Cualquier legislador no puede resistir la tentación
de regular de una forma pretendidamente novedosa esta materia,
ya que es fácil convencer al ciudadano de la necesidad
de que su deuda sea satisfecha, y de la misma forma, es
muy sencillo concluir que la subasta judicial es una institución
trasnochada. Por ello estamos ante una empresa enormemente
atractiva, pero de muy difícil, si no imposible solución.
No olvidemos que se debe de partir de
un presupuesto previo y que es que el deudor, por el principio
de responsabilidad universal (art. 1911 del Código
Civil), debía de haber abonado voluntariamente la
deuda y en caso contrario haber vendido sus bienes él
mismo para así hacer frente al cumplimiento de sus
obligaciones y de esta forma obtener el mayor previo posible,
al ser el más interesado en que la venta tenga un
resultado satisfactorio. Si el ejecutado no hizo lo anterior,
y tiempo tuvo para ello, lo que se pueda hacer después,
bien con intervención directa o indirecta del Juzgado,
sólo podrá deparar lentitud e ineficacia,
ya hablemos de la subasta judicial como de los no tan novedosos
medios alternativos que introduce la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC).
Si se me permite un ejemplo, la intervención
quirúrgica nunca puede dar los mismos resultados
que la medicina preventiva, y del mismo modo, los medios
de realización forzosa alternativos deben de partir
de la misma premisa, y por este motivo fracasarán
si no cuentan con la colaboración del deudor, que
evidentemente no tendrá ninguna prisa en ser desposeído
de sus bienes.
La LEC presupone un deudor activo y
colaborador, lo que es de lo más surrealista, ya
que en este caso lo que habría ocurrido es que hubiese
vendido los bienes antes de la ejecución y así
hubiese evitado el apremio judicial, con lo que la venta
de los bienes hubiese sido más rápida, más
barata al evitar los intereses y las costas y con un mejor
resultado.
Debe apuntarse también la previsión
de determinados colectivos privados que ha tenido reflejo
en la LEC, colectivos profesionales que según ROBLEDO
VILLAR están “interesados en incrementar su
actividad (con lógica ventaja económica) como
en añadirle notas de oficialidad que puedan dotar
de mayor aceptabilidad social la colocación de bienes
en la ejecución”. Por este motivo, se deben
de poner ciertas reservas a estos medios alternativos y
como acertadamente señala ROBLEDO VILLAR “…
si el Interés primordial de la ejecución forzosa
es la íntegra satisfacción del derecho lesionado
del ejecutante, no es menos cierto que deben de protegerse
también los intereses del deudor ejecutado y de los
terceros que puedan resultar afectados por la actividad
ejecutiva”.
Una primera valoración de la
nueva regulación arroja una conclusión crítica,
ya que existen grandes lagunas en la articulación
de los medios alternativos de realización, lo que
unido a la total novedad de estos instrumentos, puede hacer
naufragar por su desuso la opción legislativa por
la incertidumbre que conlleva.
Lo anterior no es más
que otra muestra de lo precipitado e irreflexivo de diversos
aspectos de la nueva LEC (véase el recurso extraordinario
por infracción procesal, las propuestas de resolución,
la liquidación de intereses…,etc.). En este
sentido, Fernando REDONDO señala que “para
la LEC 1/2000 se utilizó el mismo método según
el cual se elaboraron en materia penal la Ley del Procedimiento
abreviado de 1988, la Ley del Jurado, el mismo Código
Penal, y en materia civil, p. ej: la llamada Ley de Medidas
Urgentes para la Reforma Procesal de 1992, elaboradas siempre
según legislación de gabinete sin
que después se haya seguido un adecuado debate abierto
entre profesionales y expertos, que es el único método
que permite descubrir los errores y deficiencias de leyes
tan exquisitamente técnicas como son las relativas
a la organización y funcionamiento de los Tribunales
de Justicia”.
Esto no le impide a REDONDO reconocer
que en lo referente al apremio, la nueva LEC merece sinceros
elogios.
El apartado XVIII de la Exposición
de Motivos de la LEC se atreve a concluir que la nueva regulación
del apremio colma numerosas lagunas, lo que no ocurre como
veremos al tratar de los medios alternativos, la subasta
el reparto del dinero, la intervención de los acreedores
y además no se subsanó el error padecido al
señalar que se pretende un resultado más satisfactorio
para el deudor ejecutante.
Si nos basamos en la experiencia previa
del proceso laboral – experiencia e influencia que
intenta ocultar la Exposición de Motivos- se puede
decir que la misma es negativa, o cuando menos inédita,
ya que en 1990 se idearon como medios alternativos la subasta
ante fedatario público y la venta por entidad autorizada
administrativamente (art. 261 de la LPL), sin que tal previsión
viera la luz al día de hoy por ausencia del debido
desarrollo reglamentario (Disposición Adicional 3ª.
de la LPL).
Por lo que se refiere a la denominación
de “procedimiento de apremio”, la misma no es
pacífica entre la doctrina. La nueva LEC mantiene
la denominación y el significado que la LEC de 1881
(arts. 1481 al 1531) daba a esa fase del denominado juicio
ejecutivo. Entiendo no obstante que la denominación
de apremio no es omnicomprensiva, ya que el deudor ejecutado
está sometido al apremio judicial mucho antes de
lo que es la fase de valoración y venta de los bienes
embargados, encontrándose “apremiado”
desde el embargo, e incluso desde el despacho de la ejecución.
Esta anticipación del apremio tiene además
reflejo normativo en los reglamentos de recaudación
ejecutiva, tanto en el general como en el de recaudación
de los recursos del sistema de Seguridad Social.
Se debe reconocer que la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil mejora la regulación de la
interior, mostrándose más acertada y clara
en aspectos como la peritación, normando con mejor
sistemática y haciendo desaparecer, por fin, la dualidad
existente entre la regulación de la ejecución
hipotecaria genérica (LEC) y específica (arts.
129 y siguientes de la LH).
Se puede ya anticipar que el apremio
con venta o realización forzosa alternativa, sólo
se da cuando lo embargado no son acciones (art. 635) o bienes
que permiten su entrega directa al ejecutante (art. 634)
normalmente dinero en general. Supuesto singular es esa
especie de dación en pago que contempla el art. 634.1.4.º,
cuando el valor nominal del bien coincida con su valor de
mercado, o siendo inferior el acreedor acepte la entrega
por el nominal. Estimo que si se entrega un bien con valor
inferior al del mercado se perjudica claramente al ejecutado,
que podría saldar o reducir su deuda en mayor cuantía
tomando su valor del mercado, con lo que la aceptación
deberá ser del deudor, no del acreedor que por supuesto
estará encantado de la vida con el negocio. De la
misma opinión es CORDON MORENO, que añade
que la entrega directa no puede perjudicar los derechos
de terceros sobre el bien.
La Ley presenta la subasta judicial
como último instrumento de realización (arts.
636.1.º y 2.º), si bien en la práctica
será el medio principal y prioritario, ya que los
procedimientos alternativos sólo tienen lugar a instancia
de parte y si media acuerdo y además precisa de una
homologación judicial posterior (art. 636.3). Por
último si fracasa el convenio o la venta especializada
se debe volver al trámite de la subasta judicial
que se pretendía esquivar.
Una duda previa es preciso
plantear al poder considerar necesaria la previa peritación
de los bienes antes de acudir al convenio o a la venta por
persona o entidad especializada. En principio la redacción
del art. 636.3 y el impulso oficial de la ejecución
conducen a pensar que embargados los bienes se deben de
peritar. Por otro lado, sólo la valoración
del bien permite hacer con garantías el juicio sobre
el previsible precio superior que se obtenga vía
convenio (art. 640.2 in fine), así como
calcular los porcentajes mínimos que permiten la
aprobación judicial de la venta especializada (641.3).
No obstante, entiendo preciso matizar que si existe acuerdo
entre las partes de que los medios alternativos se realicen
sin peritación previa y consta también el
consentimiento de terceros acreedores, o consta una peritación
convencional ex art. 637, no será necesario acudir
antes a la peritación “judicial “ de
los arts. 638 y 639 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
II.
El convenio de realización
1. Presupuestos previos
El apartado uno del art. 640
parece que exime de cualquier forma y contenido a la solicitud
del interesado en esta forma de realización, cuando
señala simplemente que se “podrá pedir
al tribunal que convoque a una comparecencia”. Es
evidente que habrán existido unas negociaciones previas
con unas mínimas posibilidades de éxito, por
lo que la aparente simplicidad de la solicitud no puede
ocultar que en la realidad devendrá inútil
la misma si no se plantea y tantea previamente el consentimiento
previo de todos los afectados (ejecutante, ejecutado y tercero)
y no se acompaña el contenido del acuerdo, aunque
sólo se apunte mínimamente y no se señala
en su caso el posible e hipotético tercer adquirente.
Si se “amarró” este acuerdo, todo discurrirá
con normalidad; por contra si no se consiguió, todo
el procedimiento sería ineficaz. En este sentido
REDONDO GARCIA señala que “se trata de una
nueva figura que sin duda hace facilitar que aumenten las
transmisiones de bienes embargados, siempre y cuando el
ejecutado esté dispuesto a colaborar”.
