I. Introducción

1. Consideraciones preliminares

"Nuevas tecnologías", "era digital", "globalización"... son términos que proliferan en la que, como reciente supraconcepto jurídico acuñado en la Unión Europea, se denomina "sociedad de la información"(1).
Por su parte, el Derecho está imbricado con la sociedad a la que sirve, y la configuración dialéctica de estos cabos determina una situación nodal, en la que los añejos odres de la Ciencia Jurídica dan sabor a una realidad caracterizada por su fluidez. Precisamente, con la materia objeto de este trabajo, el Derecho está pasando de ser efecto a ser causa de cambios sociales, en una aceleración de hitos mensuales. Publicaciones especializadas en Derecho informático, en Derecho de las Telecomunicaciones y en lo que se atisba como nueva rama de Derecho comercial(2), se baten contra lo efímero de sus contenidos, pero son inexcusables para asimilar la paradoja del sempiterno cambio.

Pues bien, en las líneas que siguen, se abordará un lugar común de los anteriores estudios: el problema de la autenticidad de los mensajes transmitidos por medios telemáticos; no obstante, con un enfoque procesal, novedoso por la legislación que lo regula. Valerse de la técnica prospectiva, fijando como referente la nueva Ley rituaria y otras normas concurrentes, permite no sólo obviar con economía procesal discusiones bizantinas, sino también perseguir la mínima utilidad que la perdurabilidad proporciona.

2. Conceptos previos

La ubicación de las definiciones que suceden es oportuna en cuanto el definiendum será manejado con frecuencia.

De la descomposición analítica del título de este artículo el primer definiens resultante es el de prueba. Para Montero Aroca, respecto del proceso civil español, la prueba puede definirse como la actividad procesal por la que se tiende, bien a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso, bien a fijarlos conforme a una norma legal(3).

Añadir a la convicción del juez los criterios legales de fijación, es especialmente pertinente, como luego se verá, por las consecuencias de no impugnar los documentos aportados a juicio.
En segundo lugar, la referencia a la autenticidad debe precisarse. La autenticidad, según Carnelutti, es la coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cabe, no obstante, una noción más amplia de autenticidad, como opuesta a la falsedad(4) en función de cada elemento del documento. Sin embargo, nos centraremos en el sentido estricto.

Como tercer elemento del título, el calificativo de electrónica adjunto a la autenticidad delimita la cuestión problemática. Atañen a este escrito las dificultades procesales derivadas del empleo de medios telemáticos o electrónicos en la actividad negocial.

Para concluir este apartado debe subrayarse que la Ley 1/2000, de 7 de enero (BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000; corrección de errores BOE núm. 90, de 14 de abril de 2000) instaura un nuevo sistema procesal que rompe, y no meramente reforma, con el vetusto.

II. El principio de autenticidad en el comercio electrónico

1. El principio de autenticidad

La autenticidad, como está supraescrito, es la coincidencia de autor aparente y autor real de la declaración. Existen diversas doctrinas sobre la autoría: la de la firma o suscripción, la corporal o formal, la de la compilación, la de la confección jurídica del documento, la de la causa, la de la ley, la del mandato y la del pensamiento(5). Con acierto se ha distinguido entre autor del instrumento público -que es el funcionario autorizante en lo relativo a las verdades impuestas y supuestas, y las partes respecto de sus verdades puestas-; y autor del instrumento privado -que es el particular firmante o declarante-, quien en juicio deberá pronunciarse sobre el extremo de su autoría.

La eficacia jurídica de la autenticación liga con el contenido documental. Versando sobre declaraciones de voluntad, la prueba de lo declarado surte los efectos propios del negocio; mientras que el documento que materialice una declaración de conocimiento determina con su autenticidad la de la declaración, pero no necesariamente lo declarado.

