C) El procedimiento probatorio

La doctrina había manifestado la conveniencia de admitir las nuevas fuentes de prueba con sustantividad propia, por ser los medios probatorios de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil inadecuados. Sin embargo, la sustantividad reclamada sólo tiene solución satisfactoria en el ámbito del proceso cuando precipita en la ordenación de un específico medio probatorio. En otro caso, habría de procederse por asimilación, lo que reduciría la certidumbre de la garantía procesal de utilización de los medios pertinentes para la defensa (artículo 24.2 CE)(42).

En el mes de abril de 1997, el Ministerio de Justicia publicó un Borrador de Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil para someterlo a debate. El 26 de diciembre de 1997 se presentó el Anteproyecto en el que el régimen procesal del soporte informático era el silencio. El artículo 351.3º. (artículo 354 del Borrador) invocando el numerus apertus de fuentes de prueba no colma la laguna legal de un texto que descansaba física e ideológicamente en un soporte escrito.

Advertido el vacío, el Informe del CGPJ al Anteproyecto expresa que la línea seguida "se aproxima a un planteamiento doctrinal clásico, que puede estimarse superado por la realidad normativa y social" y debía procederse, en consecuencia, a una revisión del texto "para acomodar esta concepción a una época en la que la transcripción en papel de pensamientos, ideas, informes, registros, contratos, etc..., está siendo progresivamente sustituida por la generalización de las herramientas informáticas, el soporte electrónico y los medios audiovisuales". En líneas siguientes se apuntaba como término de comparación el artículo 26 CP y la legislación civil sobre propiedad intelectual. El mismo parecer había expresado la doctrina(43).

"De una manera u otra y por unos u otros motivos"(44) el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 esboza un régimen procesal especialmente pensado para los soportes informáticos. Un artículo 301.2 del Proyecto, antecedente del 299.2 del texto definitivo (salvo la omisión de las "palabras" junto a los "datos, cifras y operaciones"); un artículo 386 del Proyecto, equivalente al actual artículo 384 (con la misma preterición de las "palabras"); un artículo 265.1.2º. invariado; y, finalmente, como acreditación para acudir a nuestro proceso monitorio documental "mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor" (artículo 810.1.1ª. del Proyecto igual al 812.1.1ª. postrero)(45).

Es oportuno diferenciar entre continente y contenido, entre el instrumento y el negocio jurídico plasmado. Los efectos sustantivos son consecuencia del contenido, los formales del instrumento. Seguidamente procede una nítida distinción entre lo que son medios de reproducción del sonido o la imagen, y los instrumentos de archivo -res de quia agitur-. Pues bien, como especialidades del régimen procesal de los soportes informáticos podemos señalar:
-"A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:... los medios o instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes" (artículo 265.1.2º. Ley de Enjuiciamiento Civil); si bien, luego no hay alusión a la necesidad de presentar copia (artículo 273, que se refiere a escrito y documento), pero la ratio essendi del precepto es igualmente garantizar el principio de contradicción. Cabe puntualizar que el concepto de original y copia del documento electrónico se admite por la mayoría de la doctrina distinguiéndolos por un criterio cronológico o de la menor transformación(46) (así, la copia en soporte papel o estado externo procedente del disco duro), o por la originalidad del mensaje sobre el que se ha procedido a la encriptación(47); o por aquel sobre el que se ha formado el consentimiento(48). La reproducción facsimilar por lector óptico o escáner no es una transcripción, sino la reproducción completa y fiel del original preexistente(49).

El artículo 8.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico aconseja que "cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos: a) Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser demostrada a la persona a la que se debe presentar". Esta misma Ley Modelo se pronuncia en su artículo 9.1 b) por la inaplicación de óbices a la admisibilidad de la prueba "por razón de no haber sido presentado en su forma original, de ser ese mensaje la mejor prueba que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta". Ahora bien, esta norma es trasunto de la best evidence rule del Common Law, y no es aplicable al Derecho español(50). En sede de admisión de documentos a prueba, en Estados Unidos se ha desarrollado un importante cuerpo legal sobre la prueba de datos generados por ordenador. Según la sección § 901 (a) de las Federal Rules of Evidence cualquier escrito, grabación o fotografía debe ser autentificada para ser admitida como prueba. El estándar de trata de la valoración.

Una problemática específica presenta los registros informáticos EDI creados por una aplicación informática por lo que, en principio, se les aplicaría la hearsay rule y serían inadmitidos por ser "prueba de oídas". No obstante, se conceden excepciones como la business records exception (sección §803 (6) de las Reglas Federales de Prueba) por la que se admiten los mensajes comerciales si son capaces de ofrecer confianza, condicionada a que el documento se haya generado en el curso normal de la actividad de la empresa, el tipo de documento sea el ordinario de tales negocios, el registro de documentos sea coetáneo o un poco anterior al evento (y no preordenado al juicio) y el encargado del registro esté al corriente de lo que se registra o de lo que otro sujeto hace(51). En el Reino Unido el artículo 1 (1) de la Civil Evidence Act deroga la hearsay rule, y el artículo 4 considera que ofrece garantías suficientes el documento electrónico valorándose si no pudo proponerse la testifical del redactor, si el documento es coetáneo al hecho, si el documento se refiere a atestaciones ajenas (documento "de referencia"), si concurre algún motivo de ocultación y no de falsificación, si no está preordenado al juicio y termina con una cláusula amplia sobre fines ajenos a la manipulación.

En nuestro Derecho la prueba debe ser admitida salvo que se refiera a hechos notorios o no controvertidos, o que la prueba sea impertinente (artículo 283.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), o innecesaria o no decisiva -por irrelevante, superflua, o redundante-(52), o inútil por inadecuada (artículo 283.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), o porque la ley impida la verificación de determinados hechos(53), o por ser la prueba ilícita (artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil). Por estas razones el artículo 5.2 del RD 1906/1999 de contratación telefónica o electrónica es carne de anulación aunque haya sido interpretado pro comercio electrónico por el Ministerio de Justicia(54). En su primer párrafo, un Real Decreto condiciona la aceptabilidad como medio de prueba de los documentos electrónicos y telemáticos a que "quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la inalteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción". Y en el segundo párrafo exige firma electrónica avanzada con sello temporal.

Por su parte, la Resolución Circular, de 26 de abril de 2000, de la DGRN al tratar en V.5º.c) de la expedición de certificaciones con firma electrónica avanzada, por seguridad jurídica y de "facilitación del uso de la certificación como medio de prueba en juicio", aconseja "que al tiempo de expedir tal certificación y antes de su remisión telemática al solicitante, su contenido íntegro y literal sea objeto de un traslado a papel y firmado con firma manuscrita por el Registrador, asignándole un número identificador que se ha de consignar en la certificación electrónica, archivando la copia en papel (con valor de original) en el legajo correspondiente por orden correlativo". En fin, el Acuerdo de 11 de marzo de 1998, de la CNMV para la implantación del sistema CIFRA-DOC/CNMV (Sistema de Intercambio de Información a través de línea telemática) equipara documento impreso por la CNMV con el documento original.

-En sede de documentos privados, dispone el artículo 327 Ley de Enjuiciamiento Civil que "cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles. De manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados". Además, en las diligencias preliminares "si la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento ni formulare oposición, el tribunal, mediante providencia, acordará las siguientes medidas [...] 4ª. Si se hubiera pedido la exhibición de documentos contables, se podrán tener por ciertos, a los efectos del juicio posterior, las cuentas y datos que presente el solicitante" (artículo 261 Ley de Enjuiciamiento Civil).

-"Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento del tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga" (artículo 384.1 Ley Enjuiciamiento Civil). De este modo se acompasa la práctica de la prueba al avance de la electrónica y se preserva la igualdad de armas entre las partes. A diferencia del artículo 382.1, inciso 2º. no se contempla la facultad para la parte de "acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso". Algún autor ha apuntado el beneficio de extender este modo de presentación a los soportes informáticos(55), pero siempre que el fin sea exclusivamente facilitar la práctica de la prueba, no desvirtuar la naturaleza del medio probatorio.

-"La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido" (artículo 384.2, inciso 1º., artículo 382.2 Ley Enjuiciamiento Civil). Sobre todo en el supuesto de que el documento electrónico no tenga una firma avanzada el juez será escéptico respecto de su fiabilidad, por lo que el dictamen pericial será ineludible en la práctica si la contraparte impugna la autenticidad. Estos peritos no son los documentales, sino expertos en informática.

-"La documentación en autos se hará del modo más apropiado a la naturaleza del instrumento, bajo la fe del Secretario Judicial, que, en su caso, adoptará también las medidas de custodia que resulten necesarias" (artículo 384.2, inciso 2º. Ley de Enjuiciamiento Civil).
-"El tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquellos según su naturaleza" (artículo 384.3). Un análisis detallado del precepto se desarrolla bajo el epígrafe de valoración de la prueba.

D) La impugnación y la autenticación del documento electrónico

Los antecedentes históricos de la impugnación procesal los hallamos tanto en la constitución de Valentiniano y Valente del 360 d.C., como las del 378, 421 y 472, ésta última del emperador León. Al adquirir importancia los contratos consensuales el documento se transforma en instrumento constitutivo por acuerdo de las partes y en probatorio, con ventajas en materia de onus probandi. Respecto del docus presentado a juicio, o se reconoce como auténtico por la parte perjudicada o bien ésta queda obligada a acusar por crimen falsi. Y a través de la imposición de fe, imponere fidem, quien invoca el documento debe probar su veracidad por testigos. Finalmente, la Constitución del 472 otorga prioridad a los instrumentum publice confectum sobre lo idiochirum o instrumentos privados(56).

En el caso del documento electrónico la inautenticidad puede producirse en la etapa de memorización -porque se digitó mal o se omitió algún dato-; en la etapa de elaboración -por disfunciones causadas por temperaturas extremas, anomalías en el voltaje y frecuencia de la red eléctrica, corrientes electroestáticas, suciedad, humedad, vibraciones, mal funcionamiento de los programas,...-; y, en último lugar, en la etapa de transmisión -por acoplamiento o disturbios en la línea, superposición de flujos, acumulación desordenada desde varias terminales de entrada, etc.-. En otro orden de contrariedades, la falta de autenticidad puede provenir de la intervención de personas no autorizadas para ingresar en el sistema, o acompañadas de malos propósitos; así como la suplantación de los procedimientos de acceso reservados al emisor putativo, o el aprovechamiento ilegítimo de una clave en que el usuario yerra en cuanto a su revocación.

Procesalmente, sin duda es posible impugnar el documento electrónico ex artículo 384.2, primer inciso en relación con el 382 in fine. En la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal "cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad" (artículo 427.1 Ley Enjuiciamiento Civil).

En los documentos públicos la impugnación puede referirse a la falsedad no ideológica del documento original -cuestión prejudicial penal del artículo 40.4 Ley de Enjuiciamiento Civil-; o a la correlación de la copia auténtica, de la certificación o del testimonio con el original. La autenticidad se establece por cotejo (no de letras sino genérico pericial), por comprobación, o, por el documento mismo en la imposibilidad de los procedimientos anteriores y sin que haya prueba en contrario (artículos 320 y 322 Ley de Enjuiciamiento Civil); con la necesaria compleción del testimonio o certificación incompletos (artículo 321 Ley de Enjuiciamiento Civil). En el caso de las certificaciones registrales si se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en V.5º.c) de la Resolución-Circular de 26 de abril de 2000 de la DGRN, al haberse archivado la copia en papel "se permite la aplicación de la sencilla técnica de verificación y adveración del contenido de la certificación electrónica consistente en el cotejo con su original en papel, en caso de ser impugnada por aquél a quien perjudique, favoreciendo con ello su valor probatorio al permitir la aplicación del artículo 1220 del Código Civil, basado precisamente en la técnica del cotejo de la copia con su matriz o protocolo".

En los documentos privados electrónicos la impugnación, aparte del delito de falsedad, se referirá a la carencia de autenticidad, acudiéndose al dictamen pericial o "a los medios de prueba instrumentales que considere convenientes" (artículo 384.2 Ley de Enjuiciamiento Civil). Es aplicable asimismo el artículo 268.2 por el que la copia simple del documento privado "surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes"; mas este no cuestionamiento no equivale a reconocimiento o a la admisión, por ser posible el reconocimiento o la impugnación ulterior.

En este terreno de la impugnación se vislumbra una de las potestades más controvertida de la nueva Ley. En los documentos públicos -y por remisión del artículo 326.2.2, inciso 1º. para los privados- "cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad... las costas, gastos y derechos... serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 20.000 a 100.000 pesetas" (artículo 320.3 Ley de Enjuiciamiento Civil). En suma, la cláusula de estilo de impugnación indiscriminada de los documentos de la parte contraria toca a su fin, pero no se determina con precisión el sujeto pasivo de la multa(57).

En cuanto al tema de la autenticidad, le viene dada al documento público por la autoridad de fe pública de la cual se encuentra premunido, si bien, debe distinguirse entre autenticidad de forma y la de fondo. La externa se cumplía en la Edad Media por imposición del sello, de modo que los documentos sellados no notariales se denominaban instrumenta autentica, y los notariales instrumenta publica. El sello nunca ha sido obstativo de la objeción del contenido, ya que se distingue en la actualidad entre la verdad impuesta -hechos directamente percibidos por el ministro de fe-, la verdad supuesta -entre los que se halla la identidad de las partes (con valor de presunción iuris tantum)-, y la verdad puesta -las declaraciones de verdad de las partes consideradas en el artículo 1218 CC (con valor de principio de prueba por escrito)-(58).

La autenticación del documento electrónico privado es la que le otorga su fuerza probatoria. Puede obtenerse por la admisión, por el reconocimiento o por la prueba. La significación y efectos de cada uno de estos actos son distintos.

Admitir es lo contrario a impugnar. Supone no levantar la carga de la impugnación con los efectos del artículo 326.1 Ley de Enjuiciamiento Civil circunscritos al concreto proceso y a sus partes. Para terceros no intervinientes en el proceso la admisión es res inter alios acta.
La figura del reconocimiento es un instituto jurídico general que en este ámbito implica la asunción del contenido del documento. El reconocimiento de la firma, por su función, implica el del contenido. Si lo que se reconoce es una deuda la jurisprudencia a definido el reconocimiento como un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o reconoce la existencia de una deuda previamente constituida(59). En sentido procesal al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal en virtud de la cual al acreedor que presenta el reconocimiento a su favor está dispensado de probar la relación obligatoria preexistente y su fuente, sin perjuicio de la oposición del deudor -la eficacia del reconocimiento no impide probar la ineficacia de la obligación-(60). Se produce, por tanto, una inversión de la carga de la prueba a favor del acreedor, lo que es menos contundente que la "prueba plena" del artículo 326.1; sin embargo, el reconocimiento también tiene eficacia material -no sólo intraprocesal sino también extraprocesal- y determina la aplicabilidad de las normas del Código Civil que no han sido derogadas. Dentro del reconocimiento se distingue el provocado, consecuencia del deber de pronunciarse sin evasivas del precitado artículo 427 Ley de Enjuiciamiento Civil; y el voluntario ante el secretario judicial del artículo 289.3 Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando los documentos se aporten con posterioridad en los casos que la Ley permite.

Por último, el interesado puede proponer prueba adverativa del documento si y sólo si se impugna, pues si no hubiere impugnación o concurriere el reconocimiento sería inútil corroborar lo que ha quedado legalmente establecido. Tratándose de un documento propio pueden ser de gran utilidad la preconstitución intencional de la prueba por medio de "muescas notariales" o el marcado electrónico por esteganografía(61).

E) La carga de la prueba de la autenticidad

Qui subscribit videtur scripssisse. Autenticidad de la firma implica, en principio, autenticidad del documento. Queda empero por contestar quién debe probar la autenticidad del signo.
La regla general o "regla de juicio"(62) de la carga de la prueba en sentido formal se contiene en el artículo 217 Ley de Enjuciamiento Civil apartados segundo y tercero, que rememoran la formulación de Rosenberg(63). El segundo apartado apareja que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Sería injusto gravar a quien desconoce su firma con un plus de actividad procesal consistente en probar su falsedad(64).

No obstante la negación de firma o, en general, impugnación del documento, no es definitiva. La doctrina del onus probandi, es la doctrina de la falta de prueba(65). En el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado el tribunal decidirá cuál de las partes deberá "cargar" materialmente con las consecuencias de la ausencia de prueba, como recoge el artículo 217.1 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mas puede darse razonablemente el caso de que el desconocimiento de la firma o del documento por la parte no logre romper la apariencia de su autenticidad. La valoración de la prueba expulsa el problema de la carga de la prueba si el resultado es estimar acreditado el hecho dudoso.

El principio de autenticidad constituía una presunción legal nada ociosa en la primera Propuesta de Directiva; de las iuris tantum, desvirtuable probando que el procedimiento técnico utilizado para verificar la firma electrónica no está reconocido como seguro, o que quien confió en el certificado estaba o debía estar alertado de unos hechos (culpa o mala fe), o que la firma electrónica fue puesta con la voluntad viciada o anulada (ex artículo 3.3 del borrador de la Propuesta). Esta presunción puede jugar a favor o en contra del suscriptor, v. gr. pierde el control de su clave privada de firma digital -de ahí que la protección de la clave privada frente a usos no autorizados sea de capital importancia (a ella se refieren en anexo
III, apartado 2 de la Directiva y el artículo 19.3 del RD-L)-.

Especial complejidad presenta la alegación de que el mensaje fue firmado con posterioridad a la extinción del certificado porque el RD-L sólo exige prueba del tiempo respecto a la emisión y revocación del certificado, pero no respecto del momento en que se firma electrónicamente un mensaje. Es un arma de "doble uso" por el emisor o por el receptor que quiera negar la validez del mensaje, de ahí la conveniencia del sello temporal en transacciones relevantes.
En EE.UU. la corriente predominante aboga, basándose en una presunción de fiabilidad probatoria de los registros de datos informáticos, por un cambio en la carga de la prueba: quien alega la falta de fiabilidad de estos registros debe probarlo.

De todos modos, en el comercio electrónico entre empresas el llamado "acuerdo previo" puede contener una cláusula por la que las partes reconozcan validez y eficacia a sus respectivas claves públicas y a los documentos conferidos por ellas, impidiendo su posterior desconocimiento(66). Lo cual conecta con el problema más amplio de la disposición de las partes sobre las reglas legales sobre carga de la prueba y su inversión convencional por variación del supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata(67). La doctrina sí está de acuerdo en que esta inversión será nula al menos cuando la ley lo disponga imperativamente (DA 1.ª.IV.19.ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y artículo 5 RD 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales).

Al mismo resultado práctico, aunque no de forma tan tajante, podría llegarse aplicando el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, articulado en el 217.6 Ley de Enjuiciamiento Civil(68). Se trata de distribuir la carga de la prueba según la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba(69), con interdicción de la probatio diabolica(70). Debe traerse a colación la obligación de los proveedores de servicios de certificación -cuyo régimen de responsabilidad es un aspecto con sustantividad propia para merecer otros comentarios- de conservar durante quince años (plazo de raigambre en nuestro Derecho) toda la información relevante relativa a un certificado cualificado, en particular para que pueda servir como prueba en el contexto de un procedimiento judicial (artículo 12 h RD-L y Anexo II i de la Directiva). Además, en cuanto a información exigida el artículo 10.1 b) (y el 19.1 b del ALCE) obliga a incluir, salvo acuerdo en contrario de profesionales, "si el contrato se archiva o no, una vez celebrado, y en qué condiciones se accede a él".

F) La valoración de la prueba

El tránsito de la prueba ordálica y de la apriorística del proceso común al sistema de libre valoración, se ha presentado como la evolución de un paradigma epistemológico mágico hacia el conocimiento secularizado y racional(71). En los últimos tiempos se había pretendido que todos los medios de prueba se valoraran de modo libre, habiéndose presentado esta opción como algo inherente a la prueba misma, aunque en el fondo se trataba de una opción ideológica basada en el aumento de los poderes del tribunal(72). Además, los parámetros de valoración no pueden ser los mismos en el proceso civil -regido por sus propios principios-, que en el penal -como instrumento formal que tiende a la búsqueda de la verdad material-.

A tenor del artículo 384.3 Ley de Enjuiciamiento Civil son las hispanas "reglas de la sana crítica" las marcas de contraste de un razonamiento noble en la valoración de la prueba del documento electrónico. Ahora bien, nuestro proceso civil sigue un sistema mixto en el que junto a la aplicación de las máximas de experiencia propias del juez o servidas pericialmente si son especializadas, subsiste la prueba legal o tasada ora por seguridad jurídica (documento público), ora como manifestación del principio dispositivo o de un principio autónomo(73) (documento privado no impugnado o reconocido por el perjudicado).

En este punto es lícito preguntarse por la valoración del que en b) se ha tratado como documento público electrónico. La copia sobre soporte informático de los documentos formados en origen sobre soporte papel o de cualquier modo no informático, sustituyen a todos los efectos legales a sus originales si su conformidad con el original está autenticada por un notario u otro empleado público competente, con declaración escrita en el documento informático (en este sentido se pronuncia el artículo 6 del Reglamento italiano de 1997). Además, en el Derecho italiano, se tiene por reconocida la firma digital cuya aposición sea autenticada por fedatario público (como en el artículo 16 del anterior Reglamento), y para ello -se admite en el artículo 17 italiano- el propio notario o funcionario público puede servirse con su propia firma digital. Sin embargo, señala Rodríguez Adrados(74) que esta situación intermedia entre documento privado y público no es admisible entre nosotros porque el reconocimiento legal en documento privado, conforme al artículo 1225 CC, es exclusivamente judicial, y el Notario sólo puede optar entre la elevación a público (artículo 1218 CC) o la escritura de reconocimiento (artículo 1224 CC), pero no por la simple legitimación de firmas. Además, lo relevante a estos efectos sería la clave privada, que también es secreta para el notario, incluso en Italia.

En cuanto al segundo caso de prueba legal, la doctrina ya se ha cuestionado la aplicabilidad del artículo 326.1 Ley de Enjuiciamiento Civil por el que "los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen". La Ley procesal civil va más allá de lo dispuesto en el artículo 1225 CC que equipara documento privado a escritura pública (subespecie de la especie documentos notariales, del género "documento público") cuando se ha reconocido "legalmente", mientras que en la Ordenanza Procesal la equiparación resulta meramente de no levantar la carga de la impugnación(75). Aunque esta carga se ha presentado como no "en absoluto abrumadora, sino razonable y fácil de alzar"(76), no estaría de más recordar las multas damoclecinas que podrían caer sobre el impugnante temerario. En lo que sí es dable coincidir es que no debe favorecerse al rebelde voluntario, y que el involuntario será menos frecuente y tiene remedios suficientes.

Que subsistan artículos como el 1225 CC es evidencia del fracaso del Anteproyecto que pretendió la derogación del impropiamente denominado capítulo V -"De la prueba de las obligaciones"- del Título I del Libro IV del Código Civil, lo que ha conducido a un "desaguisado" final(77). Se argumenta que es difícil creer que el tribunal desconociese el reconocimiento y que el principio dispositivo le impediría concluir de otro modo(78); pero la propia existencia de la norma -para no ser superflua- parece indicar que el principio dispositivo y la valoración de la prueba no son cuestiones miscibles; la máxima de experiencia de que nadie miente para perjudicarse posee eadem ratio en el documento privado cualquiera que sea su soporte(79).

La firma electrónica avanzada y la manuscrita guardan el principio de equivalencia funcional. Estipula el artículo 3 RD-L sobre Firma Electrónica (similar al artículo 5 de la Directiva) que "será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales." Por vía de "presunción legal" -como la califica sin fortuna la Resolución-Circular de 26 de abril de 2000 de la DGRN- la firma electrónica avanzada tiene "el mismo valor jurídico, en relación con los documentos electrónicos, que la firma manuscrita, respecto a los documentos en papel, garantizando, además, la autenticidad de la autoría del documento y la integridad o no alteración del mismo". No obstante, como para determinar el carácter avanzado de la firma por cumplimiento de los requisitos del artículo 3.1 del RD-L serían necesarios complejos y costosos informes técnicos, el párrafo segundo [sin equivalente en el artículo 5 de la Directiva, pero sumamente acertado al decir de Martínez Nadal(80)] dispone que "se presumirá que la firma electrónica avanzada reúne las condiciones necesarias para producir los efectos indicados en este apartado, cuando el certificado reconocido en que se base haya sido expedido por un prestador de servicios de certificación acreditado y el dispositivo seguro de creación de firma con el que éste se produzca se encuentre certificado, con arreglo a lo establecido en el artículo 21". Para hacer operativa esta remisión se ha dictado la Orden de 21 de febrero del 2000 (BOE 45/2000, de 22 de febrero de 2000, pág. 7732), por la que se aprueba el Reglamento de acreditación de prestadores de servicio de certificación y de certificación de determinados productos de firma electrónica.

La CNUDMI ha establecido una clasificación en orden creciente de seguridad: firmas electrónicas, firmas digitales, firmas digitales certificadas, y firmas digitales verificadas por una entidad certificadora oficialmente autorizada(81). Sobre el documento en que la firma electrónica no sea avanzada -o incluso sin firma electrónica, puede asegurarse-, aunque se ha defendido la inaplicabilidad del artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(82), cabe entender que la falta de impugnación tendrá los mismos efectos que en el documento privado. El artículo 3.1 CC, superante de los medios que enunciara Savigny, despliega un elenco de cánones hermenéuticos:

i) Gramatical. El principio de no-discriminación electrónica se afirma expresamente en normas con efecto directo y de primacía. Así, el 9.1 de la Directiva de Comercio Electrónico dispone que "los Estados miembros velarán por que su legislación haga posibles los contratos por vía electrónica. Los Estados miembros garantizarán en concreto, que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica". Y el artículo 5.2 de la Directiva sobre Firma electrónica (transpuesto por el artículo 3.2 del RD-L español) que "los Estados miembros velarán por que no se niegue eficacia jurídica, ni la admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales, a la firma electrónica por el mero hecho de que ésta se presente en forma electrónica; o no se base en un certificado reconocido; o no se base en un certificado expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado; o no esté creada por un dispositivo seguro de creación de firma". Esta cláusula de salvaguarda tendría sentido si, como ocurre en distintas legislaciones, y como se establecía en la primera propuesta de Directiva se beneficiase a la firma electrónica que cumpliese determinados requisitos con determinadas presunciones, que no aprovecharían a las otras firmas, que no por ello perderían validez y eficacia. Sentado lo anterior, este último artículo puede dar lugar si se malinterpreta a un efecto indeseado al ser más restrictivo que la tradición jurisprudencial española porque limita la aportación a juicio a un tipo concreto de firmas con un nivel elevado de seguridad(83). Dejaría aparentemente subsistente el problema de la valoración, pero es inocuo a efectos de admisibilidad frente al derecho fundamental a utilizar las pruebas pertinentes.

ii) Sistemático. No pueden aislarse las normas de su contexto. El contexto de la prueba por instrumentos de archivo es la prueba por instrumentos en general. Que no puedan impugnarse los medios de reproducción del sonido y la imagen -impropiamente amalgamados con los instrumentos de archivo- no obsta a que éstos desplieguen la eficacia prevista para los documentos privados, ya que salvo por incompatibilidades procesales -que no se dan en el artículo 326.1- la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia actual no discute que estamos ante documentos y, por supuesto, privados. Que los instrumentos de archivo no estén previstos en el artículo 300 Ley de Enjuiciamiento Civil sobre orden de práctica de los medios de prueba no creo que lleve a nadie a proclamar su impracticabilidad, sino que se entiende que han seguido mutatis mutandis el régimen documental.

iii) Histórico. Anteriormente se han reseñado los trabajos preparatorios de la Ley procesal concluyéndose que la introducción del medio de prueba es insatisfactoria y a medias. Si lo aprobado hubiese sido el Anteproyecto, el artículo 326.1 sería directamente aplicable.
Para rodear de confianza el "apretón de manos digital" se emplean métodos de identificación de seguridad diversa, de los que, hoy por hoy, la firma electrónica avanzada ofrece unas garantías suficientes como para que la legislación hubiera instaurado una presunción legal de autenticidad

iv) Sociológico. Al inicio de este trabajo se parte del concepto de "sociedad de la información", que es jurídico y espejo de nuevas realidades, no meramente retórico. Es inverosímil que la Ley de Enjuiciamiento Civil pretenda favorecer el amanecer de la "civilización del papel", aparte de que sería antiecológico.

v) Lógico stricto sensu. Por reducción al absurdo, bastaría con imprimir copia de lo archivado para beneficiarse de la falta de impugnación. Tendría más valor la copia que el original.

vi) Teleológico. Como en líneas previas se ha apuntado la misma razón para dar por prueba plena el documento privado no impugnado subyace para el electrónico.

vii) Añadiendo el comparativo. Así como en la legislación norteamericana la norma pionera en materia de firma electrónica es la del Estado de Utah de 1995, en Europa lo es la Ley italiana de 15 de marzo de 1997. El artículo 5.I del Reglamento Decreto 513, de 10 de noviembre de 1997 que desarrolla la materia remite al artículo 2702 CC según el cual "hace prueba plena, si no es impugnado"(84).

En el resto de supuestos valorará la sana crítica del tribunal -unipersonal o colegiado(85)- (artículo 384.3 Ley de Enjuiciamiento Civil). Como criterios orientativos puede recalcarse el de la fiabilidad del soporte -menor cuanto más volátil-, el carácter público de la base de datos -que no determina per se la naturaleza pública del documento, ni tampoco la presunción de una veracidad superior a algunas bases de datos privadas-, o cualesquiera otros. Podemos encontrar algunas pautas en el artículo 9.2) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico según el que "toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la fiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifica a su iniciador y cualquier otro factor pertinente".

