Queda evidenciada así la finalidad primaria de la publicidad registral: la protección de seguridad jurídica y del tráfico, <<al suplir, con la garantía que supone la consulta de un registro público, las complicadas indagaciones sobre la titularidad de los derechos que, en otro caso, sería preciso realizar>> (10).

Como consecuencia de todo ello, tales registros se pueden calificar como instituciones contrarias al procedimiento, ya que están al servicio de la seguridad jurídica y del tráfico en función preventiva de litigios: si hay Registro no hay contienda y hay ejecución segura.

En la regulación de la ejecución, y más en concreto del embargo, el legislador del año 2000 optó por la rapidez frente a la seguridad: la decisión del embargo de bienes debe adoptarse con la máxima rapidez, para evitar que los bienes desaparezcan y no puedan ser trabados, o su traba resulte ineficaz (11), así los arts. 553.1. 4º. o 593 y 594 LEC, pero todos ellos admiten y respeta, como no podía ser menos, el derecho de propiedad existente sobre el bien embargado, aunque el dueño, en ocasiones, deba recorrer un largo e injusto camino de tercería para alzar la traba.

Las razones que se alegan a favor de la rapidez y eficacia de la traba no pueden llegar a tal punto que se excluya el bien trabado del tráfico jurídico. El embargado conserva su poder de disposición aunque el tribunal adquiera (simultánea pero no exclusivamente) potestad de ejecución para que el ejecutante obtenga <<el derecho a percibir el producto de lo que se obtiene de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de ejecución>>. Esta facultad dispositiva del embargante queda reconocida tanto por la LH (art. 71) como por la LEC (art. 587). Curiosamente una y otra se tienen en cuenta salvaguardando los intereses de sus protegidos: la LH permite la transmisión del bien anotado <<sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se ha practicado la anotación>> (el ejecutante) y la LEC en su art. 587 mantiene la traba <<sin perjuicio de las normas de protección del 3º de buena fe que deban ser aplicadas>> (art. 34 LH).

Si se admite la aplicación literal del art. 613.3 en su nueva redacción, se excluyen del tráfico real los bienes embargados, al tener siempre el adquirente la inseguridad de la responsabilidad de los mismos. Renace, en pleno siglo XXI, una carga oculta. Como señalara Antoine DE SAINT JOSEPH para la creación de los Registros en Francia: <<Las hipotecas (12) siguieron, no obstante, siendo ocultas y generales. Fue preciso en 1789 una gran revolución en las cosas, en los hombres y en las costumbres para producir un cambio. Entonces apareció la Ley hipotecaria de 9 de Messidor del año III (27 de junio de 1975) que proclama los principios de publicidad y especialidad>>(13). La especialidad en las hipotecas judiciales habría durado 205 años en España. Se debe avanzar, no retroceder y volver más allá de los logros de la Revolución. No se olvide que, normalmente, el ejecutante no fue el sujeto que pretendía liberar la Revolución Francesa.

También en la Exposición de Motivos de nuestra LH de 1861 se señalaba que <<no hay, pues, más que un sistema aceptable: el que tiene por base la publicidad y la especialidad de las hipotecas>>. <<La hipoteca general, aunque se limite a los bienes presentes y no se extienda, como es muy común, a los que en adelante puedan adquirirse, da por resultado la falta de publicidad en la hipoteca, porque en tanto puede decirse que ésta es pública, en cuanto está inscrita en el Registro con individual expresión de la finca a que se afecta y de la cantidad a que se extiende la garantía. La especialidad, pues, de la hipoteca, es el complemento de su publicidad>>.

El problema que se intentó solucionar con el <<parche senatorial>> (impedir que el ejecutado burle con una transmisión voluntaria el derecho del ejecutante al exceso de la cantidad fijada en la anotación preventiva del embargo) ha generado otro, para mí más grave: la incertidumbre que genera la existencia de esa <<carga oculta>> en la transmisión (y posteriores trabas) de los bienes embargados. ¿Con qué medios cuenta un acreedor que quiere embargar bienes ya embargados en otras ejecuciones para averiguar la responsabilidad que soportan los bienes de que es titular su deudor? ¿Habrá de ir juzgado por juzgado para que le digan, <<de momento>> y sin perjuicio de lo que pueda tardar en finalizar el proceso, la responsabilidad por intereses y costas de los ejecutivos que garantiza el bien, quizás el único, que puede trabar? ¿O habrá de comprar con la incertidumbre de asumir unas costas y no cobrar nada?(14).

