por la primera opción, considerando competente al órgano que acordó las medidas definitivas, siendo indiferente que concurran o no las reglas del art. 769 LEC10.

Finalmente, debe señalarse que el tribunal examinará de oficio su propia competencia, siendo nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este precepto (art. 769.4 LEC), en coherencia con el carácter improrrogable de los fueros contenidos en el art. 769 LEC.

IV. Partes

1. Los cónyuges

En principio, los legitimados directos son los cónyuges, en cuanto son ellos quienes van a verse afectados de forma directa por la resolución que se dicte en el correspondiente proceso matrimonial. De esta forma, ellos ostentan legitimación activa y pasiva, tanto en el supuesto en el que un cónyuge demande al otro como en el caso en que ambos, de mutuo acuerdo, presenten una demanda de separación o divorcio. Esto, supone que ambos cónyuges han de intervenir necesariamente en el proceso y cualquiera de ellos puede acudir ante los órganos jurisdiccionales para demandar cuestiones relativa a su matrimonio11.

Los cónyuges deberán tener capacidad para ser parte y capacidad procesal, de acuerdo con las normas generales pero teniendo presentes las previsiones que sobre los menores de edad se contiene en el Código Civil en orden a permitirles que contraigan matrimonio de forma valida (arts. 45 y ss).

2. Intervención del ministerio fiscal.

El art. 749 LEC, en coherencia con el interés público que subyace en los procesos matrimoniales, prevé con carácter general la intervención del Ministerio Fiscal, haciendo una distinción dependiendo de la modalidad procedimental de que se trate.

De esta forma, si se trata de un proceso de nulidad matrimonial, el Ministerio Fiscal será siempre parte, “aunque no haya sido promotor del mismo ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes” (art. 749.1 LEC)12. En estos casos, el órgano público actúa, de acuerdo con la previsión del art. 3.6 de su Estatuto Orgánico “en defensa de la legalidad y del interés público y social”. Así, se confiere al Ministerio Fiscal legitimación activa para instar en nombre propio la declaración de nulidad de matrimonio, cuando concurra alguna de las causas de nulidad art. 73 CC y teniendo siempre presentes las limitaciones que se establecen en los arts. 75 y 76 CC13. Además, siendo otro legitimado quien inicie el proceso, el Ministerio Fiscal estará obligado a intervenir, en posición activa o pasiva, en defensa de la le ley y el interés general.

Fuera del supuesto de nulidad matrimonial, si alguno de los interesados14 en el proceso es un menor, incapacitado o ausente, el Ministerio Fiscal deberá asumir la representación y defensa del mismo (art. 749.2 LEC). Ya no se trata aquí de que el ente público intervenga en defensa de la legalidad o el interés público, sino que actúa para defender los intereses de los menores, incapaces o ausentes. Esto es, frente a lo que ocurre en el proceso de nulidad, en los restantes procesos matrimoniales el Ministerio Fiscal no ostenta legitimación propia sino que, de acuerdo con el art. 3.7 de su Estatuto Orgánico asume “representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos”.

3. Intervención de otras personas interesadas

En los procesos matrimoniales también pueden intervenir, además de los cónyuges y del Ministerio Fiscal, otras personas interesadas. Concretamente, en los procesos de nulidad matrimonial, separación y divorcio, debe darse audiencia a los hijos menores o incapacitados si tuvieran suficiente juicio y a los mayores de doce años en todo caso (arts. 770. 4ª. II y 777.5 LEC) 15; no se trata aquí de otorgarles la condición de parte, pero la audiencia a menores e incapaces tiene importancia a la hora de adoptar por parte del juez medidas que les afecten tanto en el plano patrimonial como personal.

Por su parte, el art. 74 CC. Permite ejercitar la acción de nulidad a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, señalando específicamente el precepto siguiente a los padres, tutores y guardadores del menor que contrajo matrimonio, hasta que alcance la mayoría de edad.

Por último, también será posible la participación de personas que soliciten un régimen de visitas o comunicaciones, como pueden ser los abuelos de los menores, que podrán cursar sus solicitudes a través de uno de los progenitores o del Ministerio Fiscal o, en su caso, instar directamente ante el juez la adopción de medidas beneficiosas para el menor (art. 158 CC)16.