2. Solicitud
El art. 640 párrafo 1.º
contempla como legitimados para solicitad el convenio a
las partes y a los terceros que acrediten interés
“directo” en la ejecución. La nueva LEC
parece que hace prevalecer el interés directo que
ya el Tribunal Constitucional había “limitado”
haciendo prevalecer la noción de interés legítimo
frente al directo. De la misma forma el art. 238 de la LPL
permite una amplia legitimación e intervención
en la ejecución a los que aleguen un interés
legítimo y personal, por tanto no necesariamente
directo. El renacimiento de este calificativo en la Ley
Procesal puede plantear problemas. RAMOS MENDEZ, señala
que “el art. 24.1 de la Constitución ha venido
a añadir un nuevo elemento a la complejidad del tema
al distinguir entre derechos e intereses legítimos
y extender a ambas categorías la tutela judicial
efectiva. La distinción entre ambas figuras no admite
perfiles nítidos y contundentes, a pesar de los esfuerzos
de la jurisprudencia”. En el mismo sentido, REDONDO
GARCIA, afirma que “es conveniente destacar que cuando
la Ley utiliza los términos cualquier interesado
directo añade una mayor vaguedad a la interpretación
del precepto, puesto que en el Derecho Procesal el concepto
de interés está tan debatido como el de la
legitimación”. MONTERO AROCA concreta los posibles
interesados diciendo que “debe tratarse de cualquier
persona que sea titular de un derecho real o carga que deba
resultar extinguida como consecuencia de la ejecución.
Por ello, no es interesado el titular de derechos que deban
quedar subsistentes por ser preferentes o anteriores, como
el embargante anterior”.
Mi opinión es que la legitimación
se debe entender en sentido amplio, ya que siempre habrá
tiempo para denegar la solicitud tras la comparecencia;
además nadie que no esté directamente interesado
va a iniciar el procedimiento, por lo que entiendo que lo
podrán hacer además de las partes y acreedores,
también el inquilino, el ocupante, el tercer poseedor
y el eventual adjudicatario del bien.
Por lo que se refiere al tiempo inicial
de la solicitud, el mismo vendrá determinado por
la peritación o la valoración convencional
antes comentada y como momento preclusivo será el
del día señalado para la subasta (art. 636.3),
si bien es fácil entender que la solicitud se deberá
presentar antes de ese día ya que se deberá
previamente citar a las partes y después dictar la
resolución que autoriza el convenio y ésta
resolución es la que se debe dictar antes del día
de la subasta.
Ya se dijo que la forma de la solicitud
no debe revestir la de simple solicitud que apunta la dicción
literal del art. 640.1 ROBLEDO piensa que se debe de adjuntar
una propuesta concreta de realización forzosa y así
permitir la conformidad o no con las debidas garantías
del ejecutante (art. 640.2), aunque lo cierto es que es
en el momento posterior de la comparecencia art. 640.2),
párrafo 2.º donde se debe concretar la propuesta
de realización.
Debo criticar la precipitada exigencia
de conformidad del ejecutante a la solicitud formulada que
contempla el apartado segundo, ya que en ese momento puede
desconocer los términos exactos del convenio; por
otro lado, el peligro de retrasar y obstaculizar la ejecución
por el ejecutado no se ve, ya que la solicitud no suspende
el proceso de ejecución. En otro orden de cosas,
la no suspensión del apremio judicial puede conducir
a situación absurda si se señala rápidamente
la subasta, con lo que, a pesar de la previsión legal,
habrá que suspender de hecho la subasta, lo que no
causará perjuicio especial al ejecutante ya que se
da una garantía suficiente con el mantenimiento de
los embargos acordados (art. 565.2).
3. Aprobación
judicial
Los cauces por los que debe discurrir
la comparecencia están completados en términos
muy amplios. Así, se puede proponer cualquier forma
de realización forzosa del bien o cualquier otra
forma de satisfacción del ejecutante, también
se puede señalar al posible y futuro adquirente de
los bienes, que con posterioridad a la resolución
judicial que apruebe el acuerdo, deberá constituir
fianza suficiente, que entiendo que debe serla misma que
se exige para la subasta judicial. A la comparecencia pueden
concurrir también invitados de las partes, que bien
puede ser por ejemplo el que después venda extrajudicialmente
el bien, o el que presente un bien a cambio del embargado,
satisfaciendo así la pretensión del ejecutante.
La consecución del acuerdo está
sometido a fuertes exigencias de consentimiento tanto de
las partes como de terceros (arts. 640.3), por lo que es
conveniente que en la citación a la comparecencia
se les aperciba de tenerlos por conformes en caso de inasistencia,
aunque dicho “apercibimiento” no lo contemple
la norma. En el mismo sentido apunta BARRIO CALLE. Solo
es posible la aprobación judicial inmediata del acuerdo
si comparecen todas las partes interesados, en caso contrario
será necesario un traslado previo para alegaciones,
salvo que se entienda su tácita conformidad como
antes he apuntado. La norma recoge como supuesto de conformidad
especial la que incluye la de sujetos distintos del ejecutante
y ejecutado. ROBLEDO concreta estos supuestos cuando el
ejecutado que no ha solicitado esta forma alternativa de
realización no concurre a la comparecencia y el acuerdo
se adopta entre ejecutante y un tercero o terceros, o cuando
el ejecutante no se opone a la comparecencia y no asistiendo
a la misma, el acuerdo se suscribe entre el ejecutado y
los terceros, y, por último sin concurrir la partes
en ésta se suscribe un acuerdo satisfactorio para
todos sólo entre diversos acreedores.
Por lo que se refiere al contenido posible
del acuerdo, la Ley sólo contempla el que se presente
una persona a adquirir los bienes por un precio previsiblemente
superior al que se pueda obtener en subasta, pero también
el ap. 2.º deja un amplio abanico de posibilidades
al señalar “cualquier forma de realización
forzosa” lo que puede remitir la adjudicación
o administración forzosa o a la dación en
pago a lo que ya me referí.
También contempla la posibilidad
de pactar cualesquiera “otras formas de satisfacción
del derecho del ejecutante”, lo que podría
incluir la permuta de bienes y otros medios que señala
ROBLEDO VILLAR como el pago por tercero, servidumbre mediante
pago, arrendamiento, ofrecimiento y realización de
trabajos a cuenta del crédito impagado. CORDON MORENO
limita las fórmulas de satisfacción del ejecutante
a las que supongan una auténtica “realización”
del bien o derecho mediante la adjudicación o administración,
sin que quepa en su opinión pactar otros acuerdos
aunque supongan la satisfacción del ejecutante, como
podía ser un pago aplazado y/o fraccionado del crédito.
De forma acertada CORDON delimita
la naturaleza jurídica del acuerdo de realización
aprobado judicialmente señalando que se trata de
un negocio jurídico sui generis, afirmando
que es un negocio privado, sobre todo en su génesis,
pero que acusa un marcado carácter público
al mediar la intervención judicial en garantía
de los derechos de las partes y de terceros afectados, alcanzando
así una fuerza general vinculante.
El párrafo segundo del ap. 3
exige la conformidad de los acreedores posteriores anotados
en el registro, así como del tercer poseedor, cuando
se trata de bienes sujetos a publicidad registral. Yo entiendo
que el mismo consentimiento se debe requerir en caso de
muebles con embargos posteriores que serán también
cancelados y que tienen el mismo derecho a participar en
el sobrante y en su caso a realizar el bien si no se realiza
el primer embargo. Tampoco entiendo que no se exija la conformidad
de un acreedor anterior no preferente que pueda ver purgada
su carga. Por ello, la previsión de la LEC es un
tímido intento de regular la intervención
de terceros, si bien de forma tímida y en un aspecto
no “nuclear” de la ejecución, aunque
es plausible ya que en aspectos más importantes y
generales no se menciona a estos terceros, como cuando se
regula los legitimados para impugnar las infracciones legales
en el curso de la ejecución. Como en otros aspectos,
la LPL supera a la LEC al regular de una forma más
amplia y acorde con las exigencias de la doctrina jurisprudencial
la intervención de terceros en el proceso de ejecución,
permitiendo el art. 238 de la LPL la misma en condiciones
de igualdad con las partes en los actos que le afecten.
La aprobación judicial del convenio
sólo se da si existe conformidad (expresa o tácita)
tanto del ejecutante, como del ejecutado y además
si el órgano judicial entiende que no se perjudica
el derecho de terceros. La convalidación del acuerdo
es por auto, que se podrá dictar hasta el día
de la subasta (art. 636.3) y supondrá la suspensión
del apremio sólo respecto del bien o bienes objeto
del convenio, continuando por ello la ejecución respecto
de los otros bienes si los hay. Además, el embargo
sobre el bien convenido se debe mantener no obstante la
suspensión de la ejecución ex art 565.2.
Esta es la primera resolución
judicial que se dicta, pero no la única, ya que existe
una segunda resolución que se debe dictar cuando
se acredite el cumplimiento del acuerdo, con la consumación
de la realización forzosa, que se puede producir
antes o transcurrido el plazo que se fijó en el convenio
y que debió recoger la primera resolución
a la que he hecho referencia (art. 640.4), lo que exigirá
que el órgano judicial consigne expresamente la satisfacción
del ejecutante, y, en su caso de los terceros, por ejemplo
cuando haya sobrante, para lo cual, será muy útil
un requerimiento judicial a tal efecto, con el apercibimiento
de tenerlos por satisfechos de sus pretensiones en caso
de silencio.
Esta segunda resolución es equivalente
a la aprobación judicial de la enajenación,
a diferencia del primer auto, que sólo supone la
aprobación del convenio y que se contempla para bienes
registrables en el art. 642.2 bajo la fórmula de
providencia y que contiene una curiosa exigencia consistente
en que se debe consignar –la comprobación sería
una tarea más propia de la psiquiatría- en
la providencia que la transmisión del bien se produjo
con conocimiento por parte del adquirente, de la situación
registral que resulte de la certificación de cargas.
Esta segunda resolución supone la finalización
de la ejecución sobre el bien –la LEC emplea
el término sobreseimiento al igual que en otros capítulos
de la Ley- y aunque no lo dice el ap. 4 del 640 supondrá
también la cancelación del embargo ejecutado
y de los posteriores.
