I. LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE. INTRODUCCIÓN

El art. 43 de la Constitución Española reconoce como derecho fundamental la protección de la salud. De todos los empeños que se han esforzado en cumplir los poderes públicos desde la emergencia misma de la Administración contemporánea, tal vez no haya ninguno tan reiteradamente ensayado ni con tanta contumacia como la reforma de la sanidad (y al que un jurista debería añadir el de la Justicia ). Es, en efecto, un dato histórico fácilmente verificable que las respuestas públicas al reto que en cada momento ha supuesto la atención a los problemas de salud de la colectividad han ido siempre a la zaga de la evolución de las necesidades sin conseguir nunca alcanzarlas, de manera que se ha convertido en una constante entre nosotros la inadaptación de las estructuras sanitarias a las necesidades de cada época. Desde el Código Sanitario de 1822 hasta la Ley 14/1986, General de Sanidad, pasando por la legislación de las Comunidades Autónomas e incluso de las corporaciones Locales, la legislación siempre ha tenido por objeto dar cobertura a todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud, y atender a una correcta y apropiada organización del sistema sanitario como idea de servicio público, siendo cosa distinta el campo de relación entre el médico y su paciente, e incluso del centro sanitario con el paciente, por la relación meramente privada que se sustenta entre ambos y donde el Derecho privado va a tener su influencia, no por la calidad del servicio sanitario, sino por el ejercicio del mismo con repercusión individual en la salud de las personas. Esto es, la responsabilidad por el acto médico.

La condición de enfermo de una persona no la relega a una suerte de incapacidad frente al poder del médico. Si durante siglos la actividad del profesional sanitario, del que el médico es arquetipo se rigió por el denominado principio de beneficencia, en el que el médico se consideraba legitimado para actuar de acuerdo con la voluntad del enfermo, pero también sin su voluntad o incluso contra ella, el mismo fue evolucionando a la afirmación de la autonomía del paciente, con un poder de autodeterminación que debe ser respetado por el médico, quien no puede imponer tratamientos coactivos por bienintencionados que sean, de ahí que uno de los principales derechos del enfermo sea el del consentimiento informado de derecho de información.

Encontrándonos con los dos sujetos más directamente implicados en este marco de la responsabilidad sanitaria, el médico y el paciente, indicaremos que la relación entre ellos puede ser contractual o extracontractual. Es contractual cuando entre uno y otro existe una relación de este tipo de la cual derivarán para ambos una serie de obligaciones cuyo incumplimiento generará la responsabilidad civil (art. 1101 del Código Civil); y es extracontractual cuando no existe vínculo obligacional previo, de modo que si por culpa o negligencia el facultativo o el personal sanitario causa daño al paciente, responderá de la acción u omisión culposa o negligente (art. 1902 del Código Civil).

1. La relación y la responsabilidad contractual. El contrato de arrendamiento de servicios y el de ejecución de obra

La relación del médico y su paciente deviene en virtud de un contrato o negocio jurídico entre ambos del que van a nacer derechos y obligaciones recíprocos, y cuyo principal exponente obligacional es el art. 1091 del Código Civil; las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse conforme a los mismos. Pero si en verdad en la relación jurídica existe un componente de hecho al que el ordenamiento jurídico va a atribuir consecuencias de esta índole y las pertinentes responsabilidades civiles, no va a ser importante su calificación, porque aquella responsabilidad siempre sería exigible, pero de todas maneras se ha partido siempre de encontrar su encaje legal.

Siguiendo en el mismo Código Civil, el art. 1544 ofrece un primer paso de la relación en el contrato de arrendamiento de servicios o de obra. En el primero la principal obligación del médico será prestar asistencia al paciente, pero no su curación. El médico se obliga a desplegar con el paciente su eficacia y sus conocimientos en cuanto a la especialidad que desarrolla, así como tiene igualmente el deber en la continuidad del tratamiento indicado y vigilar la posterior evolución del mismo. Ello nos conduce a la problemática de si la obligación del médico es una obligación de medios o de resultados, y se ha de estar de acuerdo en que la prestación de servicios de los médicos debe encuadrarse en la obligación de medios. Pero existen una serie de excepciones en las que de la actuación de los médicos se espera un resultado, entroncando entonces con el concepto del arrendamiento de obra; y así:

En casos de tratamiento dental. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1999 que la obligación del médico es la de obtener un resultado determinado. La relación jurídica deriva del contrato de paciente y médico consistente en un tratamiento dental, intervención quirúrgica con anestesia general y colocación de prótesis, contrato que tiene la naturaleza de arrendamiento de obra en relación con los arts. 1544 y 1583 del Código Civil.

En supuestos de cirugía estética. Indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de noviembre de 1996 que estamos ante un caso de lo que se conoce como medicina satisfactiva en contraposición a la curativa, terapéutica o asistencial, que en sus dos facetas de estética y preventiva, se caracteriza fundamentalmente porque el paciente, o más bien el interesado, ya que no existe propiamente una enfermedad, acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para la mejora de su aspecto físico o estético, siendo en estos casos plenamente voluntaria la asistencia sanitaria y absolutamente libre la relación entre el facultativo y quien solicita su intervención, en tanto no resulte impuesta por un deterioro de salud que la convierta en necesaria.

En los casos llamados “wrongful life” o “wrongful birth”. Son las hipótesis de nacimiento de hijos con posterioridad a que a alguno de los progenitores se le practique una operación quirúrgica orientada a suprimir su capacidad genésica, cuyos resultados se revelan contrarios a los apetecidos. Cuando se reclama la intervención del médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, o para la transformación de una actividad biológica como es la sexual, en forma tal que le permita practicar al sujeto el acto sin necesidad de acudir a otros medios anticonceptivos, el contrato, sin perder su naturaleza de arrendamiento de servicios, se asemeja ya de forma notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

Como conclusión diremos que en la “responsabilidad médica” la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado, la salud del enfermo, sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecuencia de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado.