Mucho me temo, como advertí al principio, que estas enmiendas senatoriales de última hora llegan sin el suficiente reposo y meditación a los textos legales y sin otra fuerza que la de las mayorías, pero no de la razón.

Algún autor (15) entiende que el art. 613.3 <<soluciona>> la cuestión de la aplicación del principio de especialidad a las anotaciones preventivas de embargo, llegando incluso a extender la equivocada doctrina del precepto en cuestión a supuestos distintos y contra la literalidad de la norma (art. 659), restringiendo la aplicación del principio de especialidad a la hipoteca (art. 114 LH) e ignorando toda la doctrina hipotecarista sobre tan esencial principio, base de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario.

De admitir esa interpretación de no aplicación del principio de especialidad a la anotación preventiva de embargo llegaríamos a lo que ocurría en el siglo XIX (¿allí queremos volver?) cuando la ausencia del principio de determinación en nuestro sistema suponía que en tal situación lo que había que admirar no era el aniquilamiento del crédito territorial y agrícola, sino la temeridad de los que compraban bienes inmuebles o prestaban sobre ellos. Aunque se prescindiera del peligro de que sobreviniese un comprador desconocido, era imposible estar seguro de que no se presentara un censualista que reclamase un capital cierto con sus desconocidas 29 anualidades de intereses. Hoy, si una interpretación correctora del precepto en cuestión no se impone, estaríamos en esa situación no con los censos pero sí con las anotaciones de embargo si no se adquiere el bien embargado en otra ejecución.

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá debe recordarse que la anotación preventiva de embargo no es constitutiva ni obligatoria (hoy claramente: arts. 629 y 587 LEC), pero si se utiliza debe someterse el anotante a la legislación hipotecaria: a todo su articulado y a sus principios reguladores. No se puede nadar y guardar la ropa. Y por lo tanto hay que estar, como se verá, a los artículos 9, 13, 32, 72 y 98 LH. Al entrar en el tráfico jurídico inmobiliario un embargo y solicitar el amparo de la institución registral debe estarse al régimen inmobiliario que resulta de la legislación hipotecaria. Al igual que siempre han reclamado los procesalistas la regulación por la LEC de las cuestiones procedimentales, debe reclamarse para la legislación registral la protección del inmueble y su tráfico jurídico.

V. Interpretación literalista del artículo 613.3 LEC 2000

Según esta interpretación el acreedor ejecutante tiene derecho, en virtud del embargo, a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución (es el principio de prevención que establece el art. 613.1 LEC). Ese derecho, cuando se trata de bienes <<que permiten la anotación preventiva de embargo>>, queda limitado cuando dichos bienes han pasado a un tercero en méritos de otra ejecución. En este supuesto sólo responden hasta el límite de las cantidades que para principal, intereses y costas aparecieran fijadas en la anotación en la fecha en que se presentó su adquisición en el Registro. De acuerdo con esta norma(16), los terceros a que se refiere: a) podrán liberar el inmueble pagando la cantidad que conste en la anotación del embargo anterior, cantidad que puede ser inferior a la que realmente sea debida al anotante anterior en el momento de consumirse el pago; y b) si no liberan el bien tendrán que soportar la realización forzosa de éste; pero el producto de la realización se destinará a pagar al ejecutante sólo hasta el límite de la cantidad que constara en la anotación cuando el tercer adquirente inscribió su derecho.

Pero la regla general (según esta interpretación) es que el sobrante a que tendría derecho el tercer poseedor sería el que restara, en su caso, después de pagar la totalidad de lo que se deba al anotante anterior, no la diferencia entre el producto de la realización y la cantidad que se asegura con la anotación, salvo que se trate de un adquirente en otra ejecución.

Para evitar el perjuicio que pueda sufrir el ejecutante en el supuesto del art. 613.3 (limitación de su derecho al remate por la cuantía anotada) establece el art. 613.4 la posibilidad de hacer constar en el Registro el aumento de la cantidad por principal, intereses y costas. Debe recordarse que la posibilidad de <<actualización>> de la cifra de responsabilidad anotada procede también en los supuestos de ampliación de la ejecución a nuevos plazos o a la totalidad de la deuda (art. 578.3 LEC)(17).