Como he anticipado, la comprobación
judicial del conocimiento del estado registral de la finca
por parte del adquirente, será difícil al
no poder entrarse en la mente del adquirente, por lo que
el remedio a esta singular formalidad será exigir
en la comparencia previa que se adjudicatario consigne ese
conocimiento y aceptación, en parecidos términos
a lo que ocurre en la subasta judicial (arts. 647.1 y 2
y 669.2).
El art. 642 regula el reflejo registral
de la operación tanto en el convenio como en la venta
especializada, siendo criticable que tratándose de
un bien registrable y de una transacción se utilice
la fórmula de providencia cuando el art. 206.2 establece
que se deben dictar autos para la aprobación judicial
de transacciones y convenios; si bien se podría decir
a favor del precepto que la resolución a que se refiere
el art. 642 no es la aprobatoria del acuerdo de realización
sino que es la que aprueba la venta una vez consumada; ahora
bien, no es armonioso exigir un auto para aprobar un convenio
pactado y aceptado ya de antemano y luego una providencia
para aprobar la venta una vez realizada, lo que exige una
fiscalización judicial. Por otro lado, la LEC se
vuelve a mostrar exigente requiriendo auto para aprobar
el remate en la subasta presidida y controlada por el secretario
judicial, con fe pública de lo allí ocurrido
y luego se contenta con una mera providencia para aprobar
y convalidar una operación en la que no ha participado
el órgano. La distorsión no es más
que otra consecuencia de la obsesión casi enfermiza
del legislador en detallar cuando se debe dictar providencia
o auto, preocupación que no se refleja cuando se
trata de las diligencias de ordenación, “resucitadas”
en la Exposición de Motivos de la LEC –que
no en el texto-, que las posterga claramente, debido todo
ello a un brusco cambio de timón parlamentario a
última hora.
En este campo de la realización
alternativa de bienes debió de tener mayor protagonismo
el Secretario Judicial, aprovechando así su contrastada
experiencia en el apremio judicial. La LEC no lo hace así
y de esta forma se incumple la promesa de potenciación
de su papel hecha por el Ministro de Justicia. En palabras
de ROBLEDO VILLAR, “en el caso de las medidas alternativas,
el desconocimiento del Secretario es aun más manifiesto,
si el Secretario será quien presida la subasta (aun
sin aprobar el remate), en contra no podrá presidir
la comparecencia que desembocará en el acuerdo judicial.
El legislador confía en el Secretario para determinar
cuál es la puja más alta y susceptible de
convertirse en remate, pero no ha permitido que pueda verificar
la existencia de un acuerdo favorable a la realización
forzosa, aun con aprobación judicial posterior que
revista de jurisdiccional lo actuado. Y nula participación
tendrá, igualmente, en la enajenación extrajudicial”.
III.
La venta por persona o entidad especializada
1. Presupuesto Previo
Entiendo que sólo se puede acudir
a este medio alternativo cuando la naturaleza del bien así
lo aconseja. La dicción literal del art. 641.1 confirma
esta exigencia. ROBLEDO señala que la medida pretende
rentabilizar la enajenación de ciertos bienes que,
por su singularidad o excepcionalidad, requieren unos conocimientos
específicos relativos a valoración, mercado,
posibles adquirentes que sólo está a disposición
de aquellos que habitualmente se dedican a la transmisión
de este tipo de bienes, y pone como ejemplo las obras de
arte, joyas y colecciones únicas.
Por lo tanto, la especialidad y excepcionalidad
del bien diferencia esta forma de realización del
convenio, convirtiendo a éste en instrumento general
frente a lo excepcional de la venta especializada.
ROBLEDO cree conveniente insistir en
esta diferencia ya que según él “en
principio y con carácter general, la institución
no parece cubrir las expectativas de algunos colectivos
profesionales, que ansiaban monopolizar las enajenaciones
de todos los bienes inmuebles basándose en su especialidad
como gestores privados de las compraventas”. Por el
contrario, él entiende que el 641.1 debe interpretarse
restrictivamente y así señala que “una
interpretación flexible y muy amplia podría
dar cabida y a profesiones de diversa índole puesto
que, realmente, todos los bienes susceptibles de ser objeto
de mercado cuentan con verdaderos especialistas en su tráfico
mercantil y privado. Así los Agentes de la Propiedad
inmobiliaria, las casas de vehículos y usados, los
joyeros y almacenes de todo tipo estaría en condiciones
de hacerse cargo de la enajenación de los bienes
respectivos”.
Mi opinión es que estas entidades
profesionales sólo pueden asumir la venta generalizada
de todo tipo de bienes si pactándose un convenio
de realización forzosa, del art. 640, se acuerda
seguir el ap. 2 y encomendar la venta del bien a dicha entidad.
2. Solicitud
El ap. 1 del art. 641 parece
poner diferencias entre la petición de ejecutante
y la que pueda hacer el ejecutado, ya que en la primera
se omite el consentimiento y conocimiento del deudor, mientras
en la que formule éste se exige el consentimiento
del ejecutante, lo que nos muestra una clara diferencia
con el convenio que exige e iguala las voluntades de ambas
partes, quizás
debido a ello es que la especial naturaleza del bien imponga
encarecidamente este tipo de venta.
Entiendo criticable y carente de explicación
que, al igual que en el convenio, no se contemple la legitimación
de terceros acreedores para solicitar esta venta.
La norma trasluce una cierta confusión
al intentar diferenciar entre la persona y la entidad. El
denominador común a ambas es que deben de tener una
especialización, dada por la naturaleza del bien
y no por su general actividad como ya matizaba antes. La
aparente diferencia entre la persona (párrafo primero)
y la entidad (párrafo 2) no es tal, ya que aunque
a la persona se le exige que sea conocedora del mercado,
este conocimiento se presupone en una entidad que esté
especializada en este tipo de operaciones. Por otro lado,
el precepto al hablar de la persona dice que debe tener
los requisitos legales para operar en el mercado, exigencia
que se silencia en el párrafo 2.º para la entidad;
no obstante, luego el apartado tercero del 641, en precepto
común a la persona o entidad, exige que ambas cumplan
los requisitos legalmente exigidos, como podía ser
de otro modo, aunque la fianza sólo se exige cuando
el encargo se encomienda a una persona o entidad privada.
Reitero aquí lo ya dicho en el
convenio respecto al momento inicial y final de la solicitud
para esta forma especial de realización.
3. Procedimiento. Autorización
de la enajenación
La aprobación o la denegación
de la solicitud es automática tratándose de
bienes muebles, en cambio según el párrafo
2.º del ap. 3, se exige una comparecencia previa tratándose
de inmuebles, a la que se debe convocar también a
los interesados, que se debe entender que son los acreedores,
registrales que pueden ver cancelados sus anotaciones.
Aunque la Ley no concreta el trámite
(defecto común en toda la LEC que apuesta más
por definiciones doctrinales y explicaciones científicas,
que por ajustar el trámite, a diferencia de la LEC
1881), será más menos como sigue: habrá
una solicitud, que se deberá notificar a la persona
o entidad para su conocimiento tanto de la designación
como de las condiciones del encargo, la encargada deberá
acreditar la concurrencia de los requisitos legales, luego
el Juzgado fijará las cuantías de la caución,
que pueden ser analógicas de la subasta judicial,
por lo que a falta de acuerdo, serían de un porcentaje
del 50% del valor del bien mueble o suma inferior si cubre
el crédito ejecutado, o 70% o cantidad inferior en
idénticos términos si son bienes sujetos a
publicidad tabular. Fijadas dichas cantidades se dará
un plazo para constituir dicha caución y sólo
después de todo ello se podrá dictar la resolución
judicial que autorice la venta.
Por lo que respecta a la autorización
judicial de la venta, la misma reviste la forma de providencia,
que deberá fijar las condiciones concretas de la
operación, que a falta de acuerdo, se debe efectuar
por unos valores mínimos del 50% en muebles y del
70% en inmuebles; así mismo deberá fijar el
plazo concreto en el que se debe consumar la operación
que el ap. 5 fija de forma subsidiaria en seis meses.
Es curioso que al legislador se haya
escapado la posibilidad de autorización de la venta
por porcentajes inferiores al 50 y 70%, pero que cubran
la totalidad del crédito ejecutado, al igual que
ocurre en la subasta judicial, olvido que pueda retraer
aún más el uso de estas formas alternativas.
Criticable es que la comparecencia no
se extiende a muebles con embargados, y no se equipare a
los inmuebles con los muebles registrados.
4. Aprobación
de la operación
Al igual que en el caso del convenio
de realización y en idéntico apartado (el
4), la LEC contempla la segunda resolución que debe
acordar el órgano ejecutor, una vez consumada la
venta y que no es la que autoriza la inicial venta, sino
la que aprueba la operación ya realizada.
Se puede hablar de un presupuesto previo
y de varias alternativas. El hecho anterior a la resolución
que debe acaecer es que hayan transcurrido 6 meses, o el
otro plazo convenido, desde la notificación al encargado
de la autorización judicial de su enajenación;
en este caso, debe éste consignar en la cuenta del
Juzgado el importe obtenido en la operación una vez
descontados los gastos ocasionados por la venta.
Las decisiones a adoptar por el Juzgado
son alternativas. Así, una primera posibilidad sería
que se dé un cumplimiento de las condiciones fijadas
y una debida justificación de los gastos y honorarios,
que además el Juzgado estima correctos, con lo cual
se daría la aprobación judicial de la operación,
con la consiguiente devolución de la fianza.
Una segunda alternativa sería
la que surge cuando la justificación de la “cuenta”
presentada por la persona o entidad es insuficiente, en
cuyo caso el Juzgado dictará una providencia de subsanación.