2. Relación y responsabilidad extracontractual

Se caracteriza esta responsabilidad por la inexistencia de vínculo obligatorio entre el autor del daño y la víctima del mismo, y en el Derecho español viene recogida en el art. 1902 del Código Civil, que dispone que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En orden a la relación médico paciente, la responsabilidad civil extracontractual surge cuando no existe vínculo obligacional alguno, ni por tanto concierto de voluntades ni consentimiento. Pensemos en aquellos supuestos donde el paciente es trasladado a un Centro Hospitalario por razón de un accidente, o por razón de urgencias, etc., donde el médico o el personal sanitario, que no ha tenido relación alguna con el enfermo, debe prestar la asistencia, y con arreglo a la misma diligencia que hasta ahora se ha dicho, siendo responsable entonces de su negligente actuar.

3. Concurrencia de relaciones y responsabilidades

No obstante lo dicho hasta ahora, hay supuestos en que se produce la concurrencia de responsabilidades y lo son cuando en el hecho causante del daño convergen al mismo tiempo los caracteres de una infracción contractual y de una violación del deber general de no causar daño a otro. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, y es de ver la sentencia de 14 de febrero de 1994, nos resume esta misma idea al decir que la culpa contractual y la extracontractual responden a un principio común de Derecho y a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que a la obligación de indemnizar asigna el art. 1106 del Código Civil, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la relación obligacional, y en la propia concordancia con el art. 1902 del mismo Cuerpo legal, en cuanto que el que causa un daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado, culpa o negligencia que tiene su correlación en el art. 1104, y que define la negligencia como la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un bien padre de familia.

4. Los centros hospitalarios en el marco de la responsabilidad médica

Junto al sistema de Sanidad Pública, donde los médicos y personal sanitario quedan integrados en el mismo en calidad de funcionarios según su propio estatuto marco, se reconoce también el derecho al ejercicio libre de la profesión sanitaria y por otra parte el de la libertad de empresa en el sector sanitario. El médico puede establecer su consulta meramente privada, y los centros hospitalarios pueden estar en manos de los capitales privados. Ello va a tener su trascendencia en relación al paciente o usuario del servicio, ya que en el primero de los casos se convierte en un usuario de un servicio público, y en el segundo se trata de una relación jurídica meramente privada o negocial.

Pero en principio la base jurídica de la responsabilidad de los Centros Hospitalarios, bien sean públicos o privados hay que buscarla en el contenido del art. 1903 ap. 4.° del Código Civil, que sanciona la responsabilidad por el hecho ajeno; y así, la obligación que impone el art. 1902, por la de reparar el daño, es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder; y por ello son responsables los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones, cesando esa responsabilidad cuando dichas personas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. La especialidad de este régimen consiste en la existencia de una presunción legal de culpa, que sólo cesa si se prueba que el empresario empleó toda su diligencia para prevenir el daño, y la única limitación importante reside en la necesidad de que exista una relación de dependencia entre el causante del daño y el empresario demandado, lo que se da claramente cuando existe relación laboral, pero no cuando, en relación al empresario demandado, el causante del daño es a su vez una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de sus propios riesgos.

Esta visión de la responsabilidad tiene un matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilando o in eligendo y esa responsabilidad objetiva se instala, entre otras causas, en deficiencias de funcionamiento u organización, negligencia del personal dependiente del mismo, conductas que suponen una falta de coordinación entre los especialistas que tratan a un paciente, etc. Puede buscarse también esa responsabilidad en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por cuanto el paciente o enfermo debe ser considerado consumidor y usuario, ha utilizado unos servicios que son los sanitarios, y por consiguiente la producción de un daño genera responsabilidad objetiva como se desarrolla en tales preceptos, puesto que las acciones u omisiones de quienes facilitan esos servicios a los consumidores y usuarios, de ser determinantes de daños y perjuicios, darán lugar a la responsabilidad de aquellos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio o actividad.

De esta manera el marco jurídico de la responsabilidad civil de los Centros Sanitarios Públicos se encuentra en la propia legislación administrativa y tanto por el funcionamiento normal como anormal de los servicios públicos. Cuando la práctica médica se desarrolla en el ámbito del Sistema Nacional de Salud no es necesario demostrar la culpabilidad en la actuación y basta establecer la relación de causalidad entre lesión y la actuación sanitaria para que proceda la indemnización. No obstante, ello tendrá excepciones que veremos en materia probatoria.

El marco de la responsabilidad civil de los Centros Privados lo está en el mero acto médico, por el de los profesionales dependientes del mismo, o incluso por la relación jurídica con el centro en el denominado “contrato hospitalario”, “contrato de clínica”, o “contrato de hospitalización”, que es aquel concertado directamente por el paciente con una clínica privada, y que aparece como un contrato atípico y complejo que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pues comprendiendo en todo caso los servicios llamados extramédicos o paramédicos, puede abarcar o no los actos pura y estrictamente médicos, según que, respectivamente, el paciente haya confiado a la clínica dichos actos médicos por medio de sus propios facultativos, dependientes laboral o profesionalmente de la clínica, o haya elegido libremente a un médico ajeno a los del referido establecimiento. En el primero de los casos es comprensible la responsabilidad del Centro por el actuar del médico dependiente del mismo, mientras que en el segundo de los supuestos el profesional no dependerá del Centro, por lo que los actos pura y estrictamente médicos de aquél quedan claramente fuera del aspecto obligacional del centro privado, el que solamente quedará obligado a la prestación de los llamados servicios extramédicos, asistenciales o paramédicos. Así como hay servicios incardinables dentro de los llamados asistenciales, de la incumbencia propia y exclusiva de la Clínica (entre los que pueden citarse la administración de los medicamentos prescritos, inyecciones, control de temperatura, guarda y seguridad del paciente, etc.), hay otros, referentes al control del postoperatorio, cuya naturaleza de acto asistencia sanatorial o paramédico vendrá determinada por la índole, gravedad o importancia de la intervención quirúrgica realizada y, sobre todo, de las instrucciones específicas que, al respecto, haya dado el médico que realizó la intervención.

III. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El desarrollo de la actividad médica ha ido incrementándose en la época actual y, por consiguiente, la exigencia de responsabilidad a los profesionales de la Medicina , cuya actividad puede y debe ser sometida al juicio crítico de los Tribunales de Justicia cuando se haya producido cualquier tipo de incumplimiento lesionador de la salud de los pacientes. La sociedad, manifestándose a través de la opinión pública, está siendo muy sensible a esta problemática, y de ahí la razón o fundamento por el cual el Derecho se interesa cada vez más en la Medicina , y particularmente en las consecuencias jurídicas que se derivan del ejercicio profesional, una vez que es transgredido el ordenamiento jurídico.

La responsabilidad civil del médico tiene como objetivo principal la reparación económica de un daño derivado de su actividad profesional, bien derive aquélla de la culpa contractual o de la extracontractual, pero sus elementos definidores lo son: A) Una acción culposa o negligente, determinada por la falta médica. B) El daño. C) La relación de causalidad.

1. La acción culposa o negligente

A) Ideas generales sobre la culpa contractual y extracontractual. Coincidencias y diferencias

La culpa es el factor determinante y unitario de la responsabilidad contractual y de la extracontractual, ya que en ambas constituyen un criterio suficiente para la imputación de dicha responsabilidad, y en ambos campos de la culpa civil se ofrece un mismo concepto, la diligencia de un buen padre de familia, pero con ciertos factores de adaptación, la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar. Además, siendo antiguo el problema relativo a la distinción conceptual entre las categorías de la responsabilidad civil contractual y extracontractual y por tanto a la culpa nacida de una o de otra, en la actualidad apenas plantea problemas de orden práctico debido principalmente a la orientación jurisprudencial que prescinde de construcciones doctrinales en la solución del caso concreto para llegar a un objetivo común como lo es el restablecimiento del orden jurídico violado y la indemnización al perjudicado.

B) La culpa médica

En la responsabilidad del médico concurren los aspectos de la culpa contractual y de la extracontractual. Tiene su punto de partida en el propio acto médico y se embarca en el concepto clásico de la culpa, en su sentido subjetivo como la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación, pero la que se exige al médico, por sus propios conocimientos, título profesional y deber de pericia, es más exhaustiva que la que corresponde a un, hombre recto o a un diligente padre de familia. Por ello, el juicio comparativo habrá de hacerse en relación a la actuación que otro profesional, dentro de los mismos parámetros, hubiera guardado en tales circunstancias.

El Tribunal Supremo ha reiterado que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando, por tanto, a cargo del paciente, la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (sentencia de 15 de octubre de 1996). Sin embargo, esta doctrina debe predicarse de la relación prestada y enmarcada en el arrendamiento de servicio, donde la obligación del médico es de medios y no de resultado; siendo cosa contraria lo que sucede cuando nos hallamos ante una relación tratada como arrendamiento de obra en la que el paciente lo que espera es precisamente el resultado correcto o apetecido; y así, en este caso basta al paciente acreditar que el resultado no se ha producido o que ha tenido lugar defectuosamente para derivar la responsabilidad correspondiente al médico arrendador de la obra, a no ser que éste pruebe la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, encontrándonos ante una verdadera responsabilidad objetiva.

C) La lex artis como base de la culpa médica

El campo de la responsabilidad civil médica debe estar fundamentado en la especial profesionalidad del médico que ejerce dicha actividad, al que se le impone una superior diligencia que la que normalmente le es exigible al hombre común, diligencia superior que no está obligados a observar los particulares en la ejecución de sus actos; y la observancia de esa diligencia en el médico está enmarcada en un sentido puramente técnico, ya que su actividad está regulada por las reglas del arte de su profesión, que es lo que se denominada lex artis . El médico compromete su responsabilidad si ignora o se aparta de las reglas del arte, ya que promete ejercer su profesión con la pericia de su arte requiere, conforme a la máxima spondet peritiam artis , y responde de su ignorancia, pues la impericia se cuenta como culpa imperitiae culpa al numeratur . Para ejercer diligentemente la actividad Médica y con arreglo a las leyes del arte es necesario que el facultativo cuente con los conocimientos técnicos correspondientes, obligación que descansa en la naturaleza propia de su profesión y que se recoge en el art. 29 del Código de Deontología Profesional Médica de 23 de abril de 1979: “El médico tiene el deber y la responsabilidad de mantener actualizados sus conocimientos científicos y perfeccionar su capacidad profesional”. Sin embargo, la lex artis siempre ha de estar ferida al caso concreto, es lo que se llama lex artis ad hoc, por la variedad de situaciones que se pueden presentar en la actuación típica prevista por la ciencia médica. Las exigencias de la lex artis siempre son las mismas, pero su contenido es variable, según las diversas circunstancias en que se encuentre el facultativo.

La lex artis ad hoc no se trata de los criterios universales de actuación, sino de los particulares, de los que pueden y deben considerase correctos en una situación concreta. La Medicina no se puede ejercer del mismo modo en todas partes, y por tanto los criterios de actuación correcta no son los mismos en un lugar que en otro. Además, debe contarse con la diversidad de los enfermos que obligan al médico a tomar decisiones que a veces van en contra de protocolos y declaraciones universales, siendo ello lo que se denomina “libertad clínica”. A la vista de las circunstancias el médico tiene que tomar decisiones que pueden resultar discutibles, pero que deberán ser aceptadas siempre que sean prudentes.