Podría decirse que esta interpretación literalista es la mayoritaria en la doctrina (18)

VI. Interpretación correctora del artículo 613.3 LEC 2000

Pese al tenor literal del art. 613.3 debe mantenerse el principio de especialidad en las anotaciones preventivas de embargo cuando el bien embargado pasa a un tercer poseedor, siempre que el tercero reúna los requisitos del art. 34 LH. Esta es la postura que ha de sostenerse en beneficio del tráfico jurídico inmobiliario y dada la mayor especificidad de la legislación hipotecaria en esta materia.

Argumentos, como paso a exponer, no faltan:

Entre los autores que defienden en la ejecución un sistema armónico con el principio de especialidad registral cabe destacar a GARCIA GARCIA(19).

Sostiene el citado autor que los aps. 3 y 4 del art. 613 LEC sólo se refieren al supuesto de <<responsabilidad>> de terceros poseedores remanentes en otra ejecución, <<sin prejuzgar lo que procede respecto a otros interesados, cuya regulación se encuentra en distintos preceptos>>. Esta afirmación creo que debe ser matizada teniendo en cuenta los trabajos parlamentarios de la norma, en el sentido de ser cierto que el art. 613.3 se refiere a los terceros rematantes en otra ejecución, pero no parece que el núm. 4 se refiera únicamente a éstos, sino a todos, pues el 613 a todos se refería antes de la aceptación de la nefasta enmienda. Lo único que ocurrió fue algo tan elemental (e inaceptable) como el olvido del resto del articulado de la nueva LEC referido al tercer poseedor. Por ello, menos mal, cabe defender la eficacia de la limitación derivada del Registro frente a todo adquirente y no sólo en el supuesto del número 3 del art. 613.

Debe acudirse a una interpretación contraria a la literalidad basada en la exégesis lógica y sistemática y en la histórica con el incompleto paréntisis senatorial.

Para el autor citado no quedan excluidos los terceros poseedores adquirentes voluntarios de los bienes anotados. Lo que hace la LEC es que con el casuismo propio de las leyes procedimentales regula en distintos preceptos la limitación de responsabilidad: a) para el adquirente en una ejecución, en el art. 613.3; y b) para el adquirente voluntario del bien anotado, en el 662.3, y esto que dice GARCIA es cierto, porque una cosa es lo que el legislador quiso decir con el art. 613.3 enmendado y otra lo que dice en el 662.3. Máxime si se tiene en cuenta que el <<en su caso>> del art. 662 era el de la redacción anterior. Es decir, se refería el precepto al núm. 3 del art. 613 en su anterior redacción (antes de la introducción de la enmienda del Senado) que preveía el límite de responsabilidad que hubiera adquirido el bien en otra ejecución o por otro título adquisitivo, aunque siempre debe añadirse y matizarse lo que dice el citado autor, dentro de los límites del art. 34 LH: buena fe, título oneroso e inscripción.

Más dificultades encuentra el mismo autor, aunque llega a la idéntica conclusión, respecto de los derechos distintos del dominio inscrito o anotados con posterioridad a la anotación del embargo que se ejecuta. Más clara hubiera sido la redacción del art. 613 si se hubiera admitido la enmienda 370 del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergencia Unió, pero los votos son los votos y donde hay patrón no manda marinero. La enmienda en cuestión decía:

<<Redacción que se propone: Artículo 613. “3. Sin perjuicio .../... la responsabilidad de los terceros posteriores respecto del principal .../... consignadas en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito o anotado su derecho”.>>

La justificación de la enmienda era la siguiente:

<<La expresión “terceros poseedores” tiene en la legislación hipotecaria un sentido muy estricto, referido exclusivamente a los “adquirentes del dominio” o usufructo posteriores a la anotación preventiva de embargo. Incluso ése es el concepto que da el art. 662 del presente Proyecto.

Limitar el alcance del presente artículo a los “terceros poseedores” o adquirentes de dominio olvidando otros titulares registrales posteriores no parece adecuado.

Así, habrían de incluirse necesariamente los acreedores hipotecarios que hubieren inscrito con posterioridad a la anotación de embargo y que confían en las cargas existentes en el Registro y en la cuantía que consten en él, pues en otro caso, en cuanto al exceso de la que figura en la anotación de embargo, se produce una carga oculta, en contra de la seguridad del tráfico y del crédito hipotecario>>.