Una tercera situación puede ocurrir
cuando no se cumplan las condiciones fijadas en la primera
resolución o no se justifican los gastos, lo que
ocasionará la no aprobación judicial de la
venta, la devolución del dinero consignado al adquirente,
la fianza se aplicará a favor de dicho adjudicatario
–ahora revocado en esa condición por la diferencia
hasta el importe por él abonado y el resto de la
caución se entregará al incumplidor encargado.
Una última hipótesis es
la que contempla el ap. 5, cuando transcurren 6 meses sin
que la realización se consume, en cuyo caso se revocará
el encargo; salvo que lo sea sin culpa de la persona o entidad
y se prevea que se puede cumplir en el plazo que se fije,
no superior a otros seis meses.
Para concluir, puedo señalar
que la incertidumbre en el eventual adquirente de que la
venta no se autorice judicialmente puede frenar aún
más la ya escasa utilización de este instrumento.
IV.
La subasta judicial
USON DUCH define la subasta como aquella
convocatoria pública, vinculante e irrevocable, promovida
por la Administración, bajo normas regladas y de
libre concurrencia, para la enajenación de un bien
determinado a favor de quien ofrezca mayor precio.
1. Distinción
subasta de muebles y de bienes sujetos a publicidad registral.
Crítica
La diferencia fundamental con la LEC
de 1881 es que la misma sólo distinguía entre
muebles e inmuebles y las exigencias registrales sólo
se predicaban de este último tipo de bienes, estableciendo
la vieja ley más especialidades no por la naturaleza
del bien sino porque su valoración superase una determinada
cuantía.
La crítica que se puede hacer
a la nueva norma es que olvida que hay bienes muebles, con
un valor superior incluso a algunos inmuebles, que no están
sujetos a publicidad registral, con lo que injustamente,
las garantías que como terceros interesados puedan
tener los acreedores con embargos sólo se extienden
a los inmuebles o muebles registrados. En este sentido,
REDONDO GARCIA señala que “es sumamente ilustrativo
el hecho de que no se prevea un precepto regulador del régimen
aplicable a los bienes sobre los que pesen cargas, pues
cabe imaginarse fácilmente que una alhaja puede estar
embargada”.
Por otro lado, la norma actual, al igual
que la anterior, parte de una premisa errónea, y
es que sólo facilita la intervención en el
apremio a los acreedores posteriores (art. 640.4, que por
error remite al 658.4, cuando en realidad es el 659.4),
cuando acreedores anteriores no preferentes también
pueden ver postergados sus anotaciones, y por ello puedan
tener interés en la ejecución.
La nueva LEC se recaracteriza por una
doble regulación, en la sección 5.ª se
asientan los bienes muebles en la sección 6.ª
los inmuebles y los demás muebles con publicidad
registral similar, si bien la regulación que se pretende
como principal (muebles) es la más escasa. En este
sentido REDONDO GARCIA, al igual que MONTERO AROCA señala
que “es censurable que el legislador haga esa remisión,
ya que los artículos dedicados a los bienes inmuebles
son bastante más numerosos”.
2. Elementos comunes
y novedades respecto a la legislación anterior
Para una mayor clarificación
del devenir de la subasta, se pueden distinguir varias fases
sucesivas y que son la fase previa de preparación
destinada a la comprobación si es precisa y conveniente
la subasta, así como la formación de los lotes,
luego vendrá la convocatoria de la subasta, con su
consiguiente publicidad; después se pasará
a la celebración del acto de la subasta y la aprobación
del remate, para acabar con lo que es la consumación
de la venta o adjudicación de los bienes, con la
entrega de la posesión de los mismos o con el otorgamiento
del oportuno testimonio.
La LEC concibe la entrega y destino
del precio obtenido en, la subasta como la fase final y
una incidencia del remate, aunque entiendo que la incardinación
del pago de dinero dentro de la subasta no es correcta,
ya que puede hacer habido un pago voluntario tras el despecho
de la ejecución o el embargo y siempre antes de la
subasta; con lo que –como en tantas ocasiones- la
LPL se muestra más acertada al regular el pago a
los acreedores dentro de una sección independiente
(la 4.ª, arts. 266 a 273) dentro de lo que es la ejecución
dineraria y no la fase del apremio judicial.
Si se me permite un paréntesis,
la nueva LEC padece varios desajustes sistemáticos
con consecuencias se índole práctico, como
son el colocar el proceso cautelar dentro del Libro dedicado
a la ejecución forzosa, el no contemplar dentro del
libro de la ejecución forzosa, el no contemplar dentro
del libro de la ejecución, un título de aplicación
general tanto a la ejecución provisional como a la
definitiva, situado, como normas generales, antes de títulos
dedicados a estas dos ejecuciones y también me parece
un error, regular los recursos dentro del libro II, de los
procesos declarativos, cuando debían merecer un libro
independiente, ya que esos recursos se dan tanto en el proceso
declarativo, como en el cautelar y en la ejecución.
Una auténtica novedad la constituye
la previsión del art. 643.2, que obliga a no convocar
la subasta cuando poniendo en relación las cargas
y gravámenes que deban subsistir, la valoración
del bien y el importe del crédito ejecutado se prevea
que el dinero que se obtenga no supere los gastos de la
subasta.
Dentro de la “peculiar”
potenciación de funciones del Secretario ya anunciada
por el Ministerio de Justicia, se confía al Secretario
Judicial la formación de los lotes. Entiendo necesario
matizar esta tarea, ya que lo que hará el Secretario,
como mucho, será aprobar –la mayoría
de las veces tácitamente- la configuración
de lotes efectuada por el perito o rectificar la peritación,
agrupando el perito, y no el Secretario, los lotes de bienes
con su consiguiente valoración.
Por lo que se refiere a la convocatoria
de la subasta, se distingue entre una publicidad obligatoria,
oficial y gratuita o una publicidad voluntaria, privada
y a costa de quien la pida. Dándose una auténtica
paradoja, ya que respecto a la publicidad privada existe
una obligación de que su contenido se limite a unos
datos precisos, para luego recoger un extenso y prolijo
detalle de las circunstancias que debe recoger la convocatoria
(arts. 645 y 646).
Se recoge además una vaga e inconcreta
referencia a las condiciones particulares de la subasta,
que con tal particularidad no existen, a no ser que se refiera
a la descripción concreta del bien subastado. Por
otro lado, en la publicidad complementaria se deberá
contemplar un dato innecesario por obvio, cual es el lugar
donde se encuentran publicados los edictos y no se recoge
otro que es imprescindible y es el lugar donde se encuentran
depositados los bienes muebles. Siguiendo con este desconcierto
los edictos se deben de fijar en la sede del tribunal y
en el lugar público de costumbre ¿acaso no
es el mismo sitio?
No se entiende que persiguiéndose
una mayor repercusión en la publicidad de la venta
se posibilite una subasta sin publicidad al menos en el
Boletín Oficial.
A estos efectos, reaparece que en la
LEC vulnera la previsión del art. 236.1 de la LOPJ
cuando dispone que la publicidad de los edictos sólo
se consigue con su inserción en los Boletines Oficiales.
REDONDO GARCIA, que cita a FRANCO ARIAS
y a CHAMORRO, señala que “la posibilidad de
solicitar los medios complementarios de publicidad hubiese
sido sumamente útil que se hubiese permitido acordarla
también el Tribunal de oficio”.
Otra novedad la constituye la posibilidad
de avalar la fianza para participar en la subasta, que pasa
del 20 al 30% cuando se trata de bienes registrables (arts.
647.1.3.º y 669).
Se limita también la intervención
del ejecutante en el remate pudiendo participar sólo
en la subasta si existen otros licitadores (art. 647.2).
Se mantiene la limitación y las
condiciones de la cesión de remate a un tercero (art.
647.3), que para FAUSTINO CORDON supone una aplicación
concreta en nuestro Derecho positivo de lo que la doctrina
conoce como “contrato para persona que se designará”,
que consiste en que uno de los contratantes, llamado estipulante,
se reserva la facultad de designar, dentro de un plazo determinado,
a una tercera persona para que ocupe su lugar con la relación
contractual, con lo que habrá una sola transmisión
de la propiedad.
Coincido con FAUSTINO CORDON en la crítica
de la limitación de la posibilidad de cesión
del remate sólo por el ejecutante, ya que la cesión
del remate sólo por el ejecutante, ya que la cesión
es según CORDON “un incentivo para que aparezcan
postores, por lo que la limitación de esta facultad
al acreedor afecta negativamente al ya de por sí
poco dinámico mercado de las subastas judiciales…,
hay otros sujetos cuyo interés en las subastas es
análogo al del propio ejecutante y que no se dedican
profesionalmente a comprar bienes en las subastas para después
revenderlos, que se ven, sin embargo, afectados por la prohibición”.
La limitación de la posibilidad de cesión
del remate queda desvirtuada en la propia ley con esa encubierta
cesión del remate que contempla los arts. 647.1.3.º
y 653.3, que permite al que quiebra la subasta “ceder”
la posibilidad de adjudicarse los bienes, al que dice que
le dio el dinero para la fianza.
No se ha mejorado a mi juicio la regulación
de las posturas por escrito (art. 648), ya que aunque se
concreta el momento en el que abre el sobre cerrado, situándolo
al inicio del acto de subasta, no se clarifica cuando se
conoce la oferta secreta, ya que la ambigüedad persiste
también en el nuevo texto, al decir que “se
harán públicas con las demás”.
CORDON MORENO dice que a pesar de la dicción literal
del precepto que concluiría a que la postura escrita
se anunciase por el Secretario cuando la oferta oral se
acerque a la postura escrita, esto complicaría sobremanera
la labor del Secretario, sobre todo en subastas con numerosos
postores, y lo que estima es que se debe de abril y además
publicar al inicio de la subasta. De la misma opinión
es DE LA OLIVAS, quien literalmente señala que “quien
puja en pliego cerrado es que desea comprar y, puesto que
de ordinario sólo tiene una oportunidad e ignorará
las pujas de los demás postores, parece lógico
pensar que la suya lo sea derechamente por el valor máximo
que está dispuesto a pagar y que, ordinariamente,
se acercará al que sea precio de adjudicación”,
de esta forma, concluye DE LA OLIVA, los demás postores
conociendo la oferta desde el principio podrán mejorarla
y así se hacen inútiles las posturas inferiores.
A mi juicio, concebir el sobre cerrado
como la mejor postura, es suponer mucho, ya que en la mayoría
de las ocasiones el efectuar así la postura obedece
sólo a razones de comodidad. Opiniones aparte, el
tenor literal del actual art. 648, como el del viejo 1499,
no permitían publicar el contenido del sobre al inicio.
Por último, si la postura escrita se comunica al
inicio y es baja, lo que se produce es el efecto contrario
al apuntado por DE LA OLIVA, y es que se determinarán
a la baja las ofertas de los postores presentes.
En cualquier caso, surtiendo las posturas
escritas los mismos efectos que las verbales, el contenido
del sobre puede ser mejorado tanto por los postores presentes,
como el que presentó el pliego, si acude también
a la subasta.
El art. 650.4 (para los muebles)
y el 670.7 (para los sujetos a registro), permiten al deudor,
pagando el crédito ejecutado, liberar los bienes
antes de la aprobación del remate, en mejor técnica
que el antiguo 1498, que situaba este momento final en el
día de la subasta.
3. La determinación del justiprecio y el
art. 666
La LEC introduce una previsión
que se pretende señalar como novedosa y que no es
tal, ya que en parecidos términos se contempló
en la redacción originaria de la LEC, aunque situando
el trámite en un momento posterior al avalúo,
y en idénticos términos está introducido
–y con mejor redacción- desde el año
1990 en la LPL.
La finalidad del precepto es que el
bien que se subasta salga con un precio que coincida con
su auténtico valor real, esto es, el que cualquier
persona estaría dispuesta a pagar, dado el número
y naturaleza de cargas que pesan sobre él y que al
deber asumirlas y pagarlas el adquirente producen una natural
minusvaloración del mismo. Ocurre lo mismo en el
mercado libre, una vivienda de 60 millones de ptas. gravada
con una hipoteca de 40, vale en realidad 20 y no 60.
Lo anterior obliga a diferenciar entre
precio de mercado, que es el que tiene en cuenta el perito
y que se debe basar exclusivamente en consideraciones del
mercado inmobiliario (metros cuadrados, situación,
estado de la vivienda, etc.) y precio de subasta, precio
jurídico o en palabras de la LEC justiprecio (el
que se obtiene de descontar al precio fijado por el perito
las cargas y gravámenes que deban subsistir tras
la venta).
El problema estriba en determinar
qué tipo de cargas hay que descontar. ¿Todas
las anteriores según el orden de acceso al registro
y que estén por delante de la anotación del
ejecutante?, o según otra opción ¿sólo
las preferentes al crédito del ejecutante, estén
asentadas antes o después a su anotación?
La LEC de 1881, por la modificación de la Ley Hipotecaria
partía de una hipótesis que conducía
a una sencilla solución, y era la concurrencia de
varias hipotecas, con lo cual la preferencia la determinaba
el orden de su inscripción en el registro; ahora
bien, la solución se tornaba enormemente compleja
cuando concurrían cargas correspondientes a créditos
de diferente naturaleza, con lo cual la preferencia podía
ser diferente a la de la fecha de su inscripción
tabular. El juego de estos dos principios (prioridad registral
y preferencia material del crédito) vio luz y reflejó
normativo, en el tortuoso y complicado art. 1512 de la LEC,
que declaraba subsistentes las anotaciones anteriores
y las preferentes.
Por otro lado, el art. 260
de la LPL parte de una premisa completamente distinta que
la del art. 666 de la LEC. Así, el precepto del procedimiento
laboral obliga a hacer la operación sólo en
el caso de que deba subsistir alguna carga tras
la subasta, sin decir si es anterior o posterior a la carga
del ejecutante, inclinándose, yo entiendo, por la
valoración de la preferencia material del crédito.
En cambio, la LEC obliga a efectuar el descuento, siempre
que haya cargas y gravámenes inscritos con anterioridad
a la anotación del ejecutante, sin tener en cuenta
el alcance preferencial de los créditos inscritos.
La situación se complica aún más, cuando
la propia LEC pareciendo en un principio que apuesta por
la prioridad registral (arts. 666.1, 668.3, 669.2, 670.5
y 674.2), hace también alguna “concesión”
a la posibilidad de valorar la preferencia material del
crédito, con independencia de su asentamiento tabular
en los arts. 657.1 y 611 in fine. Necesario complemento
del art. 666 de la LEC y de cumplimentación previa
a la operación del justiprecio, es el art. 657, que
permite al órgano ejecutor conocer el importe concreto
del crédito antes de la subasta, en el caso de que
dicho crédito o créditos que deben subsistir
tras el remate (por anteriores y preferentes dice literalmente
el ap. 1), hayan podido sufrir una reducción desde
su anotación y la misma no haya temido su reflejo
registral. Entiendo que es criticable que el trámite
se cumplimente sólo a instancia de parte. Ya que
el silencio del ejecutante supondrá que se subaste
un bien con un precio completamente erróneo.
Serias dudas se ciernen también
sobre la forma de la plasmación procesal de la operación.
A diferencia de la liquidación de intereses, aquí
sí nos encontrados con una actuación tipificada
como competencia del Secretario. Su aparente -que no real-
sencillez puede conducir al uso de la diligencia, no de
constancia sino de ordenación; con lo que ha de ser
notificada, con la consiguiente posible impugnación
de la misma. Si se produce esta impugnación, se puede
dar un doble cause procedimental según el proceso
en el que nos encontremos. Tratándose del proceso
de ejecución civil, la diligencia de ordenación
se combate como una resolución judicial (ya que lo
es a no ser que admitamos que sólo es una “recomendación
procesal”) mediante el recurso de reposición
(art. 224 LEC). En cambio, en proceso laboral la diligencia
se puede impugnar con un mero escrito en el que se solicite
la revisión de la diligencia de ordenación
y sujeto a un plazo de 1 día, a diferencia del de
5 días de la reposición.
La resolución de esta
impugnación también puede ofrecer una doble
alternativa, ya que se puede entender que la fijación
del justiprecio, como trámite previo a la valoración
definitiva del bien, al igual que ésta, no es susceptible
de ulterior recurso (art. 639.4 LEC), lo que es armónico
con la no recurribilidad en apelación de este auto,
que resuelve la previa reposición (arts. 454 y 455.1),
o entender que, al menos en la ejecución social,
la resolución que resuelve la impugnación
de la fijación del justiprecio podría tener
acceso a la suplicación ex art. 189.2 LPL
ya que, aun admitiendo que podría tratarse de un
aspecto instrumental del apremio, cual es la peritación
del bien, esta fijación judicial del justiprecio
en realidad condiciona, con eficacia prejudicial, el ulterior
acuerdo de cancelación de cargas y gravámenes,
ya que una mínima coherencia en el órgano
judicial impediría cancelar una carga cuyo importe
ha sido debidamente descontado; de igual forma, si no se
ha descontado el importe de ningún gravamen anterior
-por entender que los créditos no son preferentes-
una mínima coherencia y seguridad jurídica
obligaría a cancelar esas cargas, ya que en esas
condiciones se ofreció un precio superior.
El alzamiento del embargo si el resultado
de esa operación es negativo (art. 666.2), sólo
se puede dar tras la audiencia del ejecutante y acreedores
con derechos sobre el bien. No obstante, mi opinión
es que será difícil que éstos se puedan
oponer si no se impugnaron la fijación del justiprecio
con valor negativo. También debo apuntar que se debe
alzar el embargo, aunque el justiprecio sea positivo, si
se estima insuficiente para cubrir los gastos de la subasta
(art. 643.2).
4. Dinámica
de la subasta.
El momento inicial vendrá determinado
por la providencia que acordará la subasta de los
bienes, el día de la misma y las condiciones del
acto. Es curioso que respecto a este último, la norma
(art. 649.1) contemple la posibilidad de condiciones especiales
de la subasta, diferenciándolas de otras posibles
condiciones particulares distintas de las condiciones generales
del remate.
Lo que es la auténtica dinámica
de la subasta se regula en los arts. 650 para los bienes
muebles y 670 para los sujetos a publicidad registral, que
bajo un engañoso título de “aprobación
de remate, pago. Adjudicación de bienes”, regulan
en realidad lo que son las auténticas condiciones
de la subasta y las posturas mínimas, así
como los requisitos para la adjudicación de los bienes
subastados.
La Ley parte de una premisa básica
para que se pueda aprobar el remate y es que la postura
alcance el 50% de la valoración (bienes muebles)
o el 70% (bienes registrables), si bien luego caben adjudicaciones
forzosas al ejecutante o a un tercero por unos porcentajes
del 30% ó 50% tratándose de muebles o bienes
registrables respectivamente, o incluso por sumas inferiores
a estos porcentajes, si dichas cantidades cubren el crédito
ejecutado o sin cubrirlo se aprueba la adjudicación
por el tribunal conforme a imprecisos y vagos criterios
como las circunstancias del caso, conducta del deudor, posibilidad
de ejecutar otros bienes, sacrificio del deudor y beneficio
del ejecutante (arts. 650.4 y 670.4). Entiendo que cuando
se apruebe el remate en estas últimas circunstancias
tan singulares, se deberá oír previamente
también a los acreedores con derechos sobre los bienes
a adjudicar y que puedan ver extinguidas sus anotaciones
de embargo.
5. La aprobación
del remate y la consumación de la venta
Entiendo criticable la distinción
entre la presidencia y dirección de la subasta, que
se atribuye al secretario judicial y la aprobación
de la venta que se residencia en el juez. De esta forma
se da la paradoja de aprobar un acto en el que el juez no
está presente y respecto del cual se encuentra imperativamente
vinculado por la mejor postura, que sólo puede ser
la publicada como tal por el secretario judicial. La culminación
de todo este absurdo es que se puede aprobar un remate sin
haberse consignado el precio, con lo que su falta provocará
la revocación del remate inicialmente aprobado y
la celebración de una nueva subasta en quiebra.
Una sucesión lógica de
los hechos, nos debe llevar a otra solución que el
legislador bien pudo adoptar y es que en la finalización
de la subasta y publicada la mejor postura por el secretario,
sea el fedatario el que en ese mismo acto, requiera al postor
y se documente así este acuerdo en el acta, para
que consigne el resto del precio y sólo cuando esto
ocurra se dicta el auto de aprobación del remate
y adjudicación de los bienes. Entiendo que perfectamente
cabe la propuesta de auto, y es más, si el legislador
hubiese sido congruente con la exposición de motivos
en la que señala que se amplía el uso de la
diligencia de ordenación, la aprobación del
remate podría adoptarse por el secretario mediante
diligencia de ordenación, al venir el trámite
impuesto, sin posibilidad de elección discrecional,
al estar publicada la mejor postura y consignado el precio
ofrecido.
En otro orden de cosas, estimo
más útil e interesante la diferenciación
entre perfeccionamiento y la consumación de la venta.
Así, el perfeccionamiento de la venta judicial vendría
determinado por la aprobación del remate, momento
que además es el preclusivo que determina la imposibilidad
de que el ejecutado pueda pagar las cantidades ejecutadas
y así liberar los bienes (arts. 650.5 y 670.7). En
cambio, existe un momento necesariamente posterior y es
el de la consumación de la venta, es decir el de
la adquisición por el rematante de la propiedad de
los bienes subastados, que en nuestro ordenamiento jurídico,
regido por la teoría del título y el modo,
se sitúa en la traditio que consuma la venta
y que tratándose de bienes muebles opera cuando al
adjudicatario se le pone en posesión de los bienes
(art. 650.1) y en el caso de inmueble o bienes sujetos a
publicidad registral se dará con la entrega del testimonio
del auto de adjudicación (art. 674).
También habrá aprobación
del remate cuando el ejecutante efectúa posturas
admisibles (art.s 650.2 y 670.2, en cambio la norma parece
distinguir y eximir de la aprobación del remate –ya
que no ha habido subasta con postura admisible- cuando se
da una adjudicación al ejecutante ante la ausencia
de posturas mínimas o en caso de subasta desierta.
La aparente distinción que apuntan los arts. 650
y 670, se vuelve a ratificar a la hora de la entrega del
testimonio, ya que el art. 674 habla de auto de aprobación
del remate o de auto de adjudicación al acreedor.
El ap. 2.º de los arts. 650 y 670
regula la liquidación que se debe efectuar para calcular
el importe exacto del crédito ejecutado, para así
poder aprobar el remate a favor del ejecutante postor, que
puja con su crédito. Esta liquidación, que
siempre es provisional, plantea serias dudas, y que son,
entre otras:
1. La consignación de la diferencia
a resultas de la liquidación de intereses y tasación
de costas (ambas definitivas) debe ser igual en bienes muebles,
que en bienes registrables. En cambio el art. 650 para los
muebles obvia el cálculo provisional de las costas
de forma inexplicable.
2. La LEC no contempla esta liquidación
provisional cuando se da una adjudicación forzosa
al ejecutante por posturas inadmisibles del subastero, o
en casos de subasta desierta.
3. El pagar lo consignado por el ejecutante
–si hay diferencia- y aplicarlo así al pago
de costas o a favor de acreedores posteriores puede ocasionar
problemas, ya que puede que con la liquidación definitiva
se tenga que devolver alguna cantidad al ejecutante.
6. La documentación registral
La entrega de la documentación
registral viene regulada para las fórmulas alternativas
de realización forzosa en el art. 642 y para las
subastas judiciales en el 674.
Como ya se dijo, el momento
de consumación de la transmisión tratándose
de bienes inmuebles se da con la entrega del testimonio
del auto de adjudicación del bien (art. 674), en
congruencia con las exigencias de la teoría del título
y el modo (art. 609 ap. 2.º CC), que contempla como
traditio instrumental el otorgamiento de la escritura
pública, sustituida en este acto procesal por la
intervención con fe pública del “notario
judicial” que entrega el testimonio del auto.
Por lo que se refiere al contenido
del testimonio, deberá recoger la aprobación
del remate a favor del tercero, o la adjudicación
del bien al ejecutante. En el caso de convenio de realización,
deberá recoger el auto de aprobación del cumplimiento
del acuerdo (art. 640.4) o la providencia que apruebe la
transmisión (arts. 641.4 y 642), con expreso añadido
de que se consignó el precio ofrecido y que el mismo
fue insuficiente para cubrir el crédito ejecutado,
o en caso contrario que se puso el sobrante a disposición
de los acreedores restantes.
Por lo que se refiere a “las demás
circunstancias necesarias para la inscripción con
arreglo a la legislación hipotecaria”, es obligada
la remisión a los arts. 9 de la Ley Hipotecaria y
51 de su reglamento, respecto del juzgado ejecutor, la localidad,
de fecha de la resolución, el número del procedimiento,
la identificación del ejecutante, del ejecutado,
el adjudicatario del bien, su régimen económico-matrimonial,
nacionalidad, identificación registral de la finca,
posible y eventual referencia a la existencia de ocupantes
o arrendatarios en la finca y cumplimiento de las notificaciones.
Por otro lado, si se acordó
la cancelación de anotaciones de embargo anteriores,
se deberá consignar que se les dio a estos la posibilidad
de intervenir en el procedimiento y que se cumplieron sus
respectivas notificaciones.
En lo que respecta a la forma del testimonio,
el mismo deberá identificar al secretario judicial
que lo expide, con la oportuna fecha del testimonio y con
expresa consignación de la firmeza de la resolución.
Existe la posibilidad (art. 133 de la Ley Hipotecaria) de
que un solo documento recoja tanto la aprobación
del remate como la cancelación de cargas y gravámenes.
No obstante, la práctica recomienda que se hagan
dos documentos distintos sobre todo si el órgano
ejecutor acuerda la cancelación de anotaciones anteriores.
Además, no se debe olvidar que el acuerdo de aprobación
del remate tiene distinta naturaleza y finalidad, al litarse
a convalidar judicialmente una venta casi ya perfilada en
su totalidad ante el secretario; en cambio la resolución
sobre la cancelación supone la confrontación
del crédito ejecutado con otras anotaciones y puede
que sea necesario un examen más detenido del apremio
y de la situación registral de la finca. Por otro
lado, si el testimonio es conjunto toda la documentación
quedaría en el registro o en el juzgado, siendo en
cambio el testimonio de la adjudicación el único
título y justificante de propiedad para el adquirente.
7. La cancelación de cargas y gravámenes
¿Solución a una pesadilla?
La Interrogación que se plantea
es la siguiente: ¿Qué cargas se cancelan?
Todas las posteriores, manteniendo las anteriores y sólo
se cancelan las que corresponden a créditos no preferentes.
El problema constituye una repetición de la disyuntiva
ya estudiada en el momento procesal de determinación
del justiprecio.
El legislador no contribuye –como
no lo hizo el anterior- a la solución del problema,
ya que confunde y emplea indistintamente los términos
carga anterior, crédito anterior, anotación
preferente y carga anterior, cuando no son en absoluto conceptos
equiparables. En este sentido, FRANCO ARIAS señala:
“lo que subsiste tras la subasta son las cargas preferentes
y no los créditos anteriores. Por ello, lo que puede
tener interés, es conocer las cargas preferentes
y el valor de las mismas (si se trata de cargas que garantizar
créditos, el valor de los créditos garantizados
con cargas preferentes) y no el de todos los créditos
que pueda tener el deudor que sean de fecha anterior al
crédito al que ha dado lugar el despacho de la ejecución”.
Repárese que FRANCO ARIAS habla
de cargas preferentes, no de cargas sólo anteriores.
Por otro lado, el propio art. 657 de la LEC se refiere a
créditos anteriores, de forma errónea, ya
que lo importante no es la fecha del crédito, sino
en cualquier caso, el carácter de la anotación
o la consideración material –que no temporal-
del rango prelativo del crédito.
La solución interpretativa
de preceptos tan dispares, sólo se puede dar remitiéndose
a los antecedentes legislativos (art. 3 del Código
Civil) de la regulación actual. Así, los antiguos
arts. 1511, 1516, 1517 y 1518 de la LEC de 1881 contemplaban
el régimen de purga de todas las anotaciones y como
compensación a toda esa cancelación se pagaba
todo el dinero obtenido al acreedor preferente,
que podía ser perfectamente uno distinto al ejecutante.
La Ley Hipotecaria en su reforma sustituyó este régimen
por el denominado principio de subsistencia de las cargas
preferentes, que ahora ya no se abonaban sino que se mantenían
registralmente, con la lógica consecuencia alternativa
de cancelación de las anotaciones no preferentes
(sean anteriores o posteriores a la anotación ejecutada)
y pago de todo lo obtenido en el apremio al acreedor ejecutante,
que podía ser perfectamente el que no tuviera el
crédito preferente.
Así vino discurriendo –si
bien con ciertas vacilaciones- el entendimiento de estos
preceptos y la práctica judicial con apoyo en razonamientos
lógicos y preceptos procesales e hipotecarios (antiguo
1512 de la LEC 1881, antiguo art. 175 del Reglamento Hipotecario
y art. 233 de dicho Reglamento), si bien la dinámica
registral y algunas resoluciones de la Dirección
General de Registros y del Notariado llevaron a una interpretación
interesada y más cerca al principio de prioridad
por el acceso de la anotación al registro y que se
ha traducido en la actual redacción de la vigente
LEC.
Los actuales preceptos que permiten
la cancelación sólo de las anotaciones posteriores
son el 674.2 (mandamiento de cancelación de cargas),
659 (información del registrador sólo a titulares
de asientos posteriores), 666 (sólo descuento de
cargas anteriores para la determinación del justiprecio),
668 (anuncio de la subasta), 669.2 (condición aceptada
por el postor), 670.5 (obligación del adquirente
de aceptar la subsistencia de la carga anterior).
No obstante lo anterior, en la propia
LEC se escapa algún precepto en apoyo de la teoría
de la preferencia material del crédito, como determinante
de la subsistencia o cancelación de su anotación
tabular, como lo es el art. 657.1 que concreta la información
sobre la cuantía actual del crédito sólo
respecto de créditos preferentes al ejecutado, y
el art. 611, que al regular el destino del sobrante condiciona
el pago al acreedor posterior que además tenga crédito
preferente sobre otro acreedor con embargo del sobrante,
si bien justo es reconocer que, tampoco ambos preceptos
aclaran si tal “preferencia” se determina por
la falta del asiento registral, por la fecha del crédito
o por la preferencia material del crédito, sin entrar
ahora sobre la confusión que impera en el actual
611 que mezcla el reembargo con el embargo del sobrante,
cuando el acreedor sólo con embargo de sobrante sólo
puede participar en el precio una vez satisfechos no sólo
el acreedor ejecutante y primer embargante, sino también
los reembargantes posteriores.
La dificultad procesal y registral
de cancelar una carga anterior viene provocada por que en
puridad debía ser este acreedor anterior el que hubiese
ejecutado su crédito y subastado el bien, por lo
que si no lo hizo por tener suspendido o paralizado su apremio
por causa a él imputable, o en los supuestos de hipoteca
sin ejecutar, se debe permitir que el acreedor posterior
-pero preferente- continúe el apremio y cancele la
anotación anterior, permitiendo la participación
previa del cancelado en su apremio, y con una declaración,
también previa, de preferencia de su crédito.
Respecto a la pugna entre las consecuencias
de la prioridad de acceso al registro y la preferencia material
del crédito, se pueden señalar varias premisas
básicas:
1. El registro de la Propiedad no es,
en principio, la institución competente ni apropiada
para declarar y salvaguardar las preferencias crediticias
de los créditos anotados.
2. Sentado lo anterior, la protección
dada por un asiento anterior sólo se rompe con una
declaración judicial de preferencia de otro crédito
anotado.
3. Admitiendo que el cauce normal de
declaración judicial de preferencia respecto de dos
o varios créditos “enfrentados” es la
tercería de mejor derecho, caben otros cauces que
ofrezcan plenas garantías de contradicción
y acceso al recurso, como pueden ser el incidente de ejecución
del art. 236 de la LPL, al que se acerca, si bien tímidamente,
el nuevo trámite del art. 672 de la LEC.
4. La tercería del mejor derecho
es inadmisible o ineficaz para declarar una preferencia
crediticia, y por ello se deberá acudir a algún
tipo de incidente en ejecución, cuando por el carácter
sumario del proceso no queda el ejercicio de la tercería
(antiguo juicio ejecutivo y actual art. 698 LEC) o esté
la hipoteca que se pretende cancelar sin ejecutar “hipoteca
dormida”.
Para acabar, no es difícil imaginar
los peligros existentes para un adjudicatario de bienes
inmuebles embargados, provocados por la incertidumbre derivada
de la inseguridad e indecisión sobre el acuerdo de
cancelación de cargas, además agravado por
el posible pago del precio al acreedor ejecutante, sin que
luego se consume la cancelación registral de las
anotaciones (anteriores pero no preferentes) a pesar de
la orden judicial, sin que sea una solución aceptable
la “invitación” que se hace a este perplejo
adjudicatario a Interponer una suerte de recursos gubernativos
y una final remisión a un juicio declarativo, para
discutir la “validez” de un mandamiento judicial
basado en una resolución judicial que ganó
la firmeza hace varios años.
8. La introducción
de normativa hipotecaria en la LEC
La recepción de esta normativa
ya se apuntó en la vieja LEC de 1881, si bien ahora
se puede hablar de una irrupción masiva en la nueva
norma, bien directamente con cita expresa, o bien indirectamente
por obligada remisión al cuerdo hipotecario.
Ya se habló del obligado reenvío
a la ley y reglamento hipotecario respecto del contenido
del testimonio del auto de adjudicación, pudiéndose
citar como ejemplos de consignación expresa de preceptos
hipotecarios, el art. 657 regulador del trámite de
información de cargas extinguidas o aminoradas, que
remite al art. 144 de la Ley Hipotecaria, aunque silencia
la aplicación del art. 240 del RH; la no presentación
de los títulos del art. 240 del RH; la no presentación
de los títulos del art. 664 de la LEC nos conduce
al título VI de la LH; la subasta sin títulos
del art. 665 de la norma procesal nos lleva a la regla 5.ª
del art. 670 del art. 144 del RH; el ap. 6.ª del art.
670 de la LEC contempla la aprobación especial de
un remate, cuando el rematante obtiene un crédito
para pagar el precio del remate, reseñándose
en el testimonio diversas circunstancias a los efectos dispuestos
en el art. 134 de la LH.
Reseña especial merece la adopción
en el art. 662 de la norma procesal de la figura del tercer
poseedor, si bien, tal y como se consigna por Fernando REDONDO,
recogiendo la crítica de ROCA SASTRE, R. M. y ROCA
SASTRE MUNCUMILL, L. Se debería haber prescindido
de hablar de tercer poseedor y sustituir esa denominación
por la de tercer adquiriente del bien hipotecado.
No obstante la recepción
masiva ya comentada, la nueva LEC no recoge de forma general
las consecuencias derivadas de diversas reglas hipotecarias,
en especial derivadas del principio de especialidad y sólo
apunta de forma concreta y aislada la limitación
de la responsabilidad a lo anotado en el registro en algunos
casos, como en el art. 613.3 y 662.2. Esta crítica
se refundamenta ampliamente por GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE
en su trabajo sobre “El embargo y los terceros. El
principio de determinación registral y el art. 613.3
de la LEC”, publicado en el Diario La Ley
núm. 5488.
9. Distribución
del dinero obtenido
La regulación de la aplicación
del precio obtenido en el apremio judicial se encuentra
por lo que respecta a los bienes muebles en el art. 654
de la LEC y en el 672 para los sujetos a publicidad registral.
La crítica que se puede hacer
es que es defectuoso el encuadramiento de esta materia dentro
de la subasta, ya que la aplicación del dinero es
una cuestión general del proceso de ejecución
y no una incidencia de la subasta, con lo que se debería
regular dentro del título III. Dedicado a las disposiciones
generales de la ejecución o en título independiente.
Como casi siempre, se muestra más acertada la LPL,
que regula esta materia dentro de una sección independiente
de la ejecución dineraria.
La regla general es que lo obtenido
se entrega al ejecutante, excepcionando el supuesto en que
se interponga y triunfe una tercería de mejor derecho
(actual art. 613.2 y antiguo art. 1512 de la LEC 1881).
Si existe sobrante tras la íntegra
satisfacción del principal, intereses y costas del
ejecutante, la nueva LEC introduce una aparente y equivocada
distinción en su distribución según
se trate de bienes muebles o registrables, ya que el art.
654 ordena devolver el remanente al deudor ejecutado, y
en cambio el art. 672 lo destina a los acreedores posteriores.
No se explica este distinto tratamiento, siendo ilegal e
injusta la regulación en los bienes muebles, sobre
los cuales puede haber varios reembargos posteriores o meros
embargos del sobrante, a los cuales debería ir destinado
el sobrante y no al ejecutado y más cuando la nueva
LEC (art. 610.1) señala que ya con el reembargo se
tiene derecho a participar en el sobrante aunque no se haya
solicitado.
La aplicación del dinero obtenido
lo es hasta la total satisfacción del crédito
del ejecutante, no sólo de los importes que aparecen
en la anotación registral. Las excepciones a esta
íntegra satisfacción son el art. 613.3 cuando
el que adquiere el bien embargado lo hace en una ejecución
posterior, sólo responde frente al ejecutante anterior
por las cantidades anotadas. Analógicamente, en el
art. 659.3 el acreedor posterior que abona el crédito
anterior, se subroga frente al ejecutado sólo en
los importes anotados. De la misma forma, el tercer poseedor
(art. 662) sólo responde de los límites anotados.
En la ejecución hipotecaria (art. 692.1), lo que
se obtiene en el apremio sólo se aplica dentro de
los límites registrales de la cobertura hipotecaria.
No se entiende el motivo de que la
limitación de responsabilidad al crédito que
figure anotado en el registro no se lleve con carácter
general a toda ejecución de un bien sujeto a publicidad
registral, y se asiente de esta forma general en los preceptos
dedicados a la aprobación del remate (art. 670) y
destino del precio (672).