Esto último lo debemos enlazar con el llamado “diagnóstico médico”. La sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de abril de 2002 nos indica que no todo diagnóstico equivocado provoca inexcusablemente responsabilidad, ya que no es jurídicamente exigible el acierto en todo caso, ni es sancionable siempre el error científico, incurriendo solamente en responsabilidad el médico que diagnostica equivocadamente por manifiesta negligencia o ignorancia a la vista de los síntomas o por no emplear oportunamente los medios técnicos que ayudan a evitar los errores de apreciación, ya que el médico tiene el deber y la responsabilidad de mantener actualizados sus conocimientos científicos y perfeccionar su capacidad profesional.

D) Otras cuestiones atinentes a la culpa médica

a) El deber objetivo de cuidado

El deber de cuidado se entiende como el deber de realizar un comportamiento externo correcto con objeto de evitar la producción de un resultado lesivo, que en el campo de la Medicina no se encuentra enmarcado en una reglamentación general que imponga normas de cuidado, sino como un concepto dinámico, evolutivo y en constante transformación, ya que se va a exigir al médico una adaptación de forma permanente, actualizando sus conocimientos y poniéndose al día en los avances de su especialidad, tanto en técnicas y tratamientos campo en instrumental y medicación, una vez suficientemente avalados por la práctica experimental.

b) Los medios personales y materiales

La profesión médica se ejerce en un contexto social concreto y determinado en el que concurren numerosos factores que condicional la calidad y el nivel de la atención prestada y los resultados obtenidos. Entre estos factores condicionantes destacan de forma acentuada los medios personales y materiales que se asignan a la atención del paciente. Aunque resulte una obviedad decirlo, es claro que no es lo mismo tratar al paciente cuando surge la enfermedad que varios meses más tarde por carecer de medios personales para ello. Y tampoco es igual contar en un centro hospitalario con varias unidades de cuidados intensivos que tener una sola o no tener ninguna. El profesional siempre prestará al paciente una atención médica acorde con los medios con que cuenta, que, por supuesto, siempre estarán limitados en mayor o menor medida.

c) Los llamados protocolos médicos

Tendencia actual a una progresiva protocolización del diagnóstico y terapéutica médicos. Se trata de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación médica. Tales protocolos a veces son confeccionados por importantes sociedades científicas de ámbito nacional o internacional, y en otros casos por expertos de una determinada área de salud de un Centro Sanitario, o incluso de un servicio concreto. Pues bien, los protocolos, dado que han de confeccionarse pensando en una realidad sanitaria concreta, con unos medios personales y materiales determinados, siempre servirán el Juez para conocer cuál es el contexto socio sanitario en que se desenvuelve la actividad profesional que se enjuicia. Un ejemplo claro de protocolo lo encontramos en la técnica de la anestesia y la reanimación, considerando que sería una actuación correcta la que se realiza de acuerdo con los parámetros y estándares de la práctica clínica que incluyen: el registro de todo el proceso relacionado con la anestesia del paciente, la valoración preoperatoria y pruebas complementarias, los estándares de monitorización básica intraoperatoria, y los estándares a seguir en los cuidados postoperatorios.

d) El consentimiento informado

a´) Nociones generales sobre el derecho deber de información

En el marco jurídico en el que nos encontramos es la información al paciente, o lo que se denomina consentimiento informado, uno de los aspectos más relevantes de la relación médico paciente, hasta el extremo que el mismo se ha configurado por si solo como una fuente autónoma y propia de responsabilidad. Dentro del grupo de actividades encaminadas a la curación del enfermo, que conforma la obligación de los profesionales de la Medicina como una obligación de medios, está el deber de información a los pacientes, por lo que se configura como un elemento importante de la llamada lex artis.

Esto puede refrendarse con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1997, que afirma que la obligación de medios comprende: a) La utilización de cuantos conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto. B) La información, en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en los supuestos de intervenciones quirúrgicas. Este deber de información de las enfermedades crónicas, con posibles recidivas o degeneraciones, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad. C) La continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono.

b´) Regulación legal

Aun distinguiéndose la relación médico paciente como relación obligacional, o tratándose de una obligación extracontractual, el deber de información surge en ambos casos y deviene del principio general de no dañar a otro, y tal daño ocurre si el médico deja de informar en los supuestos y en la forma que las circunstancias aconsejen. El art. 10 núm. 6 de la Ley General de Sanidad nos dice que frente a las distintas Administraciones públicas sanitarias todos tienen derecho a la libre elección entre las opciones que les presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto: a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública. b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a su familiares o personas a él ligadas. c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. En esos tres casos pueden concretarse los límites al deber general de información: situaciones de urgencia diagnóstico fatal, y cuando la información sea gravemente perjudicial para la salud del paciente. El derecho de información viene regulado actualmente en la Ley Estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En el ámbito de la Comunidad Valenciana , en la Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al paciente.

E) La documentación o historia clínica

La historia clínica no es más que la documentación de la evolución clínica del paciente o enfermo, y que sin en los centros hospitalarios se han ido elaborando en atención a formularios estandarizados, no ocurre lo mismo en cuanto a la atención personalizada de los médicos privados. De todas maneras es un derecho fundamental del enfermo que está fundamentado en aspectos morales como es el respeto a la confidencialidad y la buena fe en la ejecución de la relación contractual entre médico y enfermo, el respeto a la personalidad y a la libre autodeterminación de los pacientes, o el derecho a la información. Viene regulada con todo detalle en la Ley Estatal 41/2002, de 14 de noviembre, antes mencionada; así como la también citada de la Comunidad Autónoma Valenciana y además la Ley 3/2003, de 6 de febrero, de Ordenación Sanitaria. Desde el punto de vista jurídico interesa la documentación clínica por constituir el elemento probatorio más importante de la actuación de los profesionales sanitarios en un determinado proceso. Dado el detalle y exactitud con que se elaboran las historias clínicas, tanto respecto a las actividades realizadas, las medidas adoptadas y los momentos de su ejecución, es por lo que en la mayoría de las acciones este soporte documental constituye el único elemento disponible para la reconstrucción de los hechos acaecidos.