En cualquier caso, la presunción de autenticidad siempre tendrá un fundamento técnico adecuado en la firma electrónica, aunque no sea avanzada, si el par de claves es seguro por no ser factible obtener la clave privada a partir de la pública (exigencia de inderivabilidad del anexo III de la Directiva y artículo 19 del RD-L, también denominada "no-viabilidad computacional"); si la relación entre el par de claves y el usuario es biyectiva; y si el procedimiento de generación de la clave privada es adecuado, de modo que no sea posible obtenerla reproduciendo el procedimiento(86).

Particularmente se ha acentuado la escasa capacidad acreditativa de la firma escrita digitalizada(87). Igualmente, el correo electrónico es un popular e inseguro método de comunicación(88) porque la pericia debería seguir el rastro de un mensaje que no respeta fronteras y, aun así, ninguna institución garantiza la inaccesibilidad de terceros de mala fe autoproductores de prueba (salvo que los ordenadores estén tan interconectados como una máquina de escribir). Por este motivo los artículos 19.3 y 20.3 del ALCE excluyen del ámbito de aplicación de estos artículos "a los contratos celebrados exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación individual equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tales normas".

Además del fundamento técnico, el certificado digital otorga a la presunción de autenticidad un fundamento jurídico. Por la aceptación del certificado el suscriptor acuerda con la autoridad y frente a todos aquellos que razonablemente confíen en el contenido del certificado que desde la aceptación y durante el período operacional del certificado -mientras no se notifique otra cosa por el suscriptor- cada firma digital creada usando la clave privada correspondiente a la clave pública del certificado es la firma digital del suscriptor, y que toda la información contenida en el certificado es cierta porque el suscriptor ha conocido o ha tenido noticia de tal información y no ha comunicado a la autoridad de certificación con presteza cualquier inexactitud material.

IV. Conclusiones

Experimentamos hoy un mundo virtual donde en lugar de átomos encontramos bits(89). De la aceleración del cambio ha surgido una nueva forma de entender la circulación jurídica(90) que el Derecho debe encauzar para favorecer un deseable progreso, sin menoscabo de diversos intereses dignos de protección a los que se refieren nuestras leyes.

En la comprobación de la autenticidad de un documento, como coincidencia de autor aparente y real, tiene singular potencia acreditativa la firma o el signo. Tras oscilaciones históricas, en la actualidad prepondera el signo cuando prima la seguridad. La firma electrónica es el nuevo signo informático, y la regla de equivalencia funcional a la manuscrita tiene la naturaleza de una remisión en las consecuencias.

El comercio electrónico es la sociedad de la información en la práctica, y su crecimiento está siendo geométrico. Para rodear de confianza el "apretón de manos digital" se emplean métodos de identificación de seguridad diversa, de los que, hoy por hoy, la firma electrónica avanzada ofrece unas garantías suficientes como para que la legislación hubiera instaurado una presunción legal de autenticidad.

Del número abierto de fuentes de prueba, el documento electrónico es la más relevante para probar la obligación telemática. La "desincorporación" o "desmaterialización" no es mayor que la de otros modos de obligarse en nuestro sistema contractual espiritualista. Este documento electrónico, reconocido legal y jurisprudencialmente, puede tener naturaleza pública o privada.

La regulación del procedimiento probatorio de los "instrumentos de archivo" es insatisfactoria en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. De todos modos, puede concluirse la necesidad de aportar copia con la demanda, la admisibilidad de la prueba aunque no se presente el original y la conveniencia del dictamen pericial cuando el documento sea impugnado.

El documento público irradia autenticidad, pero el privado debe alcanzarla por falta de impugnación, por reconocimiento o por adveración. Las normas sobre carga de la prueba formal o material deben matizarse por la apariencia de autenticidad del documento, por los posibles pactos entre empresarios y por el criterio de la facilidad probatoria.

Una última cuestión capital es la valoración de la prueba electrónica. Gozan de la eficacia de la prueba plena el instrumento público electrónico y el privado no impugnado -aunque no se acompañe de firma electrónica avanzada-. En otro caso, entrarán en escena las reglas de la sana crítica.

Las anteriores han sido algunas ideas abiertas sobre la interacción del principio de autenticidad, el comercio electrónico y la ley primera del simbólico año 2000.