Se vislumbra sin esfuerzo que al tratar de la autenticidad un aspecto fundamental es el de la firma. El Diccionario de la Lengua recoge en su primera acepción de la palabra "firma" la función de "darle autenticidad" a un documento(6). La regulación tradicional de la firma reposa en la Ley del Notariado de 29 de mayo de 1862 y en su Reglamento de 2 de junio de 1944. La firma cumplimentará cuatro funciones básicas, a saber: legitimidad o procedencia de la declaración del firmante, identidad o reconocimiento del librador, constancia de la terminación y voluntariedad de la declaración, y prevención de que ya no es un bosquejo o borrador sino que a partir de ese momento producirá plenos efectos jurídicos.

A la par que la firma, históricamente evoluciona el signo; desde las señas del notarius, pasando por el crismón, los anillos sigilares, el panal, los signa tabellionis de escritura manual, y los sellos o sigillis obtenidos por medios mecánicos (impresos, adheridos o pendientes).

La subscriptio o firmatio fue el elemento convencional exigible para tener por firme la demostración del consentimiento de quien se obliga. Este requisito llegó a las Partidas (L. LIV, Tít. XVIII, P. III), pero por el analfabetismo medieval se aceptó la convalidación por signo. La Codificación revitalizó la firma, aunque hoy, por motivos bien distintos a los históricos -la superioridad, bajo ciertas condiciones, para aportar seguridad-, triunfa el signo en los ámbitos de tecnología más avanzada. Así, en la sección §1-201 (39) del Uniform Comercial Code de EE.UU. la expresión signed (firmado) includes any symbol executed or adopted by a party with present intention to authenticate a writing; y también contiene una definición funcional el art. 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico(7).

2. La regla de equivalencia funcional

En España, la disposición final primera de la Ley Cambiaria y del Cheque ya previó el libramiento de letras con firma impresa. Pero, con carácter general, el artículo 3 del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica instituye un principio de equivalencia entre la firma electrónica (en relación con documentos electrónicos) y la firma manuscrita (en relación con los documentos en soporte papel) siempre que la firma electrónica tenga el carácter de "avanzada".

Este carácter no es una forma de ser constitutiva del acto -forma dat esse rei-, sino una forma de valer cuya observancia otorga ad probationem una especial eficacia al documento. Ahora bien, las partes del negocio pueden requerir ad solemnitatem la calidad de la firma electrónica o cualquier otro. Esto es frecuente en el comercio electrónico entre empresas mediante el llamado "acuerdo previo", con métodos de identificación electrónica que se hacen valer entre un número limitado de partes en relación comercial permanente. Similares consideraciones son ampliables a convenios de colaboración interadministrativos.

Por otra parte, un extremo no aclarado por la doctrina es la naturaleza de la regla de equivalencia. El artículo 3.1 reza: "La firma electrónica... tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel". La regla no es una presunción porque nunca puede ser verdadera; una firma electrónica no es una firma manuscrita. Sin embargo, cabe razonablemente preguntarse si nos hallamos ante una ficción o ante una remisión en la consecuencia.

Siguiendo a Hernández Marín(8), cuando el legislador desea extender a la firma electrónica avanzada todos los efectos previstos para la manuscrita, dispone de tres técnicas: crear un enunciado que diga, directamente, cuáles son los efectos jurídicos de la firma electrónica; crear un enunciado que sea una remisión en la consecuencia y que declare que a la firma electrónica le sean aplicados los mismos efectos que a la manuscrita; o, tercera, crear un enunciado cualificatorio que exprese que la firma electrónica es una firma manuscrita.

En este último supuesto el enunciado cualificatorio sería una ficción, lo que no implica que las ficciones sean una especie de remisiones (de remisiones en la consecuencia).

El primer procedimiento es engorroso porque habría que duplicar las consecuencias legales; además, es posible que el legislador también desee extender a la firma electrónica cualesquiera otros efectos que enunciados jurídicos futuros pudieren establecer para la firma manuscrita (v.g. las normas procesales sobre documentos escritos). En este caso, la técnica legislativa sería inadecuada.

De los dos procedimientos adecuados el artículo 3.1 del RD-L es expresión del de remisión en la consecuencia. No obstante, la comodidad para el legislador puede devenir en incomodidad para el intérprete cuando el objeto de remisión es múltiple, cuando no está bien determinado, o cuando el objeto de remisión es, a su vez, un enunciado de remisión.