2. El daño y el perjuicio

A) Conceptos generales sobre el daño

Es el elemento común a todo tipo de responsabilidad civil, ya que sin resultado no puede hablarse de culpa con trascendencia civil. En la relación contractual el daño viene expresado en el art. 1106 del Código Civil, en el que se indica que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes. Por lo que afecta a la extracontractual, en el art. 1902, el que por culpa causa un daño a otro debe repararlo.

Pero en un afán de nominar las diversas clases de daños indicamos los biólogicos, patrimoniales y morales. Daños biológicos son los derivados de la intervención médica, el daño a la integridad física o psíquica. La lesión, que debe entenderse, desde este punto de vista biológico, como cualquier alteración somática o psíquica que, de una forma u otra, perturbe, amenace o inquiete la salud de quien la sufre, o, simplemente, limite o menoscabe la integridad personal del afectado, ya en lo organico, en lo funcional. Daño patrimonial es la incidencia que tiene el anterior sobre nuestro haber material o físico; la pérdida económica consecuencia directa de los daños materiales o personales sufridos por el perjudicado. Daños morales, que deben definirse más desde un punto de vista negativo, como afectante a una serie de valores, sentimientos, sensaciones, que integran un peculiar patrimonio espiritual o inmaterial del individuo. Suelen relacionarse con el dolor, aflicción, preocupación; en fin, con una contrariedad de tipo psicológico. No obstante, en orden a simplificar los eventuales daños derivados de un hecho siniestral se puede hablar en general de daños materiales y de daños personales. En los primeros se produce un menoscabo, valorable en dinero, sobre intereses patrimoniales del perjudicado. Los segundos se entienden como las lesiones corporales en sentido amplio, tanto las afectantes a la integridad anatómica con su reflejo incluso mentales o Psiquicos. Estos daños no Patrimoniales somático tangible, como a la salud del sujeto afectado por enfermedad de cualquier índole, incluyen tanto los daños morales en estricto sentido como los daños morales con repercusión en la esfera patrimonial.

B) Prueba del daño

Todo daño, material o moral, siempre que sea real y demostrable, da lugar a reparación. Desde un punto de vista meramente jurídico, y específicamente jurídico procesal, es constante la doctrina jurisprudencial que señala que no puede prosperar una demanda en que se solicita una indemnización de perjuicios que se acrediten en la ejecución de la sentencia porque la existencia de los mismos ha de probarse en el pleito y sólo es lícito reservar para dicho período la determinación de su cuantía. Así indica ya el Tribunal Supremo en su antigua sentencia de 4 de julio de 1944, que al Juzgador no le es dado aplazar para el proceso de ejecución lo que normalmente puede y debe ser tratado en el de cognición; y en la de 22 de junio de 1992 que cualquiera que sea el momento procesal en que haya de procederse a la determinación del importe de los daños y perjuicios es necesario que la sentencia declare probada la existencia de los daños reclamados como presupuesto ineludible para poder con posterioridad e inmediatamente después fijar la cantidad a que ascienden.

Habrá que atender a los daños presentes, como aquellos que son consecuencia de la acción o de la omisión y por tanto posteriores a esas actividades y que son los que la resolución judicial va a declarar como producidos. A los daños futuros, como sinónimos de secuelas permanentes que exigirán de la víctima un desembolso constante para su tratamiento, unos gastos que necesariamente deberá acometer en el futuro. Los daños sobrevenidos, que son los daños nuevos, aquellos que guardando relación de causa a efecto con el evento dañoso positivo, se manifiestan con posterioridad a la emisión de la resolución judicial. Si estos daños se manifiestan una vez recaída sentencia, el perjudicado deberá acudir a un nuevo procedimiento. El daño emergente y el lucro cesante; y con relación a éste es una cuestión de hechos y de estimación restrictiva, puesto que las ganancias dejadas de obtener han de probarse, evidentemente, por quien las reclama, y ello con rigor, sin que se presenten como dudosas o como fundadas en meras esperanzas o abstractas posibilidades. En conexión con el anterior, la pérdida de probabilidades que se trata de la frustración de expectativas de ganancias futuras. Con relación al daño moral habrá de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

C) Valoración y alcance de la reparación del daño y del perjuicio

La fijación del quantum indemnizatorio es cometido del libre arbitrio de los Tribunales de instancia, soberanos para declarar su procedencia por razón de los daños causados y por los perjuicios sufridos, los cuales no son susceptibles de una valoración económica exacta, resolviéndose en apreciaciones aproximadas que no precisan corresponderse matemáticamente con las pérdidas por las partes. No obstante, pese a la libertad de criterio del Tribunal en orden a la valoración de los perjuicios y señalamiento de la indemnización, han de establecerse las bases, fundamentos y demás elementos que hayan podido tenerse en cuenta para fijar su importe, pues la motivación de las sentencias es exigencia impuesta por el art. 120 núm. 3 de la Constitución Española , lo que no supone, por otra parte, que la sentencia haya de contener u ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, bastando con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial responde a una correcta interpretación y aplicación de la norma.

Pero la valoración del daño encierra un doble aspecto, médico y jurídico. De un lado, la evolución de la lesión, las secuelas, y el grado de limitación que éstas ocasionan es un proceso fundamentalmente clínico, mientras que la valoración económica, es decir, la reparación patrimonial, es una labor administrativa o judicial. Para la valoración deben tenerse en cuenta determinados factores, médicos, como los diversos criterios diagnósticos y terapéuticos para establecer la clase de lesión y sus consolidadas secuelas, grados de las mismas, etc.; personales, marcados por la distinta sensibilidad al dolor y a las lesiones que tienen los diversos sujetos, así como las variaciones en sus circunstancias familiares, sociales y laborales, etc., y legislativos, como pueden ser los apropiados baremos económicos (un ejemplo lo representa el baremo de indemnización de lesiones en el ámbito de los seguros y en materia de tráfico, Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1995).

3. La relación de causalidad

A) Ideas generales

Es el tercero de los requisitos de la responsabilidad. Entre la acción u omisión del agente y el daño producido debe existir una perfecta relación, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no se concreta, bien por desconocerse la causa generadora del evento dañoso, o más aún, cuando se acredita que el resultado no ha sido generado por la conducta o actuación que a título de negligencia se imputa al demandado o demandados.

La idea de la relación causal ha sido siempre muy discutida y entre los autores se han sostenido distintas directrices; así, si un daño proviene siempre, de hecho, de múltiples causas, habrá de tener en cuenta cuál de ellas se presenta como la más relevante, para atender a la proximidad de los acontecimientos que precedieron al daño (teoría de la causa próxima); otros se fijan en el grado de participación de cada uno de los hechos en el resultado (teoría de la causación adecuada); y otros, que admiten, en principio, la equivalencia de todos los antecedentes que constituyen faltas y estén en relación necesaria con el daño, teniéndolos en cuenta a efectos de una participación gradual de la responsabilidad, salvo el caso que una de las faltas sea tan grave que absorba a todas las demás (teoría de la equivalencia de las causas).

La doctrina jurisprudencial ha venido aplicando el principio de la causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de necesidad (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1999); y es causa suficiente del resultado aquella que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última (sentencia de 12 de febrero de 1991). No obstante, en realidad, serán los Tribunales los que han de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal, guiándose, más que de teorías abstractas. Del criterio que en cada caso concreto pueda conducir a una solución justa.

B) Moderación de la responsabilidad

Con relación al nexo causal hay que tener presente la existencia de concausas concurrentes al resultado. En el ámbito de la relación contractual hablamos de la moderación de la responsabilidad y así dice el art. 1103 del Código Civil que la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos. Esta remisión a la expresión “según los casos” da pie a entender que en la exigencia de responsabilidad al deudor en el cumplimiento o incumplimiento del contrato podría el Tribunal moderar la culpa del mismo sin atender a la concurrencia de la culpa en la víctima; no obstante, es criterio mayoritario el de mantener esa facultad moderadora, pero cuando provenga de la “concurrencia de culpas”. Introduce con ello la figura de la compensación, que se aplica sin dudas en la responsabilidad extracontractual con evidente repercusión en el ámbito indemnizatorio.

C) La relación causal y la prueba

Aunque esta materia la trataremos más ampliamente en los temas procesales, debemos reiterar que la culpa del médico y la relación con el daño corresponde probarla al paciente o a sus herederos, ya que en el ámbito sanitario queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva; y así, la relación causal debe basarse en una certeza probatoria y no en meras conjeturas, hipótesis o posibilidades (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000).

IV. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

I. Competencia jurisdiccional

Conforme al art. 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros Tribunales. Lo que puede predicarse de las reclamaciones derivadas de la actuación médica. En esta materia es significativa la distribución competencial entre los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso–administrativo cuando se demanda a un médico o personal sanitario que ejerce sus funciones en un centro Hospitalario Público, no dudando que la competencia la tienen los Juzgados del Orden Contencioso-Administrativo.

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública , tanto en sus bienes como en sus personas, puede ser exigida a la Administración al amparo de lo dispuesto en los arts. 139 y siguientes de la Ley de 26 de noviembre de 1992, reguladora del Régimen jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Dice el artículo citado en su número primero que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados, por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El art. 142 establece el procedimiento para exigirle a la Administración la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio del procedimiento abreviado que regula el art. 143, para aquellos casos que resulte inequívoca la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión, así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización. Esta Ley fue modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la que en su disposición adicional duodécima ha establecido que la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social , sean estatales o autonómicas, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los Centros Sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo en todo caso.

El art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, modificado por Ley Orgánica 6/1988, de 13 de julio, señala que los Juzgados y Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales con rango inferior a la ley y con los decretos legislativos en los términos previstos en el art. 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa Jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituya vía de hecho. Finalmente, conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional.

A ello habrá que añadir el art. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cuando indica que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social. Ello en relación con el art. 1, al señalar en su núm. 2 que se entenderá por Administraciones públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades autónomas y las Entidades que integran la Administración local. Para finalizar esta exposición decir que la disposición final tercera de la Ley señala que entrará en vigor a los cinco meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que fue efectivo en 14 de diciembre de 1998, por lo que todos los procesos planteados con posterioridad a esta fecha deben serlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Sobre la acumulación de acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual en los procesos sobre responsabilidad médica

Dice el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que en la demanda se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijará con claridad y precisión lo que pida. Y es lo que se pide con la demanda lo que encierra en sí el significado de la llamada causa petendi , la razón de pedir, o de acudir al auxilio judicial para impetrar tutela judicial.

Esa causa petendi está formada por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El primero vincula al juez en todo caso. Pero con relación al elemento jurídico, aún lo podemos desdoblar en dos, el punto de vista jurídico o calificación jurídica, como el conjunto de consecuencias jurídicas que la ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que se solicita la parte sea ésa concreta y no otra distinta; y el elemento normativo de ese punto de vista jurídico, esto es, las concretas normas aplicables a ese objeto procesal delimitado por las partes y sometido a la consideración del juez, y solamente en este segundo elemento es donde tiene encaje la máxima iura novit curia , o el principio da mihi factum, dabo tibi ius.

Lo anterior nos conduce al campo del ejercicio ante los Tribunales de acciones de responsabilidad contractual y de responsabilidad extracontractual con el problema que procesalmente puede darse en la acumulación de acciones. Es unánime la doctrina científica en afirmar que la relación fáctica amparada en el vínculo contractual debe estar argumentada jurídicamente en la normativa de la culpa civil contractual, mientras que la basada en el deber general de no dañar se argumentará jurídicamente en la normativa de la culpa civil extracontractual, lo que conlleva que se ejercite una u otra de las acciones de esa naturaleza. Sin embargo, la culpa originadora de una y otra responsabilidad obedece a un mismo principio común de Derecho, el no causar daño, y a la vez a la misma finalidad reparadora, encontrándonos con lo que se denomina “unidad de la culpa civil”, y dándose entonces el supuesto de la concurrencia o coexistencia de ambas responsabilidades.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de julio de 1996: “Doctrinalmente aparecen en nuestro Derecho perfectamente diferenciados los regímenes de las responsabilidades contractual y extracontractual, pero esa diferencia no impide que existan puntos coincidentes basados en el principio general de que quien causa un daño lo debe indemnizar, lo mismo si se produce por incumplimiento de una obligación preestablecida, que cuando proviene de una culpa no referida a un vínculo antecedente. De este fundamental punto de coincidencia se sigue que la tajante reparación originaria se atenúe, aproximándose la común finalidad reparadora, mediante la aplicación indistinta de preceptos que puedan considerarse como comunes, no siendo suficiente que exista un contrato entre las partes, para que la responsabilidad contractual opere en función excluyente de la aquiliana, necesitándose para que exista esa exclusión que la realización del hecho dañoso se produzca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, pues si se trata de una negligencia extraña a lo que constituye desplegará sus efectos propios independientemente; es decir, que puede darse la concurrencia de ambas clases de responsabilidades, en una yuxtaposición que solamente desaparece cuando se dan puramente los requisitos definidores de una o de otra responsabilidad; pudiendo incluso afirmarse que, en cualquier caso y como fondo, subsiste la culpa extracontractual completando a la contractual, en cuanto integra todos los elementos conducentes al pleno resarcimiento, sin otros límites que dejar indemne el patrimonio perjudicado”.

En la sentencia de 26 de diciembre de 1997 el Alto Tribunal declara: “La doctrina de la yuxtaposición carece de aplicación al supuesto en el que la propia parte, de manera expresa y categórica, opta por ejercitar una de esas dos clases de responsabilidades, pues en ese caso el juzgador solamente puede resolver la acción ejercitada conforme a las normas propias de la clase de responsabilidad invocada, sin que le sea posible aplicar las específicas y privativas normas de la otra clase de responsabilidad, ya que, si así lo hiciera, cambiando la única y exclusiva acción ejercitada, vendría a alterar, sustancialmente, la causa petendi de la demanda y a dejar a la otra parte en una situación de evidente y totalmente recusable indefensión”.

Sin embargo, también podemos citar otro grupo de sentencias del mismo Tribunal que declaran que no se dará el vicio de incongruencia de la sentencia cuando el juzgador resuelve por un tipo de culpa no alegada, pero siempre que se mantengan incólumes los hechos, puesto que no se puede hablar de cambio de acción cuando se varía simplemente el derecho material aplicable. Ello es de ver en las sentencias de 13 de octubre de 1986 y 6 de mayo de 1998.

3. Especialidades probatorias

A) Conceptos generales

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preceptúa en el art. 217 que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y al demandado, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el demandante. No obstante, en orden a la determinación de la carga probatoria que corresponde al acreedor en sede de responsabilidad contractual varía si nos encontramos antes un incumplimiento defectuoso o ante un total incumplimiento. En el primer caso, si la obligación asumida es de resultado, el acreedor solamente debe probar que éste no se ha conseguido, esto es, su no adecuación al programa pactado; y si la obligación es de medios, no solamente habrá de probar esa falta de resultado, sino que el deudor no empleó la diligencia debida. En el segundo de los casos, cuando estamos ante un incumplimiento total, basta al acreedor probar que no se ha cumplido, y al deudor demandado que ese incumplimiento se debe a causa que no le es imputable (art. 1106 del Código Civil, supuestos de caso fortuito o fuerza mayor).

También en sede de responsabilidad extracontractual la pretendida regla de que el demandante debe probar la culpa del demandado se ha ido corrigiendo hacia la “inversión de esa carga” en supuestos de teoría del riesgo, responsabilidad objetiva o cuasi objetiva, y en los supuestos en que conforme al art. 1903 del Código Civil impone a las personas que menciona la prueba de que obraron con diligencia.

B) La prueba en el campo de la responsabilidad médica

En el campo de la responsabilidad médica y por referirse su actividad a una obligación de medios, constituye principio general, tanto en el ámbito contractual como extracontractual, el de que la carga de la prueba de la culpa del profesional corresponde al demandante o acreedor.

La sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de julio de 2002 dice: Si bien la doctrina jurisprudencial ha evolucionado, como señalan entre otras muchas, sentencias como las de fechas 19 de junio, 27 de septiembre de 1995 o 9 de octubre de 1999, y las que en ellas se citan, en el sentido de objetivar la responsabilidad extracontractual recomendando, en ocasiones, la inversión de la carga de la prueba, acentuando, en otras, el rigor de la diligencia requerida según las circunstancia del caso, y acudiendo también al criterio del riesgo creado poniendo por ello a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la obligación de indemnizar a terceros el perjuicio por éstos sufridos, no ha prescindido en ningún caso de exigir, como presupuesto ineludible para que puedan operar las previsiones contenidas en el art. 1902 del Código Civil, de la necesidad de que se pueda hacer un reproche de culpabilidad al demandado o demandados como presuntos responsables del resultado dañoso indemnizable por no haber actuado con toda la diligencia exigible o no haber evitado, pudiendo hacerlo, la causación de tal resultado. Y por otra parte tampoco puede olvidarse que cual indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995, con cita de la de 9 de julio de 1994, por mucho que resulte atenuada en función de la peligrosidad de numerosas actividades empresariales o profesionales, la exigencia de tal elemento culpabilístico, siempre será requisito indispensable la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva, de acción o de pura omisión imputada al demandado o demandados y el resultado dañoso producido de tal modo que la responsabilidad extracontractual se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse, bien por desconocerse la causa generadora del evento dañoso, y más aún cuando se ha acreditado que tal resultado no ha sido generado por la conducta o actuación que a título de negligencia se imputaba al demandado o demandados, cumplida acreditación de tal nexo causal que en ningún caso puede obviarse, puesto que con relación al mismo sabido es que no puede operar la inversión de la carga de la prueba cual señala, y entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de febrero de 1994 al puntualizar que debe ser el actor quien pruebe la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado, o la sentencia de 2 de abril de 1999 citada por la de 9 de octubre de 1999, cuando precisan cómo a pesar de la indiscutida tendencia objetivadora de la responsabilidad extracontractual en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, y esta necesidad de cumplida prueba no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, debiendo sustentarse la relación de causalidad no sobre la base de simples conjeturas fundadas en una simple sucesión de acontecimientos, sino en una indiscutible certeza probatoria, cual indica, y entre otras muchas, las sentencias de 6 de febrero de 1999 o 31 de julio de 1999, exigencia de prueba cumplida del nexo causal por la parte demandante que viene corroborada por las precisiones contenidas en recientes sentencias de 26 de julio y 30 de noviembre de 2001 que una vez más insisten en señalar que la inversión de la carga de la prueba no opera en el campo causal, y asimismo que la relación de causalidad ha de basarse en una certeza probatoria y no en meras conjeturas hipótesis o posibilidades.

C) Sobre la disponibilidad de los medios probatorios

Jurisprudencialmente se ha ido flexibilizando el rigor probatorio para hacer recaer las consecuencias de la falta de la prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de la prueba. Esta doctrina, asumida por el ap. 6 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto señala que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, ha sido recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002.

Íntimamente ligado con lo anterior nos encontramos con la problemática de la prueba sobre al derecho de información o del consentimiento informado, ya que si la regla general era el imponer al enfermo el deber de probar que no había sido informado, modernamente el Tribunal Supremo, siendo de ver las sentencias de 16 de octubre de 1998, 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999 y 7 de marzo de 2000, exige al médico el que pruebe el cumplimiento del deber de información al encontrarse en su poder las fuentes de prueba y hallarse en mejor posición de acreditar tal hecho, prueba ésta que podrá ser oral o escrita y que no excluye el que la otra parte intente probar el hecho negativo de la falta de información, así como los términos exactos de la misma.

D) Supuestos de inversión de la carga de la prueba en la responsabilidad sanitaria

Son casos de responsabilidad objetiva, y entre ellos cuando la práctica médica se desarrolla en un establecimiento dependiente de una Institución Pública. Cuando un ciudadano entra en relación con la Administración , con los servicios de ella dependientes, con los bienes de su propiedad, con los lugares y dependencias cuya tutela y conservación le corresponda, y sufre cualquier lesión, tiene el derecho a que le sea reparada con una indemnización equivalente a la cuantía del daño. Basta con que se den esas circunstancias y no existe un deber jurídico de soportar la lesión.

En la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por cuanto el paciente o enfermo debe ser considerado consumidor y usuario y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue, salvo que estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. La responsabilidad es solidaria si concurren a la producción del daño varias personas. Al usuario le basta probar el daño para trasladar al “Servicio” médico la prueba de que en su actuación no existió culpa o negligencia, o que ésta proviene exclusivamente del propio usuario.

E) Sobre la prueba pericial

Uno de los modos más usuales para llegar a la acreditación de la responsabilidad médica, esto es, para determinar el cuidado debido en una concreta situación y la lex artis aplicable a la misma, va a ser la prueba pericial. Pero el dictamen pericial puede enfocarse tanto desde el punto de vista de la responsabilidad como del de la valoración del daño.

En el primero de los casos habrá de facilitarse al perito toda la información sobre el caso que pudiera poseer el interesado y haber obtenido del médico normalmente, por descontado que jugará un papel importante la historia clínica, así como los medios asociados por la ciencia en el momento del supuesto, con clara referencia a los protocolos médicos, y sobre toda esa base el perito habrá de determinar si el autor del daño actuó correcta o incorrectamente. Es significativo observar cómo en ocasiones el informe pericial consiste en un auténtico tratado de patología médico quirúrgica, en el que el perito, haciendo buena la máxima de que el que más sabe sobre un tema es el último que lo estudia, suministra unas pautas de conducta profesional y una obligación de medios que nada tienen que ver con lo que él mismo hubiera hecho si se hubiera encontrado realmente idéntica situación que el compañero informado. También es importante desde el punto de vista de la valoración del daño, así en cuanto al alcance de la lesión, sus secuelas, el análisis de las consecuencias presentes y futuras, patrimoniales como extrapatrimoniales, de aquellas lesiones y secuelas, etc. El dictamen pericial debe girar lógicamente sobre la relación o nexo de causalidad entre el acto o hecho provocador y el resultado lesivo, pero también sobre las lesiones y sus secuelas, e incluso sobre el fallecimiento sobrevenido. El pronóstico de manifestaciones patológicas va ínsito en ello. La evaluación de todos los daños sobrevenidos constituye el cierre del informe del experto.