4. Postulación procesal

En principio, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 750 LEC, las partes actuarán en los procesos matrimoniales asistidas por abogado y representadas por procurador17. Sin embargo, la norma presenta dos excepciones: una de ellas, contenida en el mismo precepto, se refiere a los supuestos en que una parte sea defendida por el Ministerio Fiscal, pues el ente público asume ambas funciones; la segunda excepción, debe buscarse en el art. 77.1.1 II LEC, que no exige la intervención de abogado y procurador para formular la solicitud de medidas provisionales previas a la demanda, aunque sí lo requiere para cualquier escrito o actuación posterior.

Por otra parte, el párrafo segundo del art. 750 LEC establece una particularidad para los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo en cuanto permite a los cónyuges la utilización de una sola defensa y representación18, en términos similares a los previstos por la disposición adicional 6ª. 9 Ley 30/1981, aunque ahora se añade una previsión especial en atención a posibles desavenencias que puedan surgir entre las partes. Esto es, parte el legislador de la premisa de que en un proceso consensual de separación o divorcio existe una comunidad de intereses entre las partes que, de común acuerdo, presentan la correspondiente pretensión de ahí que permita que ambos actúen con una misma postulación19.

Sin embargo, puede ocurrir que, durante la tramitación del procedimiento, se produzca alguna discrepancia entre las partes, que provocará la ruptura en la unidad de defensa y representación de los cónyuges. La desavenencia entre las partes viene recogida expresamente en el art. 750.2 II LEC, que prevé, de un lado que alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el tribunal; de otro, que pese a la homologación del acuerdo presentado por ambos cónyuges unos de ellos inste la ejecución judicial del acuerdo. El régimen de uno y otro supuesto no es el mismo; en le primero, se da opción a las partes de mantener la unidad de postulación, pues de la no homologación judicial de acuerdo propuesto por las partes, no se deriva necesariamente el desacuerdo de los cónyuges; mientras que en el segundo, la ley impone la ruptura pues estima que la petición de ejecución forzosa por parte de uno de los cónyuges lleva implícita la existencia de desacuerdo.

Con esta previsión se llena un vacío existente durante la vigencia de la legislación anterior y que muchas veces ponía en peligro el derecho de defensa de los cónyuges ante la existencia de desacuerdo entre ellos.

V. Proceso contencioso de la nulidad, separación y divorcio

1. Regulación y ámbito de aplicación

El procedimiento contencioso de nulidad, separación y divorcio está regulado en el art. 770
LEC, siendo el adecuado para la tramitación de todas las demandas de nulidad sin excepción; todos los supuestos de separación matrimonial o divorcio siempre que se solicite sin que medie acuerdo entre los cónyuges; y otras reclamaciones basadas en derechos o intereses regulados en el título IV del Libro I de Código Civil, siempre que en la ley procesal no establezca un procedimiento al efecto.

2. Procedimiento

El procedimiento adecuado para tramitar estas demandas es el juicio verbal con las
especialidades previstas en las “ Disposiciones Generales” del capítulo I, del Título I, del libro IV (arts. 748 a 755), además de las previsiones específicas del propio art. 770 LEC.

Sin embargo, es posible que el procedimiento se transforme y discurra por el cauce del
procedimiento consensual del art. 777 LEC a partir del momento en que los cónyuges lleguen a un acuerdo, con independencia del momento del proceso contenciosos en el que éste haya tenido lugar, según resulta de los dispuesto en el párrafo quinto del art. 770 LEC.

A) Alegaciones

De acuerdo con el carácter no dispositivo del objeto del proceso y por imperativo del art. 752.1.1 LEC, “los procesos sobre . . . matrimonio y menores se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento”.

De conformidad con esta especialidad, los trámites de aportación de hechos al, proceso y la preclusión dimanante de superación temporal de los mismos (art. 286 LEC) se flexibiliza o diluye hasta prácticamente desaparecer20. Así, en cualquier momento del proceso, será posible introducir hechos que tengan relación con la cuestión objeto de debate, sin necesidad de que concurran las notas de novedad o ignorancia sobre su acaecimiento que prescribe el art. 286 LEC. Para que el hecho pueda ser tomado en consideración por el órgano jurisdiccional basta con que conste en los autos y que sobre él recaiga actividad probatoria. Y aquí se echa en falta una norma que armonice la libertad de aportación de hechos con las reglas de práctica de prueba que se analizarán en el apartado correspondiente21.

Ahora bien, no se permite por el legislador en ningún momento la aportación de hechos por el juez, de tal forma que el principio de aportación de parte rige plenamente en este procedimiento.

a) Demanda

La demanda debe adoptar la forma ordinaria (art. 399 LEC)21 y, de además de los documentos que con carácter general deben acompañar a este escrito inicial, de acuerdo con los arts. 264 y 265 LEC, el art. 770.1ª LEC exige la presentación de la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, de la inscripción de nacimiento de los hijos, así como de los documentos en que la parte actora funde su derecho. Por su parte, si el actor solicita la adopción de medidas de carácter patrimonial, deberá aportar los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y de los hijos, refiriéndose concretamente la ley a las nóminas, declaraciones tributarias, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales23.

No se refiere a la ley a la admisión de la demanda de tal forma que se aplicarán las disposiciones generales (arts. 264 y ss. LEC). Así, una correcta interpretación del artículo 770.1ª LEC llevaría a la inadmisión de la demanda de no presentarse las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos, en su caso, debiendo el juez conceder un plazo a las partes para permitir la sanación del defecto, por aplicación del principio general de subsanación prevista en la ley (art. 231 LEC).

Tampoco se contiene en la ley previsión alguna sobre la acumulación de acciones, lo que lleva a entender que se aplican las normas generales, concretamente el art. 438.3 LEC.

b) Contestación a la demanda y reconvención

De la demanda se da traslado al Ministerio Fiscal cuando proceda, y a “las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados“ (art. LEC). Con esta previsión el legislador impone al juez un examen de oficio de la correcta constitución de la relación jurídico-procesal, ordenando el emplazamiento de las personas cuya presencia es necesaria y, sin embargo, no han sido llamadas al proceso24.

El demandado tiene un plazo de veinte días para comparecer y contener por escrito (art. 753 LEC) en la forma prevista con carácter general para el procedimiento ordinario en el art. 405 LEC, proponiendo en su caso reconvención, que se permitirá con las limitaciones contenidas en la regla 2ª. del art. 770 LEC.

Concretamente la reconvención deberá fundarse en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad, separación, o divorcio, o instar la adopción de medidas definitivas no solicitadas en la demanda y que no deban imponerse de oficio (art. 770.2ª LEC). Es decir, exige el legislador la existencia de una conexión objetiva con la pretensión interpuesta en la demanda principal25, procediéndose a su inadmisión en caso contrario, quedando a la parte demandada abierta la posibilidad de acudir a un proceso matrimonial independiente para la tramitación de su reclamación.

La reconvención debe proponerse con la contestación de la demanda26 y, una vez formulada, se concederá el demandante un plazo de diez días para su contestación (art. 770.2.ª II LEC)

B) Vista. Actividad Probatoria

A la vista, de conformidad con el art. 770.3ª LEC deberán acudir las partes acompañadas de sus abogados respectivos; en caso de que no comparezca alguna de las partes sin causa justificada, el órgano jurisdiccional podrá tener por admitidos los hechos alegados por la parte compareciente para fundamentar sus pretensiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. De esta forma, la falta de asistencia de las partes no trae consigo suspensión de la vista son que ésta se celebrará pero sancionando a la parte no compareciente con el efecto negativo anteriormente expuesto.

A falta de disposición expresa, la vista deberá celebrarse en la forma prevista en los arts. 443, 444 y 445 LEC; en consecuencia, se iniciaría con la ratificación del contenido de la demanda por parte del demandante, seguidamente lo mismo hará el demandado, quien podrá alegar además la falta de algún presupuesto o requisito de carácter procesal, y finalmente, podrá intervenir, en su caso, el Ministerio Fiscal. Una vez resueltas por el órgano jurisdiccional las cuestiones procesales que pudieran haber surgido y fijados los hechos, se dará la palabra a las partes para que formules la relación de medios de prueba de que intenten valerse.