La base de la argumentación de GARCÍA es el artículo 659.3 LEC cuyo tenor es el siguiente: <<3. Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento judicial, en su caso>>(20).

Sostiene el autor citado que si los titulares de derechos inscritos con posterioridad sólo han de subrogarse <<dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro>>, una interpretación coherente exige que aunque no se subroguen por pago no les afecte la anotación sino en cuanto al <<límite de responsabilidad que resulte del Registro, y sin que pueda el acreedor ejecutante percibir cantidades superiores a las que resultan del Registro mientras no estén satisfechos dichos títulos posteriores>>.

En esta línea se pronuncia también el procesalita que más se ha ocupado en los últimos años de la ejecución diciendo: Si durante la ejecución y con posterioridad a la ejecución preventiva los bienes han pasado a poder de un tercero, a éste corresponde afrontar la responsabilidad a cuya satisfacción se encuentra afecto el bien.

Aunque el principio de seguridad jurídica exige que esa responsabilidad tenga un límite: las cantidades que, en concepto de principal, intereses y costas, aparezcan consignadas en la anotación en la fecha en que el tercero inscribió su adquisición.

La previsión es razonable, puesto que el tercer adquirente no sólo ha de saber que el bien está embargado, sino también el importe máximo de la responsabilidad en que se subrogará como consecuencia de su adquisición. Por eso, al ordenar la anotación preventiva, es preciso que el Ejecutor consigne en el mandamiento las cantidades a que ascienden principal, intereses y costas. Respecto de estas dos últimas partidas, resulta difícil hacer una estimación a priori de su cuantía salvo lo que dice el art. 575, teniendo en cuenta que aumentarán a medida que se demore la ejecución. Para evitarlo, permite el art. 613.4 que el ejecutante pida que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas, si acredita que han superado la cantidad que constaba en la anotación anterior. Este incremento, evidentemente, sólo será oponible a quienes adquieran con posterioridad a la modificación en la anotación preventiva>> (21).

Añade todavía GARCIA GARCIA más argumentos, de los que retengo: a) el contenido del art. 692.1 LEC, específico de la ejecución hipotecaria pero señala que dada la <<unificación>> de procedimientos ejecutivos no cabe sostener diferencias entre una y otra ejecución (máxime si se tiene en cuenta que el acreedor hipotecario puede utilizar el procedimiento hipotecario o el ordinario ex artículo 681 LEC; no sería lógico establecer para el tercer poseedor diferente responsabilidad en uno y otro procedimiento), y b) el artículo 72.2º. LH y el 166.3º. RH.

Los cuidados y meditados argumentos que anteceden no hacen sino mantener lo que cuantos hipotecaristas se ocupan de la cuestión sostienen: que los artículos de la Ley Hipotecaria también forman parte del ordenamiento jurídico y cuando de inmuebles se trata no pueden olvidarse, so pena de dar al traste con el crédito inmobiliario.

A los argumentos citados cabe añadir otros:

-Cuando sobre un inmueble se inscribe una nueva carga los principios de publicidad y fe pública negativa hacen que el titular de la nueva garantía (si lo es de buena fe y a título oneroso) absorba la totalidad del valor no cubierto por las garantías anteriores. Ese es el único funcionamiento válido de la institución registral que sin la determinación o especialidad no es nada. No es de recibo, como ya se ha dicho, que en el siglo XXI se retroceda al XIX defendiendo por muy residuales y difíciles razones cargas ocultas. Los propios procesalistas(22) abogan en favor de la reducción o suspensión de los créditos superprivilegiados por la falta de publicidad que implican y la inseguridad que conllevan. En este sentido debe recordarse que la existencia del privilegio, aun cuando resulte de la ley, para que afecte a tercero inscrito (incluso anotante), debe resultar de la oportuna tercería.

-Está claro que con la nueva LEC no se puede paralizar la ejecución frustrando las expectativas y el derecho del ejecutante, pero tampoco el diligente acreedor o titular registral debe quedar perjudicado cuando sus derechos están salvaguardados por los mismos tribunales que ejecutan (art. 1º. LH)(23).

-Los embargos, por la rapidez con que debe actuarse para evitar maniobras fraudulentas del deudor, son provisionales, de ahí el contenido del art. 612 LEC (mejora y ampliación) o el 613.4, pero todos ellos exigen en el ejecutante una diligente actuación cuya omisión no puede perjudicar al tercero de buena fe. De otra forma sobraría hacer constar en las anotaciones de embargo su importe (arts. 9 y 72 LH y 166 RH) y sobraría el núm. 4 del art. 613 LEC (mejora el embargo y constancia registral del mismo).

