El Proyecto de Ley de Arbitraje que acaba de ser aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados merece en su conjunto un juicio crítico favorable. En efecto, se ha producido un avance cualitativo de entidad con respecto a la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, básicamente porque el legislador se ha inspirado al configurar el nuevo marco legislativo en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985, recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985.

            Como se indica en la Exposición de Motivos, la Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidado estudio del derecho comparado. Por ello, no es de extrañar que la valoración del Proyecto, tomado en términos generales, sea positiva aunque como veremos más adelante se mantengan aún en el marco arbitral penumbras y sombras que ha sido una lástima que no hayan sido despejadas y clarificadas por el legislador.

            Como cuestiones más novedosas introducidas en el marco legislativo español cabe citar, entre otras, las siguientes:

1. Carácter general unificador y supletorio del arbitraje común respecto a los arbitrajes especiales

            Es de alabar, no obstante los matices a los que haremos referencia más abajo, el propósito unificador; perseguido por el legislador, que ha optado por una formulación unitaria de todo el arbitraje: fundiendo hasta donde se puede el arbitraje interno e internacional, y considerando el contenido de la Ley de Arbitraje como norma de derecho común aplicable a los diversos tipos de arbitraje que no tengan una específica regulación, considerando a los arbitrajes especiales como una simple modalidad del arbitraje general u ordinario. Este último tendrá siempre con carácter supletorio respecto de cualquier tipo o modalidad de arbitraje especial.

            Esta medida resultaba absolutamente necesaria dada la proliferación de arbitrajes especiales incorporados por la legislación sectorial en los últimos años (seguros, transportes, propiedad intelectual, deportes, arrendamientos, marcas, etc.). Y al mismo tiempo sirve como medida de salvaguardia de la propia institución de arbitraje frente a extensiones impropias. Como sucedería con la denominada actividad arbitral de Administración, como luego señalaremos con algo más de detalle. El arbitraje de derecho común, mínimamente vertebrado por sus elementos esenciales –voluntariedad de origen, jurisdicción efectiva, producto final equivalente a una sentencia judicial– constituye el núcleo irreductible que permanece sin perjuicio de los arbitrajes especiales y siempre que la pretendida especialidad no suplante o altere aquellos elementos que son fundamentales en todo arbitraje.

2. Un acierto indiscutible aunque inexplicablemente tardío: reconocimiento y definición de un arbitraje internacional

            Es sobre la consideración de que las normas y preceptos del arbitraje resultan inapropiadas cuando del comercio internacional se trata que se ha desarrollado un derecho específico del arbitraje internacional. Este ordenamiento, de elaboración jurisprudencial primero, más tarde incorporado a la práctica y al derecho convencional y nacional del arbitraje, ha introducido flexibilidad frente al rigor del arbitraje interno, ha sustituido conceptos y ha vaciado de contenido muchas reglas del arbitraje interno.

            Superando la perspectiva estrictamente conflictualista, el ordenamiento específico está constituido por normas que forman parte hoy en día del entramado institucional del arbitraje en su esfera internacional y muchas de ellas han pasado ya al arbitraje interno, o por mejor decir al arbitraje común.

            Con resuelto contraste en este punto, con la ley anterior, la nueva reconoce y define el arbitraje internacional y le aplica reglas distintas, pese a su proclama de unificación en un solo cuerpo de preceptos y superación del esquema dualista tradicional, como manifiesta la Exposición de Motivos. Bien es cierto, no obstante, que las citadas normas son las menos, pero ello no basta para eliminar el carácter específico del arbitraje internacional.

            En la Ley derogada de 1988 pervivía una mal disimulada actitud vergonzante ante el arbitraje internacional que llegaba hasta el punto de eludir esta denominación. El Título X de la Ley tenía un enunciado sumamente significativo: “de las normas de derecho internacional privado”. El Título en cuestión fue objeto de una profunda y relevante crítica, que compartimos en su integridad, por la doctrina más eminente (ESPLUGUES MOTA y FERNÁNDEZ ROSAS), llegándose incluso a pedir su supresión en trámite de elaboración de la Ley.

            El legislador de 1988 oculta simplemente la existencia de un arbitraje internacional definido por sus criterios y con régimen jurídico derogatorio del derecho común o del aplicable a los arbitrajes internos, como han llevado a cabo tantas legislaciones nacionales que hacen de la dualidad arbitraje-interno, arbitraje-internacional uno de los elementos configuradores del sistema del derecho del arbitraje en su conjunto. Prevalecía en esta consideración la dualidad arbitraje extranjero-arbitraje interno (materializado en el laudo) desdeñando la especialidad de un arbitraje internacional con reglas precisas e idóneas al medio sobre el que se aplican, como ha sido entendido por numerosos ordenamientos, el derecho convencional y la práctica y doctrina arbitral internacional. Se desatendían así las razones que desde antaño habian postulado a favor de un arbitraje internacional separado o diferente del interno consagrando un esquema dualista asentado sobre la distinta fundamentación y los diferentes objetivos y técnicas de uno y otro tipo de arbitraje. El mero enunciado de reglas conflictuales que en esbozo contenía el mencionado Titulo X no significaba ciertamente el reconocimiento pleno de un derecho del arbitraje internacional, como había destacado justamente la doctrina en esos momentos.

            Con todo, resulta conveniente dejar por sentado que una postura radical sobre el mantenimiento de un dualismo a ultranza entre el arbitraje interno y el internacional, sería tan inconsecuente como la pretensión de borrar las diferencias entre uno y otro, preconizando un único derecho para todo tipo de arbitraje. En este sentido, justo es reconocer que la ley nueva marca un indudable progreso sobre la que se sustituye y deroga. Por primera vez en nuestro ordenamiento se define el arbitraje internacional con ayuda de los criterios que estuvieron contenidos en el modelo de la Ley de UNCITRAL. Para nuestro ordenamiento será internacional el arbitraje si concurren alguna de las tres causas consignadas en el art. 3.1 de la nueva Ley: el domicilio de las partes en estados diferentes, el lugar del arbitraje, o el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o, como cláusula de cierre, el lugar con el que la controversia tenga una relación más estrecha y esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.
           
            Estos criterios, que pueden fácilmente identificarse con la tipología propia de las habituales reglas de conflicto, por otra parte ampliamente aceptadas en el entorno del derecho comparado, y por la uniformización impuesta por la propia Ley Modelo de UNCITRAL, se complementan con un criterio de larga tradición y sinuosa trayectoria en la práctica del arbitraje internacional. Se trata del supuesto c) de este art. 3 núm.1 y que incorpora el criterio o electo material de que se considere arbitraje internacional cuando “la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional”.

            El criterio, de larga trayectoria como decimos en la práctica del comercio internacional, fue desgajado por una cierta jurisprudencia del país vecino, más tarde apoyado por la Cámara de Comercio Internacional y finalmente incorporado en la Convención Europea de Arbitraje de 1961 y en la Ley francesa que operó la reforma del Código de Procedimiento Civil (art. 1492) y en la que se ha inspirado sin duda nuestro legislador introduciendo finalmente una fórmula con escasa variación (est internacional l´arbitrage qui met en cause des Interêts du comerse internacional).

            Fórmula que, sin perjuicio de aportar realismo a la hora de calificar como internacional un arbitraje, se presta, como es bien patente, a problemas interpretativos debido al carácter amplio de lo que puede entenderse en cada momento por los “intereses del comercio internacional”, concepto jurídico indeterminado que, por otra parte, ha sido ya ampliamente interpretado y aplicado por distintos tribunales judiciales en el derecho comparado.

            En la consideración de la emergencia de un derecho específico para el arbitraje internacional, que es objeto de amplios desarrollos por la doctrina más especializada, preciso es tener en cuenta muy especialmente que las razones de su supervivencia, separado del tronco común del arbitraje interno se perpetúan reforzadas en el momento presente. Lejos de considerar en consecuencia como dos espacios absolutamente separados el arbitraje interno y el internacional, como también considerando el escaso realismo de una actitud rigurosamente monista, lo cierto es que –y la propia Ley de Arbitraje lo reconoce– existen preceptos particulares que se aplican al arbitraje internacional y no al interno, aunque también existan numerosos preceptos que son comunes, como derivados de la concepción general o común del arbitraje que la Ley instituye.

            Una rápida ojeada sobre el contenido de la Ley permite entender como tales los del art. 1 (aplicación de la Ley a los arbitrajes internacionales cuyo lugar se halle dentro del territorio español); art. 2.2 (sometimiento del Estado al arbitraje y de su capacidad de comprometer en atención a la igualdad con los particulares); art. 3 (definición del arbitraje internacional); art. 8.6 (Tribunal competente para el exequátur de laudos extranjeros); art. 9.6 (derecho aplicable al convenio arbitral); art. 15.1 (condición del árbitro como Abogado en ejercicio para los arbitrajes que no sean internacionales, si las partes no acuerdan de otra manera expresamente); art. 34.2 (aplicación del derecho al fondo); art. 46 (carácter extranjero del laudo y normas aplicables).

            Este carácter específico fue el punto de arranque de la elaboración de reglas distintas que venían exigidas por la naturaleza de las relaciones de las que derivaba la controversia y del arbitraje que las dirimía. Estas exigencias permitieron introducir en este ámbito mayores cotas de flexibilidad que en el arbitraje interno, transformando las normas para adaptarlas a las exigencias del comercio internacional. Aspectos tales como la autonomía de la cláusula compromisoria, la autonomía del arbitraje en suma, la competencia de la competencia, el alcance del orden público internacional frente al orden público interno, la extensión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del derecho aplicable al fondo, etc., fueron otros tantos terrenos ganados a la especificad del derecho del arbitraje internacional. Algunas de estas reglas pasaron a formar parte del acervo común del arbitraje interno. Otras permanecieron en el ámbito irreductiblimente diferente del arbitraje internacional.

            La Ley vigente constituye un gran avance en el diseño y la construcción del derecho del arbitraje internacional en el sentido retenido de constituir un arbitraje especial sobre el molde propiciado por el estatuto del derecho común.

3. Presunción favorable para la disponibilidad arbitral

            Se ha producido un ensanchamiento de la arbitrabilidad de las controversias al ampliarse las materias que pueden ser objeto de arbitraje. En línea con la Ley Modelo, los tratados internacionales y las legislaciones internas del Reino Unido, Holanda y Estados Unidos, la nueva Ley se afilia a la tendencia de máxima amplitud o liberalidad en cuanto a la disponibilidad objetiva de las materias susceptibles de arbitraje; y ello sin perjuicio de lo que se dirá más delante de las materias conexas.

            El criterio del art. 2 de la Ley que queda condensado en la fórmula: arbitrabilidad = disponibilidad conforme a derecho presenta el mérito indiscutible de la claridad. Sólo son arbitrables aquellas materias que están en disposición de las partes, lo que excluye las normas imperativas o los ámbitos especialmente excluidos del arbitraje. Pero no evita la carga suplementaria de tener que proceder a una interpretación fiel al principio de equivalencia entre disponibilidad y arbitrariedad que –esperémoslo– sea asumida sin contratiempo por los tribunales. En realidad, la fórmula que había consagrado el art. 2 de la Ley de 1988 era de una mayor imperfección técnica que la de la nueva Ley, por tratarse de una fórmula descriptiva que alude a materias puntuales y que no agotan el ámbito de la inarbitrabilidad. Suponen el punto de inflexión en el tratamiento de un tema clásico en la formulación del arbitraje como técnica paralela a la administración de justicia para la solución de controversias. Fórmula que por otra parte no había podido liberarse de rémoras del pasado de la institución como lo es la expresa denominación de la intervención del Ministerio Fiscal como causa de inarbitrabilidad en las materias que interviene. Eliminar las listas ejemplificativas es sin duda mejor técnica aunque no excluya la labor de tener que determinar en cada caso qué se entiende por disponibilidad de las partes, porque si fácil y cómoda es la fórmula consagrada ahora, no es menos cierto que será necesario abordar convenientemente los límites de la equivalencia entre arbitrabilidad y disponibilidad y aquellas otras cuestiones que pudieran haber quedado irresueltas, entre ellas las cuestiones conexas, las materias indisolublemente unidas a otras que son por su propia naturaleza inarbitrables, o la aplicación, en todo caso perentoria por los árbitros del derecho imperativo, y del orden público so pena de desnaturalizar su función y de incurrir además en un supuesto, grave, a nuestro entender, de anulación del laudo.

            Puede entenderse en consecuencia este apartado como una fórmula indicativa con el alcance de una cláusula abierta, no queda por menos de alabar el empeño de la Ley en suministrar criterios claros y contundentes en las categorías acuñadas.

            No podríamos decir lo mismo respeto del apartado segundo de este mismo art. 2 dedicado a las materias arbitrables, en cuanto a la expresa mención del reconocimiento indirecto de la capacidad del Estado para comprometer y someterse a arbitraje en el ámbito de los arbitrajes internacionales y que la Exposición de Motivos justifica en la necesidad de mantener en todo momento la igualdad entre las partes. Sin duda alguna que el precepto se presentaría a comentarios más amplios que los que pueden contenerse en estas líneas, puesto que se trata de la vieja doctrina de la sumisión del Estado al arbitraje, puesta de relieve progresivamente y primero en el diseño del arbitraje internacional y que finalmente llega a nuestro ordenamiento un tanto tardíamente, justo es reconocerlo. Pero con independencia de que quizá el lugar de acomodo de este precepto no sea el más adecuado al tratar de las materias que son inarbitrables, vale la pena que reconozcamos el acierto de incluirlo en la Ley sentando una regla clara admitida y practicada corrientemente en el arbitraje internacional. El precepto en cuestión constituye una regla material del arbitraje internacional que ha sido reconocida en muchas ocasiones por los árbitros internacionales en relación a asuntos relativos a los denominados “State contracts”, que ha sido progresivamente diseñada por los tribunales judiciales (recordemos a este respecto particularmente la jurisprudencia francesa en los asuntos San Carlo, Myrton Steamship y, sobre todo, Galakis –el comercio internacional exige para su mantenimiento y desarrollo la asimilación del Estado al particular al menos en la suscripción de los convenios de arbitraje– que han marcado significativa y progresivamente el rumbo hacia el reconocimiento del precepto a escala internacional), y ha sido asimilada por la práctica internacional del “stoppel”, traducción del inmanente principio de la ilicitud de actuar contra los propios actos y que se han incorporado al derecho convencional (Convención de Ginebra de 1961, Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 relativo a las diferencias entre Estados e inversores originarios de otros Estados) y finalmente a los diversos derechos nacionales a los que también se incorpora nuestra Ley.

4. Reglas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos

            Especial importancia debe darse a las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos, que se aplican tanto a las actuaciones tendentes a poner en marcha el arbitraje como al conjunto de su tramitación; se salva así un punto oscuro de la Ley 36/1988, sobre todo al regularse la forma, el lugar y el tiempo de las notificaciones y comunicación. En este sentido, la novedad establecida ex lege de computar los plazos por días naturales, se compadece mejor con la naturaleza y finalidad del arbitraje.

5. Profundización en el criterio antiformalista

            También resulta muy positivo el que la nueva Ley refuerce de manera decidida el criterio antiformalista que ha de presidir los procedimientos heterocompositivos. En este sentido, la enmienda núm. 59 introducida por el Grupo Parlamentario Popular en la Comisión del Congreso a la letra a) del art. 5 en el sentido de incorporar un inciso en el que se dice que “será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de comunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío o la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión o recepción y que hayan sido designados por el interesado”, ha supuesto cubrir una laguna que los operadores venían sintiendo desde 1988. En este mismo sentido resulta muy práctico que se consagre la validez de la llamada cláusula arbitral por referencia, es decir, la que no consta en el documento contractual principal sino en un documento separado. Y que es práctica corriente del arbitraje tanto interno como internacional, como una consecuencia más de la autonomía del convenio arbitral.

6. Límites judiciales en la designación del árbitro

            Asimismo, se confirma la tendencia doctrinalmente asentada de superar la antigualla denominada “formalización judicial del arbitraje”; reduciendo el papel del Juez del Estado al simple nombramiento del árbitro; pero sin que pueda ni deba controlar la validez del convenio arbitral o la arbitrabilidad de la controversia. Éstas son cuestiones que le quedan vedadas al Juez del Estado, en este trámite. Y que no son sino el trasunto de la auténtica naturaleza de la intervención de los tribunales judiciales en el marco del arbitraje, como apoyo y control sobre circunstancias extrínsecas de la producción del laudo únicamente. Aspecto éste que queda bien plasmado –por primera vez– en la legislación sobre arbitraje en correspondencia con el carácter autónomo que se pretende para el mismo, de forma que pueda desarrollarse al margen de o con el mínimo de intervención de los tribunales judiciales.

7. Competencia del árbitro sobre su propia competencia

            La confirmación del principio Kompetenz-Kompetenz, aceptada de forma natural por los tratados internacionales y reconocida por la doctrina científica, constituye también un elemento relevante que debe ser ponderado positivamente. En efecto, el legislador ha optado en este punto por el criterio abierto que ya venía siendo asumido por la Ley Modelo de la UNCITRAL, y ha otorgado a los árbitros poder para decidir sobre su propia competencia, al efecto de eliminar las posibles dilaciones que pudiera plantearle alguna de las partes, con el fin de frustrar o producir una crisis en el desarrollo del arbitraje, como también, inequívocamente, restituyendo el verdadero carácter de la jurisdicción que ejercen los árbitros, y de la que constituye la más inmediata consecuencia.

8. Mínima intervención de los tribunales judiciales y máxima autonomía del arbitraje

            Tema clásico en el derecho del arbitraje es el relativo a la intervención de los tribunales judiciales en el curso de las operaciones arbitrales. La desconfianza inicial fue dejando paso progresivamente a una mayor autonomía del arbitraje respecto de los órganos judiciales, cobrando prestancia y determinando, por reglas y mecanismos propios y adecuados, los cauces de desarrollo autónomo del arbitraje en sus fases y elementos.

            La Ley responde a este objetivo y contempla la intervención de los tribunales judiciales como mínima y tasada, mediante la frase contundente del art. 7: en los asuntos que se rijan por la presente ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos que ésta así lo disponga.

            Existen, como es bien sabido, momentos críticos en el desarrollo de la operación arbitral, en los que se hace precisa una intervención exterior para dar solución a los conflictos sobrevenidos en curso de las distintas operaciones arbitrales. Básicamente estos momentos son los relativos a la eficacia del convenio arbitral (sustantivos y procesales, que la Ley denomina positivos y negativos), a la administración de las pruebas que los árbitros no pueden llevar a cabo por sí mismos y a la anulación o ejecución de la sentencia. En suma, la intervención de los tribunales judiciales se reduce –dentro del carácter mínimo y tasado señalado–  al apoyo y control de ciertas decisiones en sede arbitral, como justamente se aviene a reconocer la ley.

            La evolución del derecho del arbitraje, en su versión común o unitaria, ha marcado muy nítidamente la progresión hacia mayores cotas de autonomía. A ello ha contribuido el reconocimiento del arbitraje institucional, con reglas de procedimiento autónomas para la solución de los problemas de eficacia de la relación arbitral en su conjunto, como también el progresivo reconocimiento de al Kompetenz-Kompetenz de los árbitros y la autonomía de la cláusula compromisoria respecto del contrato principal, la configuración de la acción de nulidad del laudo como única vía de impugnación, evitando el control sobre el fondo, etc. Son éstos otros tantos aspectos que marcan esta evolución y de los que la intervención mínima de los tribunales judiciales es la consecuencia última y más coherente con la naturaleza y la finalidad de la institución que examinamos. Acierto es sin duda de la Ley este reconocimiento y sobre todo la expresión de su fórmula, que debe ser pauta de interpretación y aplicación, como uno de los principios vertebrales –pensamos– del arbitraje.

9. La eliminación de una lengua tan inexplicable como inconveniente: la posibilidad de medidas cautelares

            Algo similar ocurría con la posibilidad de que los árbitros pudiesen adoptar medidas cautelares. Tanto los tratados internacionales como la doctrina tenían perfectamente asumido este importante capítulo del arbitraje. Auténtica pieza angular de todo el edificio arbitral porque si el árbitro careciese de potestades para adoptar medidas cautelares, se estaría abriendo una vía de fuga en el “equivalente jurisdiccional”. Por tanto, bienvenido este reconocimiento legislativo, que en todo caso necesitará la intervención y el apoyo de la autoridad judicial para llevarla a su debido efecto.

10. Prevalencia del arbitraje de derecho

            La inversión de la regla contenida en la Ley 36/1988, en el sentido de que el arbitraje se consideraba de equidad si no se pactaba expresamente lo contrario, ahora se da preferencia al arbitraje de derecho en defecto de acuerdo de de las partes, por ser ésta la orientación dada en la legislación comparada y en los tratados internacionales; pudiendo las partes decidir cuáles han de ser las normas jurídicas aplicables cuando el arbitraje sea internacional en estricta y consecuente aplicación de la Ley de autonomía. Las razones para este giro espectacular son bien patentes. El arbitraje se aproxima cada vez más a una verdadera y auténtica jurisdicción. El árbitro actúa como juez y bajo este prisa resulta poco menos que incomprensible que quepa interpretar la voluntad de las partes en ausencia de una designación expresa, como dirigida al arbitraje de equidad en lugar de al arbitraje de derecho. Excelente también la remisión a las normas de derecho aplicable (lo que hay que pensar es extensible no sólo a las determinadas por las partes en el ámbito de la Ley de autonomía sino a las que forman parte del contenido imperativo o cogente del ordenamiento).

11. Relativización de la responsabilidad del árbitro: de la culpa al dolo

            La Ley 36/1988, en su art. 16.1, estableció para los árbitros una responsabilidad frente a las partes por los daños y perjuicios que su conducta causare por dolo o culpa. Siguiendo esta tendencia, el proyecto en su art. 21.1 recogía prácticamente ese tipo y ámbito de responsabilidad. Sin embargo, esta orientación se rompió en la Comisión de Justicia del Senado, en la que al  aceptar la enmienda núm. 89 del Grupo Parlamentario de CiU se trastocó la responsabilidad por culpa en un tipo de responsabilidad específica por daños causados a las partes, cuando el árbitro haya actuado de mala fe, temeridad o dolo. Lo que significa que se ha restringido considerablemente el ámbito de la responsabilidad directa de los árbitros. A partir de ahora dejan de ser aplicables para estos últimos los arts. 1104 y 1902 CC, correspondiendo la carga de la prueba de la concurrencia de la mala fe, temeridad y dolo, a la parte que quiera exigirla. Por otro lado, se ha de hacer notar que, una vez iniciada la acción por dolo, su renuncia para hacer la efectiva resultará nula, conforme determina el art. 1102 CC.

12. Posibilidad de dictar laudos parciales

            Fruto también de la práctica forense arbitral –más en el ámbito internacional que en el interno–  lo constituye el reconocimiento legal de que los árbitros puedan dictar laudos parciales que recaigan sobre alguna parte del fondo de la controversia o sobre otras cuestiones como son la propia competencia del arbitrio o la adopción de medidas cautelares. De esta forma, las consideraciones que se hacían más atrás (puntos 1.6 y 1.5) acaban tomando cabal sentido. En particular es plausible la posibilidad de que los árbitros decidan cuestiones fundamentales, como la Kompetenz-Kompetenz por ejemplo, antes del laudo final, para evitar trámites innecesarios, o sobre medidas cautelares para asegurar el desarrollo, el objeto y el fin del proceso.

            Pero sin duda el precepto de mayor proyección como la máxima utilidad en la otra forma de hacer justicia –como decía René DAVID en que consiste el  arbitraje– es el relativo a la posibilidad de dictar laudos de acuerdo con las partes y elevando a la categoría de título ejecutivo y de cosa juzgada como características del laudo lo que no es más que un mero acuerdo –siempre deseable– entre partes. Esta posibilidad sin duda favorece el desarrollo de la operación arbitral, acerca el laudo al ideal de solución satisfactoria para ambas partes, que siempre pervive en el arbitraje y, en suma promueve el clímax de acercamiento que está comprendido en las denominadas formas de solución alternativa de diferencias y de las que el arbitraje constituye la técnica más expandida y privilegiada. Sin embargo, preciso es tener en cuenta que si bien la labor del árbitro queda facilitada, otra labor de decantación de las cuestiones planteadas se hace presente con el objeto de no prolongar o dilatar el proceso respecto de los puntos que no han sido decididos en los correspondientes laudos parciales.

13. Convenio, actos de procedimiento y laudos en soporte electrónico

            Como consecuencia del imparable avance de las nuevas tecnologías de la información operando en la última década, y de los logros de la sociedad de la información en la faceta de la llamada economía digital y comercio electrónico, en la que es fundamental el encontrar los causes para la seguridad jurídica en la emisión y recepción de las declaraciones de voluntad negociales y a las que obedece, entre otras razones, la reciente Ley promulgada sobre firma electrónica, la nueva Ley de Arbitraje permite que el laudo conste no sólo por escrito sino también en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo; e incluso que no conste en forma escrita siempre que quede constancia de su contenido y sea accesible. Posibilidad de soporte formal que se extiende al convenio arbitral (art. 9.3) resolviendo de esta forma el alcance del requisito de forma escrita. Aunque nada se diga expresamente en la Ley acerca de extender esta posibilidad a las comunicaciones y notificaciones arbitrales en curso de procedimiento nada obsta a que puedan practicarse y contenerse en  soportes informáticos análogos, con base en lo que previene con carácter general la legislación sobre contratación electrónica y con base específica en las facultades que a los árbitros otorga el art. 30.3, siempre que las comunicaciones se hagan con los requisitos de autenticidad que exigiría la legislación especial.

            En esta cuestión el legislador ha sido plenamente coherente con la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento y del Consejo, de 8 de julio de 2000, y con el arbitraje previsto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, por la que se traspone al derecho interno español la citada Directiva.

            Se viene a dar de esta forma el espaldarazo al denominado arbitraje “on line” o por medios electrónicos, necesario complemento o herramienta indispensable, según se mire, del comercio electrónico o digital.

            Ciertamente que no se resuelven del todo los problemas suscitados por esta modalidad del arbitraje que se presta y desarrolla a través de la Red y que quedan fundamentalmente nucleados en torno a la connatural “deslocalización” de la Red, con las consecuencias jurídicas inherentes en cuanto a la eficacia, aplicabilidad del derecho y competencia de los tribunales que se imputa normalmente a los actos jurídicos en razón al lugar o sede en donde se producen. Ha de retenerse no obstante a este respecto que el fenómeno de la deslocalización del arbitraje es moneda corriente hoy en día sobre todo en el arbitraje internacional en el que la Ley de autonomía suple las deficiencias estructurales de una localización muchas veces forzada o inconsecuente con la operación de la que deriva la controversia.

            También sería oportuno traer a colación a este respecto el problema de la aplicación del orden público, materia especialmente sensible en relación al denominado orden público de protección entre el que cabe incluir las relaciones de consumo que tiene una especial proyección en materia de contratación electrónica. Pero pensemos que sin que se pierda de vista la problemática inherente al arbitraje on line, que goza de un predicamento y expansión concordes con el ritmo de evolución de la Red y de los recursos asociados y de sus contenidos, muchos de los problemas planteados habrán de ser objeto de solución en la legislación especial sobre servicios de la sociedad de información o de contratación electrónica y en concreto podrán ser abordados en los correspondientes reglamentos que hayan de aplicarse a este tipo de arbitraje. La ley brinda un apoyo incuestionable para el desarrollo de esta versión propia de la contratación electrónica –en mayor medida, como es lógico pensar, en su vertiente internacional– en tanto que adaptación de la técnica arbitral en una economía globalizada y digital a la vez.

14. Plazo para emitir el laudo

            Particular interés tiene el que el plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se compute desde la presentación de la contestación (de la demanda arbitral) o desde la expiración del plazo para presentarla. Esta novedad que había sido ya planteada por algunos autores quedaba frustrado en el texto del Proyecto de Ley, al otorgársele al árbitro la posibilidad, si las partes no hubieran dispuesto otra cosa, de ampliar ese término de seis meses. Lo cual creaba una indefinitud muy contraria al significado y finalidad de “equivalencia jurisdiccional”, al dejar en manos del árbitro el tempus para dictar su laudo. Afortunadamente este dislate ha sido subsanado, aunque no del todo,  como veremos más adelante, al aceptarse la enmienda núm. 60 del Grupo Parlamentario Popular por la que se solicitaba introducir un inciso al primer párrafo del art. 37.2 en el siguiente sentido: “salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada”. La enmienda en cuestión se justificaba, como es lógico, en que se trataba de evitar que exista una libertad absoluta de los árbitros para determinar el plazo para dictar el laudo.

15. Supresión del carácter preceptivo de la protocolización del laudo

            La supresión del carácter preceptivo de la protocolización notarial del laudo es algo que ha sido solicitado hasta la saciedad por algunos sectores doctrinales y que, ahora, ven colmadas sus exigencias. En defecto, y por no insistir más en esta cuestión, la protocolización era una exigencia rigurosamente formalista prácticamente desconocida tanto en las legislaciones internas de derecho comparado como por supuesto en los Tratados internacionales sobre la materia. Así, pues, el laudo será válido y eficaz desde que sea dictado por el árbitro sin necesidad de imponer al mismo ningún revestimiento solemne; al punto que ni siquiera la fuerza ejecutiva del laudo se hace depender ahora de su protocolización. Cuestión distinta será que el ejecutado pueda hacer valer en su oposición a la ejecución la falta de autenticidad del laudo.

            Hasta aquí los aspectos positivos que consideramos más relevantes de la nueva Ley. En los puntos siguientes examinaremos las sombras y penumbras no despejadas en el nuevo marco legislativo arbitral.

16. Encomiable clarificación en el sistema de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y sentimiento por la perdida de oportunidad para hacer más completo y coherente

            Efectivamente, la Ley introduce un elemento de coherencia y de racionalidad –de conformidad con las tendencias del arbitraje en el mundo actual– en el tratamiento del reconocimiento (exequatur) y ejecución de los laudos extranjeros, eliminando el esquema que había sido instalado en la Ley de 1988. Precepto que justifica la Exposición de Motivos con tanto acierto como inexplicable es el retraso que por este motivo se produce en nuestra legislación.

            No se comprende bien que la Ley de 1988, después de algunos años ya de vigencia y aplicación de la Convención de Nueva York en los que el famoso Auto del Tribunal Supremo de febrero de 1981 marcó el inicio de una nueva era en el reconocimiento de laudos dictados allende nuestras fronteras, no aprovechase la oportunidad que la propia Convención de Nueva York había brindado en relación a completar el criterio de la territorialidad de los laudos para su calificación como extranjeros.

            En el momento de ratificación de la Convención de Nueva York, es bien sabido, nuestro país no hizo uso de ninguna de las dos reservas (la denominada reserva de comercialidad y la reserva de reciprocidad, conforme a la cual la Convención se aplica únicamente respecto de los laudos dictados en aquellos países que forman partes de la Convención). En su consecuencia, la Convención de Nueva York constituye para España un instrumento de carácter universal puesto que todos los laudos dictados fuera de nuestras fronteras caen bajo el objeto de su aplicación. Ante el talante de esta circunstancia sobraba cualquier otro sistema de reconocimiento de laudos procedentes del extranjero. Y no sólo sobraba sino que añadir otro sistema pudiera ser un elemento de distorsión, máxime cuando los motivos o causas de oposición al reconocimiento podían ser, a pesar de su apariencia, significativamente distintos. Con ello se introducía sin duda una notable confusión con importante desmedro de la seguridad jurídica y de la uniformización en el tratamiento ejecutivo de los laudos que la Carta Magna del arbitraje internacional pretende.

            La nueva Ley clarifica este tema y acierta sin duda: no son dos ya los regímenes de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros 1 (el convencional y el interno o nacional) sino uno solo, el contenido en la Convención de Nueva York, el que se habrá de aplicar como expresamente reconoce el núm. 2 del art. 46. Queda salvada no obstante la aplicación del sistema más favorable que pueda amparar un tratado vigente de los suscritos por España, como la propia Convención de Nueva York permite y propicia.

            Sin embargo ahí acaba a nuestro entender el acierto, pues se pierde la oportunidad de completar el sistema y que la Ley no aprovecha para sacar el máximo partido de la Convención de Nueva York respecto de la calificación como extranjero o no nacional de un laudo dictado en nuestro país, pero que no puede –ni debe– (a todas luces) calificarse como un laudo interno.

            El problema no es nuevo pues ya se suscitó ampliamente con ocasión de la elaboración de la Ley de 1988. El art. 1.º, párrafo 2.º de la Convención determina que “se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el país en que se pide su reconocimiento y ejecución”. De esta forma, junto al estricto criterio de la territorialidad de los laudos, atemperado por el uso de la reserva que en concreto efectuase cada Estado parte, se brindaba la posibilidad de que también fuese aplicable la Convención a aquellos laudos que pudiesen ser considerados como no nacional por los diferentes Estados conforme a su propio derecho. Es evidente que se amparaba con ello la posibilidad de que laudos dictados en el territorio de esos mismos Estados en que se pide su reconocimiento y ejecución, fuesen considerados extranjeros por diversas causas, como podían ser la intervención de elementos de extranjería o simplemente por la consideración de constituir el producto final de auténticos arbitrajes internacionales desarrollados en el propio territorio del Estado en cuestión.

            Bajo esta posibilidad, que otras legislaciones como la francesa (art. 1492 y 1504 CPC), la Ley Federal suiza (art. 176) o la legislación británica o belga, amén de algunas en América Latina como, entre ellas, la Ley de Panamá, han aprovechado sin lugar a dudas, se ha venido a reconocer limpiamente el hecho de que se desarrollen arbitrajes internacionales –con laudos no nacionales, en consecuencia– dentro del territorio nacional y bajo el amparo de la Convención de Nueva York.

            La ocasión perdida es tanto más de lamentar cuanto que, como venimos señalando, constituye un indudable logro de la ley el dar carta de naturaleza al arbitraje internacional, por primera vez en nuestra legislación. Y que pese a todas las deficiencias que se observan viene a constituir una adecuación de nuestra legislación a las tendencias sobre el derecho del arbitraje que se desarrollan en derecho comparado y que la Ley Modelo de UNCITRAL viene sin duda a favorecer.

            La incoherencia por la ausencia de definición en cuanto a su calificación como laudos no nacionales de los que puedan dictarse en España, en el curso de arbitrajes calificados como internacionales, salta a la vista. El laudo, según la terminante dicción del art. 46.1 de la Ley no podría ser calificado como extranjero y, en buena lógica, tampoco podría ser calificado como nacional o interno. ¿Sería posible que únicamente se le conceptuase como un laudo de este tipo con la consiguiente aplicación del derecho que le es propio? Sospechamos que no, puesto que los motivos de la acción de nulidad del laudo y las causas de la negación del exequátur no coincide ni en su alcance ni en su contenido ni, en suma, en su justificación o naturaleza. Pensemos en la aplicación de las normas al convenio, al procedimiento o al fondo, la conceptualización y alcance del orden público y la arbitrabilidad del litigio y tantas otras cuestiones que hacen diferente el sistema y el alcance de la impugnación en uno u otro caso. Los tribunales deberán hacer uso, una vez más, de una exquisita sensibilidad interpretativa para que en presencia de estos casos tengan siempre en cuenta que están ante productos acabados de un tipo de arbitraje que difiere del arbitraje interno y para el que se han reservado normas especiales y que no es posible desconocer, frente a la enfatizada proclamación de la unificación de regímenes en la Exposición de Motivos de la Ley y que tampoco se compadece con la propia realidad de su contenido, puesto que son numerosas las ocasiones en que la Ley contiene normas específicas para los arbitrajes internacionales.

            La Ley atribuye –a través de una enmienda invoce intervenida en el tramite ante el Senado– competencia para el exeqúatur de laudos extranjeros al “órgano jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros”. Se aparta así del texto del proyecto que atribuía esa competencia a las Audiencias Provinciales. La reflexión sobre el precepto podría llevar a un sentimiento contradictorio: por un lado celebrar la coherencia que supone tratar a los laudos como sentencias judiciales (en este caso extranjeras, por sus mismos trámites y procedimientos de reconocimiento); por otro, el de pensar que los motivos que habían pesado en la redacción del Proyecto en este punto siguen siendo válidos y que hubiera sido preferible una desconcentración de la labor del Tribunal Supremo en aras de la celeridad y expeditividad de trámite.