Contra la inadmisión de cualquier medio de prueba podrá formularse oralmente recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto y, caso de desestimarse, cabrá protesto a los efectos de proponer de nuevo prueba en la segunda instancia (art. 285 LEC).

La prueba deberá ejecutarse en el acto de la vista, si bien no fuere posible, se practicará en el plazo que decrete el órgano jurisdiccional que no podrá exceder de treinta días (art. 770.4 LEC). Durante este plazo se permite al órgano jurisdiccional “acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieren a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable”. Nuevamente, nos encontramos con una especialidad derivada de la naturaleza pública de los intereses en juego.

Además, como contenido necesario de la vista, impone el legislador en el art. 770.4ª. in fine LEC que se dé audiencia al menor de edad pero mayor de doce años, mientras que la audiencia el menor de doce años queda supeditada a la consideración de que tenga suficiente juicio27.

Es también la especial naturaleza de la cuestión objeto de debate a la que explica que no rijan las normas generales sobre valoración de la prueba. Así, la conformidad en los hechos no vincula al órgano jurisdiccional, quien no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en la existencia de hechos no controvertidos o en el silencio o las respuestas evasivas sobre los hechos de la parte contraria (art. 752.2 LEC).

Tampoco estará vinculado el órgano jurisdiccional a las disposiciones de la ley procesal civil en materia de “fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos privados reconocidos (art. 752.2 LEC) es decir, no serán de aplicación los arts. 316, 319 y 326 LEC que contienen normas de valoración legal de la prueba, y en consecuencia, rige plenamente el principio de valoración libre”.

A ello debemos añadir finalmente, la posibilidad de aplicar la regla que sobre la distribución de la carga probatoria establece el art. 217.6 LEC, según la cual, el Tribunal deberá tener en cuenta, a efectos de la carga de la prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio; previsión que debe ser tenida muy en cuenta en estos procesos dada la dificultad probatoria inherente a los mismos28.

Como otro de los contenidos de la vista, es posible que las partes sometan al tribunal sus acuerdos sobre los efectos de la separación, nulidad o divorcio, proponiendo en su caso la prueba que consideren oportuna para justificar su conveniencia (art. 774.1 LEC)29.

Finalmente, debe señalarse que el art. 754 LEC, partiendo del carácter de los derechos e intereses que se discuten en este proceso, ha dispuesto un régimen especial de publicidad de los actos y vistas que se celebren permitiendo al órgano jurisdiccional que, tanto de oficio como a instancia de parte, acuerde que sean a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas siempre que las circunstancias lo aconsejen, aunque no se esté en ninguno de los supuestos del art. 138.2 LEC

C) Terminación del proceso

a) Sin sentencia contradictoria

De conformidad con el carácter indisponible de las materias objeto del proceso matrimonial, el art. 751.1 LEC. Proclama de forma tajante que en los procesos regulados en el título I del libro IV de la ley procesal “no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento y la transacción”. Sin embargo, en los procesos matrimoniales debe realizarse alguna matización.

En lo que respecta al allanamiento, aunque en principio no vincula al tribunal a dictar sentencia en el sentido pedido por el actor, si se está tramitando un proceso contenciosos de separación o divorcio, el allanamiento del demandado puede llevar al cambio de procedimiento pasando al consensual (art. 770.5ª LEC), continuándose por los trámites del art. 777LEC30.

Por su parte, la reconciliación de los cónyuges puede producir la finalización del proceso. Así, si ésta se produce de forma expresa durante la sustanciación de los procesos de separación o divorcio, supone una renuncia a la acción ejercitada, poniendo fin al proceso, de forma que ninguno de ellos podrá pretender la separación o el divorcio por los mismos hechos (arg. Ex art. 84 CC: la reconciliación pone término al procedimiento de separación; y art. 88, la reconciliación extingue la acción de divorcio)31.

El párrafo 2º del art. 751 LEC condiciona la virtualidad del desistimiento a la previa conformidad del Ministerio Fiscal, salvo las excepciones que el mismo precepto recoge; concretamente: proceso de nulidad por minoría de edad, cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, después de llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad; los procesos de nulidad por error, coacción o miedo grave; y los procesos de separación y divorcio.

Fuera de estos supuestos excepcionales, una vez formalizado el desistimiento del actor, el órgano jurisdiccional deberá requerir al Ministerio Fiscal para que manifieste, a la vista de los interesados en juego, si considera que la terminación anticipada del proceso puede provocar perjuicios a las partes del proceso a terceros interesados.

La diferencia de trato entre el desistimiento, de un lado, y la renuncia, transacción y allanamiento, de otro, se debe a que el primero no incide sobre la relación material debatida en el proceso sino solo sobre la procesal, mientras que los segundos afectan directamente al derecho material.

El alcance de las limitaciones a los distintos actos de disposición de la pretensión y del proceso se extiende únicamente a la parte del objeto del proceso que es indisponible por trascender del interés privado de las partes, de ahí la acertada previsión del legislador contenida en el párrafo 3º del mismo art. 751 LEC: “no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el Capítulo IV del Título I del libro de esta Ley”.

b) Con sentencia contradictoria

Practicadas las pruebas, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de diez días, denegando o estimando la nulidad, separación o divorcio pretendidos y pronunciándose a demás sobre los efectos derivados del pronunciamiento principal, sustituyendo así las medidas provisionales que se hubieren dictado con anterioridad (art.755.2 LEC).

La sentencia de nulidad, separación o divorcio habrá de comunicarse de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que corresponda (art. 755.1 LEC) y, a petición de parte, a cualquier otro Registro Público a los efectos que procedan en cada caso (art. 755.2 LEC).

D) Recursos

Contra la sentencia que se dicte en el proceso contenciosos de separación nulidad y divorcio (art. 770 LECF) procederá recurso de apelación que se tramitará en la forma ordinaria (art. 455 a 467 LEC), sin embargo, el recurso no tendrá efecto suspensivo en relación a las medidas definitivas acordadas en la sentencia, de tal forma, que pese a la apelación éstas serán ejecutadas.

Por otra parte, si se impugna solamente el pronunciamiento sobre las medias definitivas, se permite la firmeza de la sentencia relativa al vínculo matrimonial (art. 774.5 LEC).

De esta manera se rompe la unidad de la sentencia en cuanto a la cosa juzgada y se otorga eficacia inmediata a las medidas definitivas que, incluso pendiente de impugnación de sentencia, sustituyen a las medidas provisionales. Ello contradice abiertamente el régimen de ejecución provisional previsto en el art. 525 LEC que prohíbe la ejecución provisional de las sentencias de nulidad, separación y divorcio, al no distinguir entre medidas personales y patrimoniales32. Sin embargo, pese al tenor literal del precepto, debe interpretarse sistemáticamente, entendiendo que será posible la ejecución provisional de las medidas definitivas de carácter patrimonial.

La posibilidad de interponer recurso de casación se limita a que la resolución dictada presenta interés casacional, entendiendo por el mismo que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provisionales en determinados puntos o cuestiones, o que la sentencia aplique una norma que no lleve más de cinco años en vigor, siempre que no exista doctrina jurisprudencial relativa a las normas anteriores de igual o similar contenido (art. 477.2.3º LEC); también será posible el recurso cuando se recurran pronunciamientos relativos a medias de carácter pecuniario cuando la cuantía alcance el límite de los 25 millones de pesetas (art. 477.2.2º LEC).

Por último, en lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, debe tenerse en cuenta que, hasta que no se modifique los preceptos de la LOPJ que atribuyen la competencia para conocer de este recurso a los Tribunales Superiores de Justicia, las normas reguladoras de este recurso sólo se aplicarán en la medida que lo permita la disposición final decimosexta LEC que establece un complicado régimen transitorio en materia de recurso, así el recurso extraordinario por infracción procesal sólo se permitirán frente a las resoluciones dictadas en los procesos matrimoniales recurribles en casación, siempre que concurra alguno de los motivos de impugnación previstos en el art. 469 LEC (disposición Final 16.ª.1 LEC).