Por lo que se refiere a la aplicación
del sobrante al resto de acreedores, Faustino CORDON entiende
que el criterio de distribución puede ser por el
orden de asiento en el registro. No obstante, yo entiendo
que tanto respecto de inmuebles como de muebles, una cosa
es la fecha del embargo, y otra cosa es la fecha de la garantía
del embargo, como por ejemplo, la fecha del depósito,
la anotación registral, o la orden de retención
a un tercero. En este sentido tratándose de varios
reembargos sobre un mismo bien, habrá que estar para
determinar las preferencias a las fechas del embargo y no
del acceso al Registro. En el mismo sentido apunta el actual
art. 587 de la LEC que dispone como fecha del embargo la
de la resolución que lo acuerda o la de la diligencia
de embargo, y no la de la medida de garantía o publicidad
de la traba. Considero por otro lado, que la prioridad del
primer embargante (art. 613.3) debe ser trasladada analógicamente
también al primer reembargante.
Auténticamente novedosa y acertada
es la introducción de “incidente” de
distribución del sobrante que contempla el apartado
segundo del art. 672; que si bien aparentemente se limita
a determinar la subsistencia y exigibilidad de los créditos,
objeto de reembargo, en la práctica y por determinación
expresa del precepto, determinará perjudicialmente
el orden de pago del sobrante.
Los legitimados para instar el incidente
son cualquier interesado; piénsese en un reembargante,
un acreedor con embargo de sobrante, el propio deudor ejecutado
o incluso alguna persona o entidad con derecho a cobrar
alguna partida que se puede incluir en las costas de algún
reembargo. Entiendo que las alegaciones y prueba no deben
ser sólo sobre la subsistencia del crédito
ejecutado sino también sobre el orden de pago. La
limitación de los efectos del auto resolutorio –sólo
determina el orden de pago- supone que no quedará
definitivamente juzgado con efectos de cosa juzgada el alcance
prelativo del crédito o créditos en pugna,
aspecto que sólo se podrá dilucidar con el
ejercicio de una acción declarativa, que no será
una tercería de mejor derecho, ya que el crédito
del ejecutante ya está satisfecho y la hipotética
discusión es entre acreedores no ejecutantes.
No soluciona la LEC el criterio para
decidir la distribución del sobrante tras el incidente,
con lo que entiendo se deberá jugar con las alternativas
ya dichas de las fechas del registro, fechas de los reembargos
o la preferencia material del crédito, considerando
como más acertada estar a la fecha en que se acordó
el reembargo (por resolución judicial o administrativa
o por diligencia de embargo), con independencia de su asiento
registral.
El estrecho cauce del proceso de ejecución
puede motivar que aparezcan serias dudas sobre la competencia
del órgano judicial ejecutor en el caso que se discuta
el orden de pago del sobrante entre distintos acreedores,
que pueden ser civiles, laborales y administrativos, en
base no a las fechas de las trabas, sino en apoyo de sus
preferencias materiales crediticias. Esta duda competencial
provocó que existiesen resoluciones judiciales dispares,
remitiendo unas a los reembargantes enfrentados a una demanda
civil, otras veces contenciosa y aceptando en otros casos
la competencia del órgano ejecutor.
Estimo no obstante que el nuevo 672
da un argumento adicional a la competencia del juzgado ejecutor
y más cuando lo resuelto incidentalmente deja abierta
la puerta a otras acciones declarativas.
V.
La liquidación de intereses
1. Una obligación
procesal escondida. Los arts. 650.2, 654 y 670 de la LEC.
El art. 267 de la LPL
Sólo me ocupo del aspecto procedimental
del interés procesal del art. 576, no de su devengo,
exigencia y diferencia respecto de los intereses materiales,
aspecto que ya debió quedar resuelto, o al menos
apuntado en el título ejecutivo.
La LEC desaprovecha una oportunidad
histórica para clarificar a quién corresponde
cuantificar el interés procesal y de qué forma
se plasma en el proceso de ejecución dicho interés.
El lugar natural para haber regulado esta materia hubiera
sido el nuevo art. 576. No se hizo así, y además
de empeorar la redacción del precepto respecto la
de su antecesor (antiguo 921), al hacer desaparecer el día
final de devengo de interés, silenciar lo que pueda
ocurrir en caso de recurso y no clarificar el interés
de la Administración, se omite la intervención
del secretario judicial.
De forma equivocada y sin llamar al
trámite liquidación de intereses, se recoge
en los arts. 650.2 y 670.2 una operación de cuantificación
de lo que al ejecutante se le debe por intereses, pero que
no es la liquidación del interés del 576,
ya que en primer lugar es provisional y a resultas de otra
definitiva, que el legislador llama erróneamente
liquidación de costas, y en segundo lugar, no puede
ser la liquidación de intereses propiamente dicha,
porque la ejecución no ha terminado todavía
y no se ha compensado íntegramente al ejecutante,
ignorándose por tanto el día final de devengo
del interés.
Más cerca de lo que es la auténtica
liquidación de interese del art. 576, nos encontraríamos
en el ap. 1.° del art. 654, en el que sin decir que
se trata de una liquidación de intereses y sin mencionar
al secretario judicial, se hace referencia a una “liquidación
de lo que finalmente, se deba al ejecutante”, liquidación
que sólo puede referirse a los intereses ya que la
cantidad principal debe venir liquidada en el título
(arts. 219 y 575 de la LEC y 99 y 249 de la LPL para el
proceso laboral).
Como siempre, se muestra más
acertada la LPL, la cual en el art. 267 y designando expresamente
al secretario judicial, recoge la competencia del mismo
para efectuar la liquidación de intereses, encuadrando
esta operación dentro de la Ley Procesal de una forma
más acertada que la civil, no como un episodio de
la subasta, sino como una sección independiente dentro
del pago de dinero en la ejecución dineraria.
2. Cauce procesal
para exigir los intereses procesales
Las alternativas serían las
siguientes:
1. Considerar que para reclamar dichos
intereses es preciso interponer una demanda.
2. Sin precisar de una demanda independiente,
una vez dictada sentencia, se deberá pedir del juzgado
sentenciador que se cuantifique el interés procesal
del art. 576 de la LEC.
3. Bastará con solicitar la ejecución
de la sentencia respecto del pago de los intereses y ello
aunque se haya abonado voluntariamente el principal.
Estas tres alternativas suponen todas
ellas el cumplimiento voluntario de la sentencia, ya que
en caso contrario, el tema se resuelve pidiendo la ejecución
“íntegra” de la sentencia, con lo que
el despacho de la ejecución determinará ya
provisionalmente el interés procesal.
Estimo como la más
acertada alternativa la tercera indicada, ya que aunque
se haya cumplido voluntariamente la sentencia pagando el
principal, incluso intereses de mora materiales (art. 1108
CC), liquidados o al menos apuntados en el fallo, no se
habrá cumplido íntegramente la sentencia,
y por ello cabrá su ejecución forzosa. Repárese
que el interés procesal –a diferencia del material-
se devenga ex lege, aunque la sentencia no contemple
dicha condena. En idéntico sentido, tampoco el demandante
al instar la ejecución debe cuantificarlos, bastando
con indicar el día del pago del principal.
3. Plasmación procesal del interés,
¿Otra actuación atípica del Secretario?
Siguiendo con la tradicional opinión
de los sucesivos Ministerios de Justicia, siempre que nos
encontremos con una actuación procedimental no muy
“espectacular” y además conflictiva,
se intentará no clarificar la competencia para su
ejecución y si esto no es posible (véase entradas
y registros, certificaciones de actuaciones extraprocesales,
determinación del justiprecio, liquidación
de intereses), se intentará “colocar”
dicha competencia al Secretario, si bien sin que aparezca
dicha atribución de forma clara y exclusiva no vaya
a ser que se pueda cuestionar la reserva de una interesada
potestad jurisdiccional. Dicho de otro modo, se intenta
que el trabajo lo haga el Secretario Judicial, pero sin
que figure que lo ha hecho (véase las propuestas
de resolución, la nueva LEC, o la jefatura de la
oficina). De esta esquizofrenia procesal intentó
salir el libro blanco del Consejo del Poder Judicial, que
intentó atribuir competencias plenas al Secretario,
sin que el Ministerio aceptase las sugerencias reclamadas
desde ese órgano de Gobierno.
La plasmación procesal del interés
es un ejemplo de esa “obsesión” enfermiza
que tiene la nueva LEC de que no aparezca el Secretario
como titular de una competencia procesal, ya que bien pude
el actual 576 de la norma procesal determinar el momento,
el cause y la competencia del Secretario para dicha liquidación,
tal y como lo hace el art. 267 de la LPL.
El silencio del legislador hizo que
la práctica llevase a conclusiones muy discutibles
como remitir al incidente de liquidación de daños
y perjuicios (actual arts. 712 y ss. de la LEC), o requerir
a las partes para que cuantificasen su importe, o incluso
algo más extravagante, como era solicitar al Juzgado
de la fase declarativa que practicara una liquidación
de intereses procesales.
Entiendo que lo más acertado
es liquidar de oficio por el Secretario Judicial los intereses
y ello sólo dentro del proceso de ejecución,
bien como
una consecuencia del pago del principal reclamado, o bien
como una ejecución independiente y limitada al pago
del Interés procesal. Además, como digo la
cuantificación no precisa que las partes aporten
liquidación alguna, ya que el tipo lo determina la
norma, el día inicial es el título y la fecha
del pago lo sabe el Juzgado si la consignación es
judicial, o en caso contrario lo deberá indicar el
ejecutante.
Respecto a la forma de la
liquidación, tampoco la práctica ha sido uniforme.
Entiendo como más adecuada la que se plasme en una
diligencia de liquidación efectuada por el Secretario,
incorporando la suma resultante y el requerimiento para
su abono, a una providencia o propuesta de providencia,
sin que se integre dicha liquidación de intereses
en la tasación de costas como posibilita el art.
267.2 de la LPL, ya que son conceptos completamente distintos
y las costas tienen unos plazos y motivos de impugnación
autónomos y diferentes a los intereses.
VI.
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