Comprobaremos posteriormente las dificultades interpretativas que el equivalente pragmático provoca en el campo procesal.

3. El comercio electrónico

A) Concepto

Los términos "contratación electrónica" y "comercio electrónico" no son sinónimos. El contrato formalizado por vía electrónica es "el celebrado sin la presencia simultánea de las partes, prestando éstas su consentimiento en origen y en destino por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos, conectados por medio de cable, radio o medios ópticos o electromagnéticos" [artículo 18.1.2 Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico, en adelante ALCE(9)]. Como concepto más amplio que engloba al anterior, el "comercio electrónico" comprende "el régimen del establecimiento de los prestadores de servicios, el de las comunicaciones comerciales, el de la contratación por vía electrónica, el de la responsabilidad de los prestadores de servicios, incluidos los intermediarios, el de los códigos de conducta, el de la resolución judicial y extrajudicial de los conflictos y el de infracciones y sanciones" (artículo 1.1.2ª. parte ALCE). A su vez, el comercio electrónico se integra en el concepto "servicios de la sociedad de la información" ex artículo 1.1.1ª. parte del ALCE.

B) Relevancia

La relevancia del comercio electrónico es un concepto vago o borroso, que puede ser aquilatado por cuantificación y extrapolación estadística. Durante el año 1999 el comercio electrónico minorista en España alcanzó un volumen de negocio de 11.951 millones de pesetas., con un incremento del 351% respecto al año anterior. Según la Asociación Española de Comercio Electrónico (AECE) para el año 2000 se alcanzarán los 29.877 millones, 74.692 en el 2001 y 336.114 en el 2002(10). Estas previsiones han sido asumidas por el Ministro de Economía al contestar a una pregunta parlamentaria el pasado 28 de junio, y recordó las medidas liberalizadoras recientemente aprobadas para fomentar la incorporación de las nuevas tecnologías en la sociedad(11).

C) Principal normativa de contratación electrónica

Visto el artículo 18.2 del ALCE, los contratos electrónicos se ajustan a lo dispuesto en el Código Civil; en el Código de Comercio; en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista; en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo; en la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles; y en las restantes normas civiles y mercantiles sobre contratos (v. gr. la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos). Particularmente, les será de aplicación lo previsto en el RD-L 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica(12).

A escala reglamentaria es cardinal el RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la L7/1998(13). Este conjunto normativo al referirse al "consumidor" da a entender que disciplina solamente el supuesto de contrato entre consumidores y empresarios y no entre empresarios, con lo que no se aplicaría a la contratación electrónica-EDI (Electronic Data Interchange)(14).

En el ámbito comunitario son esenciales las Directivas de Comercio electrónico y la de Firma electrónica. En el internacional, la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, para contratos entre empresarios.

D) Autenticidad y comercio electrónico

En el comercio electrónico a través de Internet, el iter contractual parte de la presentación de un texto que incluye las condiciones de prestación de servicio o de suministro del producto, con un botón en el que figura el texto "Aceptar", "OK" o similar. Estos contratos on line se denominan click-wrap agreements o point-and-click agreements, aceptándose al pulsar el ícono(15).

La dificultad es que no existe firma por el usuario que pueda conservarse como prueba de la aceptación, lo que no empece su fuerza vinculante, estimada en EE.UU. desde la sentencia de un Juzgado de California en el caso Hotmail vs. Van$ Money Pie Inc. La identificación en estos contratos no puede basarse en la tradicional firma. Para la prueba de su contenido se ha sugerido las actas notariales iniciales y las medidas adicionales de control de variaciones ulteriores, practicadas por el notario a instancia del interesado(16).

La Propuesta de Directiva de Firma electrónica sufrió diferentes cambios que afectan a la seguridad jurídica que necesita el comercio electrónico. Con anterioridad a mayo de 1998 se eliminaron algunas de las presunciones que explicitaban la síntesis técnica o bases fundamentales del sistema: autenticidad, no repudio, integridad, confidencialidad y fuerza probatoria. Desde esta consideración Ribas Alejandro abogó por su inclusión en la ley española de transposición(17).

Dictaba el artículo 3 de la primera Propuesta de Directiva que "los Estados Miembros deberán asegurar que, con respecto a los datos autentificados por medio de una firma electrónica suministrada por un proveedor de servicios de certificación, que cumple los requisitos establecidos en esta Directiva, existe la presunción legal de que [...] b) la firma electrónica pertenece efectivamente a la persona que realizó la firma digital"(18). Este es el llamado principio de autenticidad, postulado por la insuficiencia de la firma ancestral.

En los tiempos actuales la firma y la media firma han degenerado en una cierta tendencia del pulso que en ningún caso se aviene con la antiquísima costumbre de escribir el nombre; en una evolución entre la firma clásica y la rúbrica simplificada, de tal forma que, frente a casos de falsificación, resulta difícil poder señalar si tal o cual firma es o no de quien se dice ser(19). La debilidad de la pericia documental salta a la vista al pensar que diariamente se acude a los notarios como ministros de fe para darle una veracidad menos discutible a negocios jurídicos que en principio no la requerirían. Por el contrario, la suscripción electrónica se caracteriza por la regularidad, habitualidad y singularidad o peculiaridad en cada persona.

La firma electrónica consigue en redes abiertas -como la World Wide Web- la seguridad de la identidad del sujeto que emite un mensaje y el contenido del mismo. La firma digital, especie del género firma electrónica, se sirve de un sistema criptográfico de claves asimétricas. El emisor encripta o cifra su mensaje con la clave privada que sólo él conoce, y el receptor descifra el mensaje con la clave pública del emisor(20).

La llave privada juega un papel preponderante en los criptosistemas asimétricos ya que permite estampar la firma digital. Este sigillo informaticus(21) satisface la función declarativa del documento y, lo que importa a este estudio, con la función identificativa del emisor, toda vez que con su uso éste será el único que pueda identificarse con su tenedor. No podrá existir otra llave privada igual por ser irrepetible, y sólo su usuario podrá aplicarla al documento.

Ahora bien, para poder calificar jurídicamente una firma digital como "avanzada" es preciso cumplir con todos los prerrequisitos: estar basada en un certificado "reconocido" conforme al artículo 8 del RD-L, haber sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma con las exigencias del artículo 19, que el certificado reconocido lo haya expedido un prestador de servicios de certificación "acreditado" con arreglo al procedimiento del artículo 6, y, además, que el dispositivo se encuentre certificado acorde con lo establecido en el artículo 21.

Mientras la firma digital soluciona el problema de la verificación o ausencia de falsedad del mensaje, la autoridad certificadora ha resuelto la dificultad de la autenticación. Además, la firma electrónica avanzada permite crear archivos de imágenes electrónicas con valor de original si interviene un fedatario en la digitalización(22).

El artículo 11 del RD-L señala las obligaciones generales e inherentes a todo prestador de servicios. Para expedir certificados reconocidos es precisa la "comprobación de identidad y otras circunstancias personales" de los solicitantes por cualquiera de los medios admitidos en derecho. La indeterminación es peligrosa por la variedad de sistemas posibles.

La fe de conocimiento incluso la notarial admite prueba en contrario. En la antigüedad, la íntima comunidad de vida llevaba ínsita la individualización espontánea porque todos se conocían. El origen, el oficio, los tatuajes, el dibujo en las ropas o el sello se bastaron hasta la Baja Edad Media para individualizar a las personas. El crecimiento demográfico y la aglomeración urbana exigen una fe de conocimiento de naturaleza notarial que transforma la chartae en instrumentum como lo denominó la Escuela de Bolonia. Los colegios profesionales aún pueden tener un papel destacado en esta labor.

El problema de la identidad de la identificación de una persona, esto es, el reconocer si una persona es la misma que se supone o se busca, se agrava con la posibilidad de cambios en los elementos estables como la profesión, el domicilio, la nacionalidad,... incluso el nombre. Y se complica aún más en las relaciones a distancia en que el tercero certificante sólo tiene la facilidad de la proximidad para identificar a la parte que ha recurrido a él, no a los otros participantes en el documento informático.

Incluso los prestadores de servicios de certificación tienen la posibilidad de delegar en las "autoridades de registro" la comprobación de la identidad y otras circunstancias personales relevantes (artículo 11 a RD-L sobre Firma Electrónica).

La tendencia de la legislación es simplificar la individualización transformando la fe de conocimiento en una identificación de las partes. Las razones son prácticas y tecnológicas pues han surgido nuevos métodos: la identificación electrónica, bien de un computador a otro -reforzada por una clave secreta personal, o por cruce de mensajes que contengan indicios reveladores de la identidad, o por verificación paralela consultando un servicio de información alternativo-; bien de persona a computador -tarjetas de acceso y números personales (más seguros que el PIN o passwords son las passphrase)-; o, por último, la identificación biométrica, que es la más fiable porque no puede ser revelada ni copiada accidentalmente como los códigos de acceso ni duplicadas como las tarjetas con banda magnética, aunque no llegue a erradicar los vicios de la voluntad. Los datos biométricos más relevantes son las huellas dactilares, los vasos sanguíneos de la retina, la quirogeometría, las huellas de los labios, la voz, la grafía sobre tablero sensible y el ADN. No todos estos métodos son preconstituyentes de prueba para ser aportada al proceso, o en las mejores condiciones.

Un último aspecto reseñable es la relación entre identificación y obligaciones legales de información. En contratos a distancia la Directiva 97/7/CE en su artículo 4.1 a) y el artículo 40ª.) de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prescriben que "antes de concluir cualquier contrato a distancia el consumidor debe contar con [...] la identidad del proveedor", con posterior confirmación escrita. Por su parte, el artículo 6.b) de la Directiva de Comercio Electrónico (y el artículo 15.1 del ALCE) en la información exigida "se deberá poder identificar claramente a la persona física o jurídica en nombre de la cual se hacen las comunicaciones comerciales".

Mientras la firma digital soluciona el problema de la verificación o ausencia de falsedad del mensaje, la autoridad certificadora ha resuelto la dificultad de la autenticación. Además, la firma electrónica avanzada permite crear archivos de imágenes electrónicas con valor de original si interviene un fedatario en la digitalización.

III. La prueba de la obligación electrónica

1. Preliminar

Siendo el contrato el negocio jurídico productor de obligaciones(23), la obligación electrónica será el objeto del contrato electrónico. Calificada así por su modo de formación, nos sirve como concepto práctico, orillando problemas ontológicos competencia de la Filosofía del Derecho.

La celebración de negocios jurídicos mediante la colaboración de sistemas electrónicos y los modernos sistemas de documentación han desplazado a la escritura tradicional como instrumento y testigo permanente del operar jurídico, de tal modo que el concepto de documento que hoy recogen nuestras leyes se identifica más que con el documento en sí, con las manifestaciones históricas del mismo(24).

El artículo 21 del ALCE se intitula del mismo modo que el artículo 1214 CC, con vida a término cierto. Anuncia el Anteproyecto, en un viaje para el que no se necesitan alforjas, que "la prueba de las obligaciones que nacen de los contratos celebrados por vía electrónica se regirá por las reglas generales del Derecho común y por lo dispuesto sobre el valor de los documentos electrónicos en las normas procesales y en el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica";y añade que "en caso de que la Ley requiera, a efectos de prueba, que el contrato conste por escrito, siempre que no se exija forma pública, ese requisito se entenderá satisfecho en el ámbito de los contratos electrónicos, si los mensajes electrónicos que han dado lugar a la celebración del contrato son archivados y se mantienen accesibles para su ulterior consulta".
No es ocioso recordar el ámbito de exclusión de la Directiva de Comercio Electrónico; según su artículo 9.2, "a) los contratos que requieran la intervención de un notario; b) contratos que, para ser válidos, deban registrarse ante una autoridad pública; c) contratos sujetos al derecho de familia; d) contratos sujetos al derecho de sucesiones". El ALCE agrega en su artículo 18.3 los arrendamientos de inmuebles, a excepción de los regidos por la legislación común; los que requieran la intervención de tribunales o autoridades públicas; los de crédito, seguro de caución, y los civiles y mercantiles de garantía.

Para cerrar este apartado conviene una justificación previa. Las referencias iuscomparatistas que contiene el presente documento, no sólo vienen impuestas por la importancia previsible del comercio internacional electrónico, sino además, como expresa el considerando (20c) de la Directiva de Comercio Electrónico "para el correcto funcionamiento del mercado por vía electrónica en un contexto mundializado, es precisa una concertación entre la Unión Europea y los grandes espacios no europeos con el fin de compatibilizar las legislaciones y los procedimientos". Como principal diferencia en materia de firma electrónica, la Ley americana no impone la necesidad de que existan entidades de certificación(25).

2. Medios probatorios con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

A) Fuentes y medios de prueba

Sentís Melendo distingue la fuente de prueba -como realidad extrajurídica anterior al proceso, del medio de prueba-concepto jurídico que sólo existe en el proceso, consistiendo en la actividad que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso-.

Esta diferenciación básica no ha sido comprendida por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al regular los medios de prueba en el artículo 299, y tras su enumeración en el apartado primero, completa en el segundo que "también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso". La crítica de Montero Aroca es triple: es redundante porque la palabra es un sonido, es confuso al ser los medios de prueba una actividad procesal y los medios de reproducción una "cosa física", y es incompleto porque no se configura un verdadero medio de prueba o actividad a través de la que se aporten las fuentes al proceso(26).

Fácilmente se concluye que las fuentes de prueba siempre son numerus apertus, introduciéndose en el proceso a través del numerus clausus de medios. El artículo 299.3 y el párrafo quinto de la Exposición de Motivos aciertan en la admisión abierta de las fuentes pero, erróneamente, se refieren a los medios.
Quedaría incompleto este apartado sin apuntar la cuestión de las prohibiciones probatorias o pruebas obtenidas ilícitamente. La admisión, como fuente de prueba, de soportes informáticos debe ser cuestionada cuando la obtención del soporte se haya realizado vulnerando directa o indirectamente derechos o libertades fundamentales (artículo 11.1 LOPJ)(27). El contenido de la memoria del ordenador, no es asimilable a la correspondencia, pero sí a una caja o arca cerrada especialmente protegida por el ordenamiento(28). Por el contrario, las transmisiones de datos entre computadoras sí quedan protegidas por la panoplia regulativa que ampara el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE).

B) Principios del procedimiento probatorio
Como fases teóricas sucesivas se distinguen el recibimiento a prueba, la proposición de los medios concretos de prueba, su admisión y la práctica. Aquí habrá que observar los principios de unidad de acto, concentración, inmediación, contradicción, publicidad, orden de la práctica y documentación.

No obstante, se destacan las posibles especialidades del principio de inmediación atinente a la prueba informática. La visión de los soportes informáticos y las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales han de practicarse en presencia judicial; pero la aportación de medios o instrumentos probatorios, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado o la ratificación de la autoría del dictamen pericial pueden realizarse ante el secretario judicial, sin perjuicio del examen posterior por el tribunal.

3. Los medios probatorios adecuados

A) La adecuación del medio de prueba

En principio, todos y cada uno de los medios de prueba tradicionales son adaptables a los nuevos soportes(29). Por el orden del artículo 299 Ley de Enjuiciamiento Civil:

1º. Interrogatorio de las partes. Se llevaría a cabo contestando a las preguntas sobre la veracidad de los documentos generados por procedimientos electrónicos e informáticos aportados y unidos a los autos.
2º. Documentos públicos. Más adelante se examinará con detalle esta cuestión al estudiar el instrumento público electrónico.
3º. Documentos privados. Infra se trata de la naturaleza, analogías y disimilitudes del documento escrito y el electrónico.
4º. Dictamen de peritos. En virtud del artículo 384.2 Ley de Enjuiciamiento Civil "será de aplicación a los instrumentos previstos en el apartado anterior lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 382".
5º. Reconocimiento judicial. Se examinarán las instalaciones que han generado el documento electrónico "cuando sea necesario o conveniente" (artículo 353.1 Ley de Enjuiciamiento Civil). El reconocimiento previsto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es posible también respecto de bienes muebles en su aspecto dinámico, es decir, cómo funciona un mecanismo y, por ende, uno informático(30). Especialmente afortunada a estos efectos es la previsión de la concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial del artículo 356.
6º. Interrogatorio de testigos. La prueba testifical consistirá en que personas que por cualquier razón hayan estado presentes en el proceso electrónico o en la generación o manipulación del documento, depongan sobre los hechos observados. Lo que es evidente es que los contratos electrónicos, al contrario que los orales, no encuentran en la prueba testifical su medio ideal, con mayor razón a la vista del artículo 51.1, 2º. punto C.Com.

Por último, podrá acudirse a las presunciones -que no son un verdadero medio de prueba sino un método probatorio(31)-. Su operatividad es más amplia cuanto más libre es la valoración de la prueba. Su fiabilidad es mayor cuando los indicios son plurales, indubitados, concomitantes, e interrelacionados. La presunción de autenticidad polibásica puede inducirse racionalmente de los deberes de información del proveedor -singularmente su identidad-, de la experiencia profesional, habitualidad, consubstancialidad de la información a la prestación o ininteligibilidad de la prestación sin la misma, del cumplimiento de obligaciones de documentación o entrega, del carácter estimulado de la oferta por una solicitud previa, de la proximidad espaciotemporal entre documentos y prestaciones, de las reglas de carga de la prueba de la diligencia exigible, de la titularidad de la página web -a su vez presumida por la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual(32), o por el depósito notarial o Escrow (r)-, del sistema de identificación de las obras intelectuales en formato digital(33), de los cookies -pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del usuario-, de la cumplimentación de formularios, de la titularidad de la tarjeta de crédito con la que se ha pagado, de la falta de ejercicio del derecho de desistimiento por el consumidor,...

Y, desde otro ángulo, podrá presumirse el desconocimiento por el profesional de la identidad del consumidor si la política de la empresa respecto a los datos obtenidos a través del web es la de navegación anónima, o si el usuario ha impedido la generación de cookies, entre otros indicios.

B) El documento electrónico

El documento es una cosa corporal que docuit, que enseña, nos muestra algo. Posee dos elementos intrínsecos al concepto: el material o corporal, formado a su vez por el corpus -el papiro egipcio, el moderno papel o el soporte electrónico del futuro-, y la grafía -escritura, lenguaje binario, u otro-; al que se añade el elemento ideológico o propiamente docente, que consiste en la virtud expresiva o significativa del contenido. Por influencia del Código Civil de Napoleón existe una tendencia a identificar los conceptos de documento, e instrumento o escrito; pero la identificación es errónea(34). Frente al documento manual, y según el papel de la computadora en la creación del documento electrónico, se distingue entre el documento formado por el computador -"negocio" entre computadoras- y documento formado por medio del computador. Estos pueden ser documentos electrónicos en sentido estricto -volátiles (memoria RAM), permanentes (disquetes), inalterables (memoria ROM o CD-ROM no regrabable) o dispositivos de acceso (v. gr. tarjetas magnéticas)-; y documentos electrónicos en sentido amplio, que son las copias en soporte externo del documento electrónico estricto.

La disociación entre los avances tecnológicos y la legislación vigente provoca en los últimos años la ampliación del concepto de documento a nuevas formas de representación. Así, entienden como documento el recogido en soporte informático el artículo 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; y prevén las anotaciones en cuenta el artículo 5 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores(35) y artículo 1429.7º. Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 (añadido por Ley 10/1992, de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal). Asimismo, toda la normativa reguladora del Sistema Nacional de Compensación Electrónica. Y en el ámbito tributario el artículo 76.3 c).2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD 828/1995, de 29 de mayo).
De singular importancia es el artículo 26 del CP de 1995, que aunque a los efectos de tal Código entiende por documento "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

Equiparan la factura electrónica a la tradicional el artículo 88.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre de 1992, del IVA, y su Reglamento aprobado por RD 1624/1992, de 29 de diciembre(36), y la Orden de 22 de marzo de 1996.

Por su parte, el artículo 230 LOPJ dispone que "los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones (...). Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales". Aunque, como señala De La Oliva, este precepto no se refiere a los "modernos medios de prueba" sino a las "actuaciones judiciales" vista su ubicación; lo que no deja de ser un nuevo argumento para la reclamada ampliación de los posibles medios de prueba pues la utilidad a efectos de constancia también es predicable a los probatorios(37).

Y en el ámbito general de la Administración, el artículo 45.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que "los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano que la ejerce", añadiendo el apartado quinto que "los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación...".

El RD 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas y telemáticas por la Administración del Estado, aborda el desarrollo del artículo 45 de la Ley, definiendo en su artículo 3 al documento conforme a su sentido amplio, reconoce la validez de los documentos electrónicos emitidos por los particulares en sus relaciones con la Administración y requiere la constancia de códigos u otros sistemas de identificación para la validez tales documentos (artículo 6)(38). En la misma línea se pronuncia el RD 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro(39).

El reconocimiento jurisprudencial del documento electrónico queda consolidado con emblemáticas sentencias del Alto Tribunal como la de la Sala 3ª., de 3 de noviembre de 1997 (ponente Exmo. Sr. Rouanet Moscardó); pero también las Salas 1ª. y 2ª. habían acogido un concepto amplio que comprendía el soporte informático, si bien en algunas se reenviaba como medio probatorio al reconocimiento judicial con frecuente adveración pericial.
Uno de los pilares para la consolidación de este tipo de documentos es el que podríamos denominar principio de no-discriminación electrónica. Lo hallamos en el artículo 5 (y en el artículo 9 sobre admisibilidad y fuerza probatoria) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico(40) por el que "no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos", y en los artículos 5.2 de la Directiva de Firma Electrónica (y 3.2 del RD-L español) y 9.1 de la Directiva de Comercio Electrónico. En el otro gran espacio comercial, ha quedado plasmado en la sec. 101 de la conocida popularmente como Digital Signatures Bill y como principio que rige en transacciones internacionales en la sec. 301 (a)(2)(D).

En concreto, sobre los documentos con firma electrónica y sobre su naturaleza pública o privada se afirma en la Resolución-Circular de 26 de abril de 2000 de la DGRN que la intervención "de un prestador de servicios de certificación [...] no reviste el carácter de fe pública, por lo que no sustituye la formalización o intervención de los fedatarios previstas en nuestras leyes. Así resulta del artículo 1216 del Código Civil y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil"; y prosigue en la parte III advirtiendo que "lo anterior no excluye que cumplido este requisito subjetivo de autorización por Notario o empleado público, los documentos electrónicos no puedan ser considerados como documentos públicos".

Conviene dejar asimismo claro que las autoridades de certificación intervinientes en la contratación internacional apeladas "notarios cibernéticos" o "cibernotarios" no dispensan fe pública. En transacciones elevadas puede resultar oportuno acudir al depositario de la fe pública y obtener una "firma digital autenticada" (artículo 16 del Reglamento italiano de actos, documentos y contratos en forma electrónica de 5 de agosto de 1997). Y desde un ángulo opuesto, el fedatario público que sólo actúa en cuanto autoridad certificante no otorga al documento vis pública; así cuando escritura la llave pública o dilucida la legitimación de la persona física para actuar en nombre de la jurídica(41). Esta última comprobación es conteste con la enmienda 13 a la Propuesta de Directiva sobre firma electrónica, que modificó la definición de signatario de modo que sólo las personas físicas "en nombre propio o en nombre de una persona jurídica" pueden firmar electrónicamente.