-De admitir la interpretación literal del art. 613.3 se haría de peor condición al diligente acreedor que garantizó su crédito con hipoteca que al que no tiene garantía voluntaria alguna, pues el acreedor hipotecario tiene los límites del art. 114 LH y la obligación de ampliar del 115 LH.

-Con la interpretación literalista se prima al subastero frente al adquirente a título oneroso y de buena fe que adquiere confiado en el contenido del Registro.

-El art. 558 de la nueva LEC exige claramente la determinación del embargo no sólo en cuanto al bien (mueble, inmueble o cuenta corriente), sino también respecto a la cantidad cuando se trata de metálico, al establecer en el art. 588.2 que <<se determine por medio de auto, una cantidad como límite máximo. De lo que exceda de ese límite podrá el ejecutado disponer libremente>>.

Cuando se trata de inmuebles creo que: a) igual que en las cuentas corrientes, tampoco cabe el <<embargo indeterminado>> (nulo según el reiterado art. 588 LEC), y b) el dueño del inmueble debe poder disponer del exceso de valor no embargado (art. 71 LH)(24).

También debe tenerse en cuenta que en la valoración de los inmuebles para subasta debe deducirse el valor de las cargas <<cuya preferencia resulte de la certificación de dominio y cargas>> (art. 666 LEC) o <<el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el ap. 2 del art. 657>>, lo que obliga a acudir, según el núm. 2 del 657 LEC, al art. 144 LH. Si lo dispuesto en el art. 613.3 fuera absolutamente cierto, no harían falta estas alforjas que subsisten desperdigadas por todo el procedimiento ejecutivo para andar el camino contrario al tercer poseedor.

Para otros autores: <<El apartado tercero del precepto [art. 613.3 LEC] hay que ponerlo en relación con lo que decíamos al comentar el art. 610 relativo al embargo, donde concluíamos que los límites que al mismo se imponen no impiden que un segundo acreedor pueda instar la realización del bien, porque, en definitiva, el rematante (o el mismo ejecutante, en caso de adjudicación) lo adquiere con el embargo anterior. En definitiva, se convierten en terceros poseedores de bienes afectados (cfr. art. 662), por lo que responderán con ellos del pago de los créditos anteriores cuando les sean reclamados.

El precepto que comentamos parte de esta situación y, en norma que es aplicable al tercer poseedor (art. 662.3), limita la responsabilidad de éste a las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparezcan consignadas en la anotación en la fecha en que tercer poseedor hubiera inscrito su adquisición, es decir, se equipara la misma a la prevista para los supuestos de ejecución sobre bienes hipotecados (cfr. art. 692.1)>>(25).

Pero además, y sobre todo, por el artículo 34 LH no derogado por la nueva LEC. Aunque se trabe el embargo no se expropia el derecho del deudor ejecutado sobre los bienes embargados(26).

Como se ha puesto de relieve por la mejor doctrina(27): “Aun siendo cierto que la declaración de voluntad de un Juez embargando un bien determinado es eficaz erga omnes y con independencia de quién la conociera, la necesidad de proteger las adquisiciones a terceros realizadas de buena fe para conducir a la inoponibilidad del embargo frente a ciertos terceros adquirentes de buena fe o que, por cualquier causa, hayan adquirido de modo irreivindicable, lo que sucede en muy pocos casos. No, desde luego, cuando lo embargado son bienes muebles, pues aunque hayan pasado a poder de un tercero esta adquisición no puede oponerse a la venta en pública subasta. E incluso cuando se trata de bienes inmuebles inscritos en el Registro, la protección se circunscribe a quienes sean tercero hipotecario en el estricto sentido del art. 34 LH: tercero, de buena fe, que adquiera de titular inscrito e inscriba su adquisición.

La protección al tercero de buena fe viene además expresamente recogida en uno de los artículos más novedosos y definitorios del embargo en la nueva LEC: el art. 587, donde, tras configurar la traba como acto autónomo, independiente de la medida de garantía que pueda adoptar y negar el carácter constitutivo de ésta, salva siempre al tercer adquirente de buena fe, a título oneroso, que adquiera del titular registral y que inscriba: