I. INTRODUCIÓN.
La celebración de todos los actos sobre plataformas electrónicas se funda en un concepto que, por lo general, tenemos por supuesto. Se trata del concepto de documento electrónico. Él es un concepto de importancia fundamental, dado que se trata del presupuesto básico tanto de la existencia del “Comercio Electrónico” como asimismo del denominado “Gobierno Electrónico”. Todos ellos han sido objeto de estudio por parte de la doctrina como asimismo, objeto de regulación jurídica. De ahí que a fin de comprender, estudiar y sistematizar estas materias de creciente impacto en el cotidiano vivir de las personas, se hace necesario que comprendamos la noción de documento electrónico.
Sin embargo, no nos podemos quedar en el plano netamente teórico de lo que es el documento electrónico. Es menester que profundicemos la importancia práctica que, en la actualidad, tiene en el mundo jurídico como también analizar los efectos jurídicos específicos, los cuales, permiten transformar al documento electrónico en una plataforma jurídicamente segura que genere la confianza necesaria requerida en la celebración de todo negocio jurídico. De ahí que ha surgido la regulación del documento electrónico.
En efecto, nuestro Ordenamiento Jurídico, se ha encargado de regular primero por vía reglamentaria y luego por la vía legal a los documentos electrónicos. El hito más importante en torno a la asignación de efectos jurídicos generales a los documentos electrónicos. ha sido la entrada en vigencia de la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma. De ahí que se hace necesario hacer un análisis del documento electrónico en conformidad a lo prescrito por la ley señalada, la cual, además de sugerirnos una definición de documento electrónico, asigna una serie de importantes efectos jurídicos que tienen incidencia en todo nuestro Derecho, particularmente en nuestro Derecho Civil.
El presente trabajo se centrará al análisis del documento electrónico desde la perspectiva de la regulación dada en la Ley 19.799. La estructura del trabajo que se presenta en tres capítulos:
El primero, presentará una aproximación general al concepto doctrinario de documento electrónico con sus características y particularidades.
El segundo, hará un análisis crítico del concepto de documento electrónico establecido en la ley 19.799. Para ello, este concepto será contrastado con la noción doctrinariamente compartida por la doctrina más reciente.
Por último, el tercer capítulo analizará los efectos jurídicos asignados a los documentos electrónicos en la Ley reseñada. Ello nos obligará previamente a profundizar una noción de firma electrónica y la noción de firma electrónica avanzada, para luego tratar pormenorizadamente sus efectos, tanto desde la perspectiva estrictamente teórica, como también a la hora de sugerir cuestiones que son netamente prácticas como lo es la presentación en juicio de tal clase de documento.
II. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO DESDE LA PERSPECTIVA TEÓRICA.
Creemos que previo al tratamiento en particular del tema en estudio, es menester referirse al concepto de documento. Ello porque es el presupuesto básico a la hora de hablar de documento electrónico, por tratarse precisamente de una especie de documento.
El vocablo “documento” es de aquellos términos que para el mundo del Derecho constituye una “palabra técnica” la cual “se tomará en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte [...]” (artículo 21 de Código Civil). Desde la perspectiva del Derecho, no existe una noción unívoca de documento ya que suele definirse generalmente en dos sentidos: una de ellas asociada a la teoría del escrito (concepto restringido) y otra a la teoría de la representación (concepto amplio) 1.
En sentido restringido, el documento se identifica con aquellos documentos escritos que suele generalmente identificarse con el documento con soporte papel. Un buen ejemplo de ello es Díez-Picazo que lo define como “todo recipiente en el cual se vierten manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos, los documentos son escritos o escrituras” 2.
Por su parte, el documento en sentido amplio, pone su énfasis en el hecho de que se trata de una cosa que representa un hecho o idea. En este sentido destacan Carnelutti: quien lo define como “una cosa representativa, o sea, capaz de representar un hecho” 3.
La doctrina nacional más reciente se inclina por adoptar la acepción amplia del concepto de Documento. Tal es el caso de autores como Jijena 4, Gaete y Etcheberry 5.
Pinochet con gran lucidez, sostiene el confrontar ambos conceptos de documento es inoficiosa dado que pensar la existencia de una discusión de esa naturaleza “[...] parte de una premisa falsa, en cuanto a que se considera que existe una noción unívoca y verdadera de documento [...]” toda vez que no existe tal noción sino que “coexisten diversas acepciones que evidencian diversos aspectos, manifestaciones o puntos de vista de la misma realidad” 6. A esto es preciso sumarle un matiz: la impresión de que si bien el concepto restringido de documento efectivamente existe (en su vertiente más conservadora, que lo relaciona además con el soporte papel), es una concepción que tiende a desaparecer. Esto se debe a los progresos tecnológicos que el siglo pasado ha traído, en particular la irrupción de nuevos medios representativos como lo son los documentos electrónicos. Un buen ejemplo de esto es la misma definición del documento electrónico que incorpora la acepción amplia de documento (artículo 2, letra d, Ley 19.799).
Para efectos de esta obra, adoptaré la noción de Carnelluti. Ello porque admite la incorporación de nuevas manifestaciones documentarias las cuales, en mi opinión, representan un paso evolutivo inevitable de la noción de documento.
En atención al concepto de documento al que hemos adscrito, debemos convenir, como resulta evidente, que a la hora de hablar de los documentos electrónicos es perfectamente factible sostener que se trata de una forma documentaria. Esto se debe a que es capaz de dar cuenta de una cierta voluntad o cierto hecho de la misma manera que las expresiones documentales más tradicionales.
Al igual que en el caso de los documentos en general, en la doctrina no existe un consenso claro en torno a un concepto uniforme del documento electrónico. En buena medida, esta situación se debió básicamente a que los primeros autores que se pronunciaban sobre el tema, carecían de elementos suficientes como para el abordamiento disciplinario de tales categorías jurídicas de manera consistente. Sin embargo, en la actualidad esta noción ha ido madurando, convergiendo progresivamente en una noción unívoca, o que al menos, incorporan los mismos elementos.
De esta manera, sin que se pueda establecer una brecha absoluta, se puede clasificar en términos generales estas definiciones entre aquellas que ponen acento en el soporte electromagnético en contraposición al soporte papel 7. El otro grupo de definiciones prescinde del criterio del soporte, quedándose solamente con la mediación de ordenadores para la traducción del lenguaje binario a uno comprensible por el ser humano.
Concisamente, debemos descartar que los documentos electrónicos sean tales solamente por el hecho de que están almacenados en un soporte electrónico. Ello porque –en palabras de Ruiz– se trata de un error sostener ello “[...] ya que se están refiriendo a un tipo de soporte determinado, existiendo actualmente otros tipos que utilizan principios físicos distintos al electromagnetismo para almacenar y leer la información. Así por ejemplo, existen los CD-ROM (Compact Disc-Read Only Memory) que utilizan la refracción de la luz producida por un rayo láser, y no podemos dejar de pensar en aquellos que muy probablemente serán creados en el futuro y que tal vez utilicen otros principios físicos” 8.
La segunda propuesta de definición, relaciona al documento electrónico con la mediación de sistemas computacionales para su creación, almacenamiento y recuperación. En este sentido podemos definir al documento electrónico como aquella representación de un hecho, escrita en lenguaje binario que ha sido creado, almacenado y recuperado a través de medios computacionales.
Esta definición prescinde del elemento “soporte” a la hora de conceptuar tales documentos.
Existe consenso prácticamente en toda la doctrina más reciente que ha analizado el tema, que documento electrónico se relaciona con la mediación de sistemas computacionales para su creación, almacenamiento y recuperación 9.
En consecuencia, podemos concluir que las características del documento electrónico son:
I) Son una clase de documento que en su creación, almacenamiento y traducción media necesariamente un computador.
En cuanto al ciclo de vida del documento electrónico, Pinochet nos explica que su creación se conforma por una traducción, efectuada mediante un programa, de una información expresada en un lenguaje humano a un binario. Por su parte, el que el almacenamiento consiste en el archivo de la secuencia binaria en un soporte material (disco duro, disquete, CD-ROM, etc.) 10. La recuperación o lectura consiste en el proceso inverso al de la creación. Consiste en el acto de traducción del documento electrónico (la secuencia binaria) mediante un programa o software a un documento 11 cuyo lenguaje es perceptible por el hombre.
No hay más que esto. El documento electrónico se adscribe a estas tres etapas. Lo que queda afuera, no es simplemente un documento de tal clase 12.
II) Están escritos en un lenguaje convencional, imperceptible e incomprensible al ser humano, lo que requiere ser traducido para su adecuado entendimiento: el lenguaje expresado en código binario que es una secuencia de unos y ceros. Al respecto, Laporta al explicar los códigos nos señala que se trata de “[...] un sistema de estructuración lógica, homogénea, que tiene por objeto poder entregar datos al computador de una manera ordenada previamente, que se expresa a través de signos debidamente reglados. En los sistemas computacionales digitales se utilizan los denominados códigos binarios, esto es, aquellos que permiten representar toda clase de información lingüística, matemática o gráfica, y relativa a cualquier materia. Estos códigos binarios se expresan a través de dígitos o símbolos denominados bits, y que permiten la expresión de todo tipo de comunicación. Éste es propiamente el lenguaje computacional” 13.
III) Se hallan en un soporte material diverso al soporte papel. En la actualidad, tal soporte se puede fundar básicamente en un soporte electromagnético o en un soporte óptico (sin perjuicio de que pudieran desarrollarse nuevos soportes a futuro).
Aparte de las características esenciales del documento electrónico, hay una característica adicional que concurre generalmente en ellos, sin perjuicio de que no es esencial al momento de conceptualizarlo. Tal característica es “[...] la capacidad de la información contenida en un documento electrónico para ser tratada informáticamente, lo que se ha denominado, 'tratamiento automatizado de la información', esto es la posibilidad que tal información sea copiada, modificada y transmitida por medios informáticos, entre otras posibilidades”. “Tal capacidad, puede estar en ciertas ocasiones limitada 14” por lo que no se puede “incluir dentro de las características esenciales al concepto, sin perjuicio de que nos parece que tal propiedad distingue claramente esta clase de documentos de aquellos contenidos en soporte papel” 15. Ello permite que el documento electrónico sea interactivo “los que permiten que a medida que ellos se vayan formando o desarrollando a través del tiempo, vayan agregando datos y otras informaciones no existentes al tiempo de dar origen al mismo; este fenómeno da origen al hipertexto, el cual no es más que una extensión de las capacidades interactivas de los sistemas multimedios; en segundo término, la interactividad permite que el texto sea dinámico en el sentido de que carece de importancia su principio y fin, no es lineal como el libro o el instrumento per cartam, ya que, dependiendo de lo que se desee conocer de él, se podrá acceder directamente, se podrá pasar de un lugar a otro, de su término, a su inicio o viceversa, calzando todo él, como compuesto de diversas piezas que se encajan perfectamente unas con otras” 16.
Ruego al lector tener en cuenta esta propiedad del documento electrónico ya que nos obligará a referirnos a
la Firma Electrónica, la cual es fundamental para que los documento electrónico sean fiables.
Visto el concepto y características de los documento electrónico pasamos a analizar la Ley 19.799.
III. NOCIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN LA 19.799.
La legislación específica sobre los documentos electrónicos es somera 17. Su regulación se inserta marginalmente dentro de la Ley 19.799 ya que el grueso de la regulación contenida en ella apunta al uso de la firma electrónica, la firma electrónica avanzada, el uso de la firma electrónica por parte de la Administración y los prestadores de los servicios de certificación. Todos estos aspectos se relacionan con el documento electrónico pero solamente en el sentido de que la presencia de la firma electrónica tanto la “avanzada” y la firma electrónica “a secas” 18 dota de ciertos efectos jurídicos al documento electrónico. Sin embargo, aparte de dotarlo de validez jurídica nos señala un concepto de éste, el cual a continuación desentrañaremos.
La definición del documento electrónico se halla contenida en el artículo 2, letra d) de la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y los servicios de certificación de dicha firma (D.O. 12.04.02).
Sin embargo, el concepto de documento electrónico se configura más precisamente en torno a dos definiciones: su definición propiamente tal (la consignada en la letra d)) y la contemplada en la letra a) del mismo artículo. Vamos primeramente a la definición propiamente tal del documento electrónico.
“Artículo 2. Para los efectos de esta ley se entenderá por:
d) Documento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”.
Se puede advertir inmediatamente que la teoría documental adoptada por el legislador es claramente aquella presentada por Carnelutti, al señalar que se trata de “toda representación de un hecho”. Sobra señalar posteriormente “imagen o idea” ya que son también representaciones de hechos.
Luego, la propia definición al señalar que dicha representación haya sido “creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior” (el énfasis es mío) está haciendo alusión a dos momentos precisos del ciclo de vida del documento: su creación y almacenamiento. No alude a la etapa de traducción del documento. Sin embargo es imposible que esta etapa no exista, porque es la que precisamente nos permite comprender y percibir los documento electrónico (por ejemplo, ver en el monitor de un computador un documento).
Pareciera que la “creación por medios electrónicos” es en la definición un elemento eventual producto del uso de la conjunción disyuntiva “o” en la definición. Pero ello no es así. Para que estemos hablando de un documento electrónico, para que este pueda ser transmitido (o como dice la ley: “enviada, comunicada o recibida”) y para que éste pueda ser almacenado, debe haber sido previamente creado a través de medios electrónicos. Estamos frente a un elemento consustancial al concepto de documento electrónico, no a un elemento eventual.
La ley habla de documento “electrónico”. Esto nos obliga a precisar qué es lo que la ley comprende por “electrónico”. Es la letra a) de mismo artículo la que se refiere a esta cuestión:
“Artículo 2. Para los efectos de esta ley se entenderá por:
a) Electrónico: característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas, digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares”;
Es posible observar que la definición en comento es más bien una enunciación de ciertas características que tiene aquello que la ley denomina como “electrónico”. Algunas de ellas se relacionan con distintas fases del documento electrónico: la creación, almacenamiento y la transmisión del documento.
En efecto, características como las de “inalámbrica” dice relación exclusivamente con la transmisión. No existe un “almacenamiento inalámbrico”.
Otras características, como “ópticas” o “electromagnética” dicen relación con el almacenamiento y la transmisión. En efecto, puede haber almacenamiento óptico 19 (es el caso de los CD-ROM) como también transmisión óptica (por ejemplo, a través de fibra de vidrio). Otro tanto pasa con la transmisión electromagnética (por ejemplo, transmisión por ondas electromagnéticas) y el almacenamiento electromagnético. (por ejemplo, el almacenamiento en un Disco Duro).
Respecto de la característica de “digital” es menester hacer una mención especial. Esta característica alude, aunque no específicamente, al tema de la creación. “Digital” en este sentido, alude a “aquello expresado en dígitos binarios” 20. Y la creación, pasa necesariamente por la transformación de una información de un lenguaje comprensible a dígitos binarios.
Conjugando ambas definiciones, y desde la perspectiva estrictamente literal, se crea una especie de concepto de documento electrónico que intenta abarcar toda forma de transmisión de los documento electrónico y toda clase de tecnologías de almacenamiento. En efecto, si efectuamos una interpretación literal que considera que eventualmente y no necesariamente la creación del documento electrónico nos conduciría a sostener que es documento electrónico una conversación por radio grabada en una cinta magnetofónica 21, cosa que, por cierto, no lo es 22. De ahí que su tenor literal presta a confusión.
Esto se explica por el hecho de que el legislador se basó en la definición de “mensaje de datos” dada en Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico 23 siendo que, los mensajes de datos son de características y naturaleza distinta. Una interpretación literal de este concepto excede lo que entendemos por documento electrónico sin que se haya deseado hacerlo, sobrepasando en principio, lo que el espíritu de la ley quería 24.
Con todo, la interpretación de la ley está dotada con otros elementos a fin de precisar una norma jurídica (artículos 19 a 24 C.C.). Creo que haciendo uso de ellos podremos rescatar el sentido verdadero de la definición del artículo 2, letra a) y que esa definición concuerda con la noción de documento electrónico que hemos señalado y con las características que hemos precisado.
El artículo 1 de la Ley 19.799, nos enuncia una serie de principios que se establecen y los cuales implican sumar un criterio adicional de interpretación. Así lo señala el artículo 1, inc. 3: “toda interpretación de los preceptos de esta ley deberá guardar armonía con estos principios [...]”. De hecho el Mensaje de la ley en comento, señala expresamente que estos principios “[...] han de tener prioridad sobre las reglas comunes de interpretación, para evitar que cualquier interpretación demasiado literal perjudique el sentido de fomento que tiene este proyecto [...]” 25.
Uno de ellos es el denominado principio de equivalencia del soporte electrónico al soporte papel el cual se presenta dentro del contexto homologación del documento electrónico y el documento tradicional. La ley en sí, no se avoca a conceptuar este principio. Sin embargo, el mensaje de la ley nos da ciertos indicios de ya que al explicarlo nos dice:
“[...] todos los actos y contratos celebrados por medios electrónicos, estén o no firmados electrónicamente 26, y, en este último caso, esté la firma electrónica certificada por un certificador acreditado o no, son válidos. De esta manera estos actos y contratos se reputan como escritos, de la misma manera que si lo fueran en soporte de papel.
La equivalencia también está presente al momento de definir la admisibilidad como prueba en juicio y el valor probatorio de los documentos electrónicos, donde se les sujeta, en el caso de aquellos firmados electrónicamente y certificados por certificadores acreditados, al mismo régimen de los instrumentos escritos en soporte de papel”.
En otra parte, el mensaje es más específico. Lo que se pretende es “asimilar los actos y contratos celebrados por estos documentos documento electrónico a los celebrados por escrito y en soporte de papel 27”.
Lo anterior se ratifica con lo expuesto por el artículo 3 de la Ley 19.799:
“Artículo 3. Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos”.
El principio de equivalencia apunta a un ámbito acotado. Habla de ciertos documentos que están escritos pero que se hallan almacenados en un soporte electrónico 28 y en los cuales se contienen ciertos actos o contratos. Y solamente podemos escribir en esta clase de soportes a través de pulsos electromagnéticos u ópticos que representen unos y ceros, que establecidos en una secuencia lógica, podrá ser traducida por un ordenador por medio de un software para ser entendido por el ser humano y en el cual se contiene una información. De ahí que lo que se homologa es un documento escrito (mediante un ordenador) electrónicamente a otro escrito en un soporte papel. A ello debemos sumarle el carácter de “digital”, el cual alude precisamente al lenguaje binario y que se relaciona íntimamente con el proceso de creación, proceso que, como hemos señalado, es necesario.
A mayor abundamiento, podemos señalar que nuestro Ordenamiento Jurídico contempla definiciones relacionadas con el documento electrónico en diversas normas administrativas que resaltan el carácter necesario de la mediación computacional en la creación, almacenamiento y traducción del documento electrónico. Es el caso del Decreto de Hacienda 1015 de 199529 29 y de la Resolución Exenta del SII N 151530 30. Lo mismo acontecía con el derogado DS N 81 de 199931 31. Así, el contexto dentro del que se desenvuelve el concepto de la Ley 19.799 apunta a relacionarlo con el concepto teórico sugerido. Es más, la misma historia de la ley, representado en la Moción Boletín N° 2348-0732 32 y el Mensaje boletín 2571-1933 33 definían el documento electrónico de manera en un sentido análogo. Si bien no fueron adoptados, en cierta medida fueron incorporados a la definición final como hemos señalado.
Por otra parte, la legislación comparada, la cual sirvió de inspiración para la chilena apunta precisamente a acotar al documento electrónico en el sentido que hemos venido señalando 34. Por último, en la doctrina reciente no parece haber mayor discusión en torno a considerar el documento electrónico como escrito a través de un lenguaje binario, con un soporte electromagnético u óptico y que en él median mecanismos computacionales.
Por las razones expuestas, es decir, la concurrencia necesaria de la creación por medios electrónicos (íntimamente relacionado con el carácter de digital), la incorporación del principio de la equivalencia de soporte, las normas administrativas de nuestro Ordenamiento Jurídico, la propia historia de la ley, la legislación comparada, doctrina, etc., es factible sostener que el concepto de documento electrónico contenido en el artículo 2, letra d) de la Ley 19.799 apunta a que se comprende por “documento electrónico”. Es decir, un documento que ha sido creado, almacenado y recuperado mediante un computador, escrito en un lenguaje binario y que se halla almacenado en un soporte electromagnético, óptico u otro en el cual se contiene la representación de un hecho 35.
Nos corresponde a continuación estudiar los efectos adscritos a los documentos electrónicos en la Ley 19.799. La existencia de tales efectos pasa necesariamente por la existencia de una documento electrónico. Ello nos obliga a analizar previamente la firma electrónica.
IV. EFECTOS JURÍDICOS ASIGNADOS A LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN LA LEY 19.799.
4.1. Firma Electrónica 36.
Es menester aclarar un punto que se puede prestar a confusión terminológica: que por el hecho de usarse la voz “firma” no se sigue que la firma electrónica sea una “firma” en el sentido tradicional de la palabra 37. Bien mirado, se trata de un modo de suscripción que cumple de igual e incluso de mejor manera la autenticación de las partes. Y esto acontece, señala Ruiz, por la imposibilidad de efectuar un trazado gráfico 38. En efecto, la única manera de escribir sobre un documento electrónico es a través de una secuencia lógica de unos y ceros, lo que ciertamente descarta a un trazado gráfico.
Señalábamos anteriormente, que el principio de la equivalencia del soporte papel al soporte electrónico es una perspectiva de la homologación del documento electrónico y el documento tradicional. A fin de otorgar validez jurídica en el Ordenamiento Jurídico a los documentos electrónicos fue preciso también establecer una equivalencia entre la firma electrónica y la firma ológrafa, es decir, otorgar los mismos efectos jurídicos a ambas clases de suscripción. La propia ley en su artículo 3, inciso final consagra esta homologación:
Artículo 3, inciso final: “La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes”.
La homologación del documento electrónico y del documento tradicional se compone del juego de establecer una equivalencia tanto en el soporte en donde se contiene el documento mismo y del modo en que se suscribe para que esta clase de documentos tengan los mismos efectos jurídicos que los actos o contratos contenidos en los documentos tradicionales.
Teniendo una noción clara de la homologación nos percatamos que se hizo necesaria debido a que al menos en la perspectiva probatoria civil, en nuestro derecho predomina una noción restrictiva del documento que, si bien no en términos explícitos, tiende a no solamente relacionarlo con la idea de la presencia de un escrito sino que además existe una predisposición cultural a relacionarlo con un documento escrito en un soporte de papel. Por citar solamente un ejemplo de aquello, podemos señalar el predominio de la idea de la necesidad de la firma ológrafa en los documentos privados. Quienes sostienen aquello, afirman que un documento sin estar firmado es un mero borrador 39 y ello por cierto, presupone un soporte papel. Así las cosas, se hacía necesario una previa modificación normativa que homologara la firma electrónica.
La consecuencia de que firma electrónica otorgue efectos jurídicos al documento electrónico se debe a que la firma electrónica permite que éstos sean “fiables”. En efecto, la firma electrónica soluciona los problemas que se derivan del tratamiento electrónico de datos, en particular, la facilidad con el cual pueden ser adulterados, copiados, y, la imposibilidad que se tiene de conocer con cierta seguridad de la autoría del contenido de tal documento. Este fue uno de los grandes frenos para el reconocimiento jurídico del documento electrónico.
La necesidad de dar tal reconocimiento se hizo más patente frente al progreso del comercio electrónico. Esto evidenció la necesidad de crear una serie de requisitos que permitieran que el documento electrónico fuera una plataforma segura para la celebración de negocios por medios electrónicos. A ello luego se sumó la idea de implementar una serie de actuaciones ante las administraciones (Gobierno Electrónico) lo que aumentó la presión por dar validez jurídica y seguridad a tales documentos.
Surgen, en consecuencia, principios que deben cumplir una firma electrónica a fin de estar frente a un documento electrónico que pudiéramos denominar “fiable”. Primero, la firma electrónica debe garantizar la autenticidad, es decir, la identidad de las partes que intervienen en una transacción y por ende la autoría del documento en referencia. Por otra parte, es preciso que la firma electrónica tutele la Integridad del documento electrónico, es decir, que el contenido de éste no sea alterado por terceros. Como consecuencia de lo anterior, el autor de un documento electrónico luego de emitir tal documento a un tercero o contraparte no pueda negar su envío y contenido (No repudio o no rechazo). Un cuarto requerimiento que generalmente acontece es la confidencialidad. Ella, desde la perspectiva de las comunicaciones asegura que un documento electrónico remitido por medios electrónicos pueda ser leída o utilizada por quien esté autorizada para ello.
Nuestra legislación contempla dos clases de firma, las cuales a continuación pasamos a ver.
a) Firma electrónica “a secas”:
La firma electrónica se define, de manera genérica, como “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor” (artículo 2, letra f de la Ley. 19.799).
Esta definición, de carácter amplio, concuerda en el contexto de la definición del documento electrónico la cual apunta a la misma amplitud. Se contienen en un solo concepto una multiplicidad de manifestaciones las cuales pueden tener distintos niveles de seguridad. De ahí que esta definición, no necesariamente cumple con los requerimientos para de autenticidad, integridad, no repudio y, eventualmente, la confidencialidad. Bajo esta definición es firma electrónica, por ejemplo, una firma electrónica certificada por un P.S.C. no acreditado, el remitente de un correo electrónico, firmas derivadas de la criptografía simétrica como el PIN (Personal Identification Number) que se utiliza para el ingreso a un determinado sitio o en los cajeros automáticos, la firma holográfica escaneada del supuesto autor y pegada como imagen el documento mismo, el nombre del autor dentro del documento, el uso de medios biométricos (por ejemplo, la huella digital, el iris del ojo, la voz y facciones de la cara por señalar algunas), etc.
Cada una de estas modalidades entregan distintos niveles de seguridad, pasando desde un simple correo electrónico con el remitente que identifica al autor (un método por cierto bastante inseguro) o, al otro extremo, a firmas derivadas del uso de la biometría (que son casi infalibles).
Ahora bien, el sistema que gira en torno la firma electrónica avanzada aparece en nuestra legislación en una posición favorecida. Esto se funda en el amplio consenso existente en torno a su validez para asegurar los requerimientos dando fiabilidad tanto a los documentos como a las comunicaciones electrónicas. Esto, porque se halla basado en una infraestructura que cumple exigentes estándares de seguridad, con la participación de entidades altamente tecnificadas y fiscalizadas. Con ello se permite establecer un sistema de seguridad estandarizado, excluyendo la necesidad de determinar caso a caso la fiabilidad de la firma. Lo anterior se traduce en el otorgamiento de un tratamiento privilegiado a los documentos electrónicos que se hayan firmados mediante firma electrónica avanzada. Pasamos a analizar tal clase de firma.
b) La firma electrónica avanzada (firma electrónica avanzada).
Conforme al artículo 2, letra g) de la Ley 19.799, se establece esta especie de firma electrónica que cumple con estándares adicionales y que se define como “aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”.
Los elementos que pueden extraerse de la definición de firma electrónica avanzada en nuestra legislación son a saber:
I) Que dicha firma se halle certificada por un P.S.C. acreditado conforme a las normas establecidas en los artículos 17 y subsiguientes de la Ley 19.799 y su Reglamento 40.
II) Que dicha firma haya sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, vinculando la identidad del usuario con la firma.
III) Que permita la detección posterior de cualquier modificación.
IV) Que impida el repudio de la integridad y autoría del documento.
La firma electrónica avanzada es una especie de firma electrónica fundada en una especial clase de criptografía (criptografía asimétrica) y que se enmarca dentro de la denominada “Infraestructura de Clave Pública”. No nos corresponde en este trabajo detallar la forma en que esta infraestructura opera ni señalar los detalles técnicos a través de los cuales opera la Firma Electrónica Avanzada. Sería sumar una serie de complejidades que no van al caso de una manera directa al tema que nos ocupa. Basta con la breve descripción efectuada 41.
4.2. Efectos Jurídicos del Documento Electrónico Conforme a la Ley 19.799.
El reconocimiento jurídico del documento electrónico se traduce en el otorgamiento de determinados efectos de la misma naturaleza. Ese es el propósito de la Ley 19.799. Y lo hace en los artículos 3, 4, 5 respecto de la emisión de documentos y firmas electrónicas por particulares y en los artículos 6 y 7 respecto de los Órganos del Estado.
En términos generales, podemos decir que estos efectos apuntan a dos aspectos: un aspecto probatorio, en particular, su factibilidad de presentarse en juicio y con un determinado valor probatorio, y, otro aspecto que dice relación con las solemnidades que requieren ciertos actos o contratos. Ahora, debemos sentar claramente que para que tales documento electrónico produzcan los efectos jurídicos señalados es preciso necesariamente la concurrencia de firma electrónica. Aquellos documentos electrónicos que sin estar firmados electrónicamente no son considerados como “escritos” para efectos legales 42.
Primeramente estudiaremos los efectos jurídicos contemplados en los artículos 3, 4 y 5, es decir, respecto de la emisión de documentos y firmas electrónicas por particulares. Nos referirnos a aquellos emitidos por los Órganos del Estado de manera incidental ya que los artículos 6 y 7 siguen la misma línea, lo que nos permitirá referirnos solamente a sus aspectos particulares. Primeramente, nos centraremos en el documento electrónico otorgado por vía de solemnidad para luego analizar a los documentos electrónicos desde la perspectiva probatoria.
a) El documento electrónico otorgado por vía de solemnidad.
El artículo 3 prescribe:
“Artículo 3. Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito.
Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y
c) Aquellos relativos al derecho de familia.
La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes”.
Como se desprende de la primera parte del inciso primero, apunta a los actos o contratos solemnes que requieren para su perfeccionamiento el hecho de estar escritos. Por lo mismo, la ley habla de que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos. Pero esa “validez” se refiere solamente a los actos o contratos solemnes, no al caso de los consensuales ya que estos se perfeccionan (y a partir de ese momento válidos) a través del consentimiento de las partes 43.
La Ley 19.799 incorpora este efecto sin lugar a dudas. El propio Mensaje así lo señala diciendo que “[...] es perfectamente posible, sin alterar las normas del ordenamiento jurídico, que los actos y contratos cuya solemnidad consiste solamente en su constancia por escrito, puedan celebrarse por medio de documentos electrónicos, los que además son documentos escritos 44”.
En este artículo se ve con claridad la aplicación práctica del principio de equivalencia del soporte papel con el soporte electrónico, dándole los mismos efectos jurídicos al documento electrónico que al documento en soporte tradicional. Para ello, la ley establece que se mirará como escrito y en soporte papel al documento electrónico que esté firmado electrónicamente cualquiera sea la clase de firma electrónica que se utilice. Pues bien, para darle tal carácter se hace necesario igualmente homologar la firma electrónica con la hológrafa, lo que efectivamente ocurre conforme a lo señalado por el inciso 3 del mismo artículo.
Hay casos conocidos en que la presencia de un documento es una solemnidad de un acto o contrato. Ejemplos de ellos son: la constitución de un fideicomiso sobre un inmueble (artículo 735 inc. 2 C.C.), la constitución de un usufructo sobre inmueble por acto entre vivos (artículo 767 C.C.), la constitución de un derecho de uso o habitación sobre inmueble por acto entre vivos (artículo 812 C.C.), la donación de bienes raíces y la remisión de la deuda relativa a los mismos bienes (artículo 1400 C.C.), venta sobre bienes raíces (artículo 1801 C.C.), la permuta respecto de bienes raíces (art. 1898 C.C.), constitución del censo (artículo 2027 C.C.), contrato de renta vitalicia (artículo 2269 C.C.), promesa de compraventa (artículo 1554 n 1 C.C.), constitución de testamento solemne (artículo 1014 y artículo 1021 C.C.), capitulaciones matrimoniales (artículo 1716 C.C.), pacto de no mejorar (artículo 1204 C.C.), pago con subrogación (artículo 1610, n 6 C.C.). Citando otros cuerpos jurídicos, es preciso la existencia del otorgamiento de alguna clase de documento en la constitución del mandato para la representación en juicio (artículo 6 CPC), la constitución de una sociedad mercantil (artículo 350 C de Comercio), la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada (artículo 2, Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada), la constitución de una sociedad anónima (artículo 3, Ley 18.046 sobre sociedades anónimas) o la constitución de la prenda agraria (artículo 5 Ley 4.097 sobre prenda agraria).
Como sabemos, la ausencia de tales solemnidades produce la nulidad del acto o contrato (artículo 1.682 C.C.). Con el inciso 1 del artículo 3 se permite que dichos actos y contratos solemnes puedan efectuarse por medios computacionales. He aquí el aspecto central de tal artículo.
Sin embargo, en el inciso 2 del mismo artículo hay un importante filtro que reduce notoriamente el alcance del inciso 1. Este prescribe que lo dispuesto en el inc. 1 no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y;
c) Aquellos relativos al derecho de familia”.
Respecto de los casos consignados en la letra a) podemos concluir que es dable excluir todos aquellos actos y contratos que además de exigírseles el requerimiento de constar por escrito, deben éstos almacenarse en ciertos registros tales como por ejemplo, los existentes en el Registro Civil, Registro de Comercio, Registro de propiedad, hipotecas y gravámenes y de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces, los registros de los Archiveros, los protocolos de Notarios, etc. Ello porque las normas que regulan tales registros no contemplan en caso alguno la posibilidad de que estos tengan formato electrónico 45. Se pudiera sostener que el mismo artículo 3 y el artículo 7 de la Ley 19.799 abriría la posibilidad de que tales registros tuviesen formato electrónico. Sin embargo, por tratarse de normas de orden público y de órganos públicos –aún en el caso de los órganos auxiliares de la administración de justicia–, están sometidos al artículo 6 y 7 de la CPR. De ahí que sea necesario normas jurídicas explícitas que consagren tal posibilidad 46.
La letra b) del inciso 2 del articulo 3 del la Ley 19.799, establece que no se pueden celebrar por medios electrónicos los actos y contratos que contemplen además como solemnidad el que se requiera la concurrencia personal de alguna de las partes. Tal es el caso por ejemplo del testamento solemne (artículo 1014 y artículo 1021 C.C.) o en general en el caso de las escrituras públicas 47 (artículo 405 C.O.T.).
Por último, la letra c) del inc. 2 del artículo 3 del la Ley 19.799, establece que no se pueden celebrar por medios electrónicos los actos y contratos relativos al derecho de familia. Indudablemente cae dentro de este ámbito por ejemplo, el reconocimiento de hijo (artículo 187 C.C.), el acuerdo sobre la patria potestad (artículo 244 C.C.), la constitución de capitulaciones matrimoniales (artículo 1716 C.C.), el mandato especial para celebrar matrimonio (artículo 103 C.C.), la autorización de la mujer casada en sociedad conyugal para que el marido administrador de ésta pueda disponer de ciertos bienes (artículo 1749 C.C.). Esta excepción se encuentra justificada por “[...] el carácter solemne de dichos actos, por una parte, y, por la otra, en que la mayoría de ellos, por su importancia, son personalísimos 48”.
Como vemos, pasado por el filtro del inciso 2 del artículo 3 del la Ley 19.799, tenemos un número muy reducido de actos y contratos solemnes en que pudiéramos homologar en la actualidad el documento tradicional al documento electrónico como solemnidad. Así las cosas, prácticamente todos los actos o contratos que hemos visto no pueden ser celebrados sobre un formato electrónico. La promesa de compraventa es uno de los pocos casos en que pudiéramos sostener que la solemnidad de escritura se cumple por medio de un documento electrónico 49.
En términos similares aunque menos explícitos del artículo 3, el artículo 6 y 7 de la Ley 19.799 alude a la emisión de documentos y firmas electrónicas por Órganos del Estado, permite que los documentos electrónicos constituyan solemnidades de la misma manera que los documentos en soporte papel. Ello sin perjuicio de que es el mismo articulado el que admite asimismo en términos implícitos su admisibilidad como medio de prueba. En efecto, tales artículos consignan:
“Artículo 6. Los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica.
Se exceptúan aquellas actuaciones para las cuales la Constitución Política o la ley exijan una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas.
Lo dispuesto en este Título no se aplicará a las empresas públicas creadas por ley, las que se regirán por las normas previstas para la emisión de documentos y firmas electrónicas por particulares.
Artículo 7. Los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los expedidos por escrito y en soporte de papel.
Con todo, para que tengan la calidad de instrumento público o surtan los efectos propios de éste, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada”.
Si bien la similitud con el artículo 3 el alcance de ambos artículos es diverso dado que apunta, aparte de actos y contratos del ámbito del derecho privado, a los actos administrativos tanto dentro del mismo Estado, como asimismo de los Órganos del Estado con los ciudadanos.
Los documentos electrónicos emitidos por los Órganos del Estado que se hallen firmados electrónicamente, tales como páginas web informativas, correos electrónicos que los funcionarios de las reparticiones públicas expidan y toda clase de documentos emitidos por ellos, son reconocidos jurídicamente de la misma manera de que si se hubiesen emitido por medios tradicionales. Para ello el artículo 6 los faculta expresamente para expedir tales documentos.
Se sujeta a limitaciones análogas a las consignadas en el artículo 3, inciso 2, como aquellos documento que deban sujetarse a solemnidades que no sean factibles a través de medios electrónicos o en aquellos que se requiera la intervención personal, no de las partes, sino que de la autoridad o funcionario público que deba intervenir en ellas.
Por otra parte, el artículo 7 inciso 2 repite lo consignado en el artículo 4 de la misma en torno a señalar que los instrumentos públicos deberán expedirse por medio de firma electrónica avanzada. En este caso, se presenta una particularidad: la firma electrónica avanzada utilizada por los Órganos del Estado además deberá estar sellada temporalmente 50.
Todo lo anterior, permite que las personas puedan relacionarse a distancia con el Estado conforme a la forma que establezca la ley (artículo 8, Ley 19.799).
Nos corresponde a continuación analizar los efectos probatorios asignados al documento electrónico
b) El documento electrónico desde la perspectiva probatoria.
Podemos señalar que es el artículo 5 aquel que regula en términos explícitos el efecto probatorio de los documentos electrónicos. Sin embargo, en el artículo 3 de manera oblicua, también se asignan efectos jurídico-probatorios a los documentos electrónicos. En efecto, el artículo 3 establece que se reputará como escrito no solamente para dar cumplimiento a esta como solemnidad de existencia sino que también “en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito”. Es el caso del uso del documento electrónico como solemnidad por vía de prueba. Es el caso de lo prescrito en el artículo 1709 C.C., conforme al cual, “deberá constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”, no siendo admisible la prueba testimonial en aquellos casos en que las obligaciones deban consignarse por escrito (artículo 1.708 C.C.). En efecto, el Mensaje de la Ley 19.799 es explícito en torno a que es éste uno de los propósitos de la Ley en comento:
“El proyecto asimila los actos y contratos celebrados por estos documentos electrónicos a los celebrados por escrito y en soporte de papel. Esta asimilación es del todo relevante, dado que la gran mayoría de los contratos consensuales se celebran por escrito por la exigencia probatoria señalada en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. Omitir esta precisión, por lo tanto, habría significado que, no obstante la plena validez y eficacia del respectivo acto y contrato, éste no habría podido probarse si contenía la entrega o promesa de entrega de una cosa que valiera más de 2 unidades tributarias mensuales 51”.
Ahora, el efecto probatorio consignado en la Ley 19.799 apunta a su admisibilidad como prueba documental en juicio. Ello porque en sí, tales documentos serían igualmente admisibles como medio de prueba si no existiera esta norma, pero ya no como documento, sino que por la base de las presunciones y prueba pericial 52 53. Como bien señala el Mensaje, en actos o contratos consensuales en donde la falta de la solemnidad de constar por escrito no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino su imposibilidad de acreditarlo ante la justicia por vía testimonial 54.
Por su parte, el art. 5 en términos explícitos establece la posibilidad de que los documentos electrónicos se presenten a juicio. También, el artículo 5 regula la valoración de la prueba de los documentos electrónicos. Previo a su análisis, es preciso insistir que este artículo debe interpretarse en consonancia con el artículo 3, en cuanto a que, solo podrán presentarse en juicio como prueba documental los documentos electrónicos que se hallen firmados electrónicamente 55. En caso contrario, no pueden presentarse como prueba documental. Me refiero a este tema, porque la interpretación descontextualizada del artículo 3 y estrictamente gramatical lleva a la confusión de que los documentos electrónicos no firmados electrónicamente son presentables en juicio. Así lo hace González sosteniendo que:
“Esos documentos son admisibles en juicio por expresa disposición de la Ley alude a la Ley 19.799, la que pretendió regular en la forma más extensa posible los documentos electrónicos, según se desprende de su título y de las numerosas reglas que hacen referencia al concepto. En efecto, ella dispone que todos los documentos electrónicos 'podrán presentarse en juicio' (artículo 5), con lo que los reconoce explícitamente como medio de prueba aún cuando carezcan de firma electrónica” 56.
Ahora, aquí hay un par de cuestiones que merecen se rebatidas. Primero, como se señaló que no fue preciso la dictación de la Ley 19.799 para que los documentos electrónicos se pudieran presentar en juicio. Lo que hace esta ley es que los documentos electrónicos pudiesen presentarse como prueba documental y no a través de peritajes o presunciones como anteriormente acontecía. Segundo, que el autor elabora una exégesis estrictamente gramatical obviando lo prescrito en la segunda parte del inciso 1 del artículo 3 de la Ley 19.799 ya comentado y el artículo 22 inciso 1 del C.C 57.
Decíamos que el artículo 5 regula pormenorizadamente el sistema de la apreciación de la prueba de los documentos electrónicos. Podemos señalar el artículo en comento se distinguen diversas clases de documento electrónico a la hora de asignar distintos efectos jurídicos: los documentos electrónicos públicos (artículo 5, n 1), los documentos electrónicos privados suscritos por medio de firma electrónica avanzada (artículo 5, n 2) y por descarte, los documentos electrónicos privados que no se hallen suscritos mediante firma electrónica avanzada (artículo 5, inc. final).
Previamente es preciso advertir que respecto de cada uno de ellos, se analizarán las particularidades que tienen y se harán propuestas prácticas para su efectiva presentación a juicio. Por otra parte, se hará referencia a cada clase de documento electrónico solamente en aquellos puntos en que tengan particularidades distintas a la prueba documental en soporte papel. En lo no tratado, los procesalistas ciertamente tienen mucho más que decir.
Pasemos pues al análisis del artículo 5:
“Artículo 5. Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes:
1.- Los señalados en el artículo anterior, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y;
2. Los que posean la calidad de instrumento privado tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada.
En caso contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales”.
Como he insinuado, el artículo en análisis distingue entre tres clases de documentos. Pasemos a ver cada clase:
a) documentos electrónicos públicos (artículo 5, n 1).
Respecto de estos, debemos reiterar, que conforme a lo establecido por el artículo 4 de la misma Ley, dichos documentos deberán estar firmados mediante una firma electrónica avanzada. Ello, implica la certificación previa de un P.S.C. acreditado (artículo 2, g)) o en el caso de los Órganos del Estado que se halle acreditado por el respectivo ministro de fe que al efecto establezca el Reglamento sin perjuicio de que pueda contratar los servicios de certificación con privados (artículo 9 y 10).
Debemos recordar, que en razón a lo prescrito en los artículos 3 y 6 (ámbito privado y público, respectivamente), establecen una serie de limitaciones para aquellos actos o contratos que aparte de requerir la solemnidad de escrituración contiene otras solemnidades que de momento reduce las posibilidades de emitir tales documentos dado que una buena parte de ellos. Es el caso aquellos actos o contratos que deben almacenarse en ciertos registros o requieren para su constitución de la presencia personal de las partes o del funcionario que lo otorga. Tales documentos electrónicos al no ser aptos para ser considerados como solemnidad de escritura, no surten efecto jurídico alguno, por lo que tampoco pueden ser considerados como medio probatorio, ni probar tal acto o contrato por otro medio probatorio (artículo 1.701 C.C.). Además, como hemos señalado, el artículo 3 y 6 no solamente se refieren a los documentos electrónicos como solemnidad de existencia sino que también aluden a los documentos electrónicos como medio probatorio. La exclusión del efecto de considerarlos como “escritos” en soporte papel los alcanza también a los documentos electrónicos desde la perspectiva probatoria.
Con todo, es factible en la actualidad que los documentos electrónicos públicos, que no posean tales solemnidades, tengan plena validez jurídica y que sean presentables en juicio. En este caso, el valor probatorio asignado, al igual que en el caso de los instrumentos en soporte papel, es el de hacer plena conforme a las normas generales (artículos1.700 y 1.706 C.C.).
Como sabemos, de una de las cosas de que hace plena fe el instrumento público es respecto de su fecha. Respecto del certificado de la firma electrónica avanzada emitido por un Órgano del Estado, se requiere que éste además esté sellado temporalmente (time stamping) (artículo 9). Ello está en absoluta consonancia con el hecho de dar plena fe en cuanto a su fecha.
Por otra parte, en cuanto a la causal de impugnación del documento electrónico público, creemos que la falta de firma electrónica avanzada es causal de nulidad ya que se trata de una solemnidad que permite la existencia misma del documento electrónico (artículo 4, Ley 19.799, artículo 1.682 y 1.699 C.C.). En cuanto al resto de las causales de impugnación, se aplican las normas de derecho común, teniendo en cuenta, claro está, de los altísimos niveles de seguridad.
La última particularidad que presenta esta clase de documento electrónico es el tema de la presentación práctica como prueba, es decir, el cómo efectivamente el juez recibe esta prueba electrónica. Somos de la idea de que puede ser de diversas maneras, tantas sean las formas en que se puede almacenar un documento electrónico. Por citar solo los ejemplos más conocidos: entregando al tribunal un disquete, un CD-ROM o incluso traer el computador mismo donde se contiene el disco duro 58. Pero ello es solamente una parte de la presentación de la prueba documental electrónica. En efecto, se presenta la duda de cómo acreditar que tal o cual documento se halla firmado por medio de firma electrónica avanzada (y que por ende es auténtico e íntegro). En un estado ideal de cosas, el juez, habiendo recibido el documento electrónico como medio probatorio, debiera verificar on line en el directorio establecido especialmente en la página web del P.S.C. si acaso la firma electrónica avanzada se condice con la identidad del signatario 59. Sin embargo, por el escaso conocimiento –comprensible por lo demás– que se tiene sobre el funcionamiento del sistema PKI es de prever que los Juzgados pidan informes a los P.S.C. a fin de que mediante éste den fe de que la firma electrónica avanzada se ajusta al proceso de elaboración de firma (siendo por ende el documento electrónico íntegro) y al certificado que establece el correlato entre la firma electrónica avanzada y la identidad del suscriptor (siendo por ende auténtico) 60. Como se ve la presentación en sí del documento electrónico no tiene mayores complicaciones.
b) documento electrónico privados suscritos por medio de firma electrónica avanzada (artículo 5, n 2).
Quizás dentro de las particularidades e innovación a la vez más notables de la ley en estudio es la consignada en el numeral segundo del artículo 5. Ello, porque por el mero hecho de estar un documento electrónico privado firmado por medio de una firma electrónica avanzada se asigna inmediatamente el carácter de plena prueba de la misma forma que los instrumentos públicos. Asistimos de esta manera a una alteración sustancial de cómo veníamos entendiendo la dicotomía entre documento público y privado desde la perspectiva probatoria. En efecto, estamos aquí en presencia de una verdadera homologación de ambos documentos en cuanto a los efectos probatorios. Ya se hace innecesario el trámite del “reconocimiento” (artículo 346 CPC) 61, porque el documento electrónico por el mero hecho de estar suscrito por firma electrónica avanzada hace que en nuestra opinión sea reconocido automáticamente por el solo ministerio de la ley. El artículo 5, n 2 de la Ley 19.799 presupone este hecho. Ello porque no es posible alegar la falsedad material o falta de integridad del documento, tampoco su autoría (artículo 2, g)).
Y ello se funda en la posición privilegiada en que se sitúa el uso firma electrónica avanzada a fin de establecer una estructura que cumple en mejor medida los requerimientos de integridad e identidad de los documentos que todos los medios que con anterioridad habíamos creado, incluso en aquellos fundados en la firma hológrafa y el soporte papel. El tema es que con esto se generan serios incentivos para el uso de esta infraestructura, para su uso tanto a nivel público como privado. A ello se añade la insospechada posibilidad de cifrar los documentos electrónicos a fin de que sea virtualmente imposible o muy difícil que tales documentos puedan ser vistos por terceros 62.
Ahora, el hecho de que se hayan alterado de tal manera las normas tradicionales en materia probatoria, en particular, esta suerte de reconocimiento automático de pleno derecho nos lleva a sostener que en cuanto a la apreciación misma de la prueba, como las causales de impugnación misma se siguen las normas relativas a los documentos que revisten el carácter de públicos. Ello por expresa disposición de lo establecido por el artículo 1.702 del C.C. el que prescribe:
“Artículo 1.702 C.C. El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlos subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”.
Una última particularidad: en el caso de documentos electrónicos privados suscritos por firma electrónica avanzada existe una diferencia en el certificado digital respecto del certificado de la firma electrónica avanzada los documentos electrónicos públicos. Es que en el caso de documentos electrónicos privados, el certificado de la firma electrónica avanzada que da cuenta de la correlación entre la firma y la identidad del titular de la firma no tiene necesariamente un sellado temporal o time stamping. Ello porque la obligación de sellar temporalmente el certificado es vinculante únicamente a los Órganos del Estado (artículo 9). Sin embargo, si queremos que el documento electrónico privado se ciña a las mismas consecuencias probatorias que el documento electrónico público, en particular, dar fe respecto de la fecha de su otorgamiento, es forzoso concluir que el requerimiento del sellado de tiempo es imprescindible para el caso de los documentos electrónicos privados. Es perfectamente factible un documento privado que no señale la fecha de su otorgamiento. No afecta su validez. De ahí la necesidad de aplicar el mismo criterio del sellado de tiempo porque en caso contrario no habría certeza de la fecha de otorgamiento.
En torno a la presentación misma del documento creemos que se ajusta a los mismos términos que hemos aludido a raíz de los documentos electrónicos públicos. Nos remitimos a ello.
c) documentos electrónicos privados que no se hallen suscritos mediante firma electrónica avanzada (artículo 5, inciso final).
Indudablemente esta es la clase de documento electrónico más común de todos y probablemente es aquel documento que tendrá mayor incidencia en el futuro cercano 63. De hecho, serán estos los que usualmente serán presentados en juicio. Dentro de ellos se encuentran los documentos electrónicos privados que se hallen firmado electrónicamente mas no por medio de firma electrónica avanzada.
Previamente, es menester señalar que la presentación práctica del documento electrónico sigue los mismos parámetros sugeridos a raíz de los documentos electrónicos públicos por lo que nos remitimos a ello 64.
En los primeros proyectos de la Ley 19.799, se asignaba un valor probatorio concreto a los documentos electrónicos que no tuviesen firma electrónica alguna 65. Ya hemos hablado sobre el tema. Deseo insistir en que el artículo 3 de la ley es elocuente al señalar que se homologan los efectos jurídicos de aquellos documentos electrónicos que se hallen firmados electrónicamente. A contrario sensu, no es considerado como “escrito” (a efectos de asignarles efectos jurídicos) el documento electrónico no firmado electrónicamente, sin perjuicio de que en estricto rigor, son documentos electrónicos, pero que sin embargo se les niega efectos jurídicos desde la perspectiva documental. Creemos que sobre ellos se debiera aplicar lo que sostenía Herrera antes de la dictación de la Ley 19.799, en torno que se podrá adosar a esta clase de documento electrónica en la prueba pericial y en las presunciones 66 (sin perjuicio de la limitación que opera en los artículos 1.708 y 1.709 C.C). El alcance probatorio es así sumamente limitado. Sin embargo, la definición de firma electrónica es tan omni-comprensiva que no es de sorprender que en muchos casos se suscitarán incidentes en torno a declarar determinado dato es o no una firma electrónica.
Volviendo a los documentos electrónicos privados firmados por una firma electrónica “a secas”, podemos señalar que mediando “reconocimiento” por parte del autor harán plena prueba conforme a las reglas generales. Sin embargo, el tema es más dificultoso si se impugna el documento electrónico y ello porque los mecanismos de creación de firma son extremadamente heterogéneos. Puede ser desde un documento firmado producto del uso de medios biométricos como simplemente un documento “Microsoft Word” con un nombre escrito al final de éste. En mucho de esos casos pueden los documentos electrónicos ser impugnables por falta de integridad y/o de autenticación de las partes.
Por lo mismo, siendo un instrumento de tal naturaleza impugnado, estamos en presencia de un “[...] hecho que para cuya apreciación se necesitan conocimientos especiales de una ciencia o arte” (artículo 411 CPC). En efecto, la prueba en torno a la integridad y autenticidad del documento electrónico aparece el perito en un rol preponderante a fin de señalar la fiabilidad del documento electrónico, sin perjuicio de que es el juez, en última instancia, quien aprecia conforme a la sana crítica el dictamen del perito (artículo 425 CPC). En caso de que el fallo del o los perito(s) no sea del todo elocuente, es factible que éste sea base de una presunción judicial. Pues bien, la apreciación de la veracidad del documento electrónico dependerá del caso a caso ya que la heterogeneidad a que hemos hecho mención impide establecer un criterio general.
Asimismo, serán relevantes las informaciones que provean los prestadores de servicios de firma electrónica, desde un ISP, un proveedor de servicios de correo electrónico, un determinado portal que controle claves simétricas, etc., que posean datos identificativos de las personas que a través de esos medios firmen electrónicamente 67. Sin embargo, se presentan aquí ciertas tensiones con el derecho a la privacidad cuestión que no es asunto de este trabajo.
V. CONCLUSIONES.
Como hemos visto, el uso del documento electrónico en nuestro contexto sigue siendo pobre. La aplicación práctica del documento electrónico producto del filtro establecido en el propio art. 3 de la ley es aún limitado. Sin embargo, por más críticas que se le pudieran hacer a la ley y a las cuales ya he hecho mención en este trabajo, es forzoso asignarle su justo valor. Es una ley que se erige como una piedra angular, como una base sobre la cual se debiera construir toda una infraestructura tanto legal, consuetudinaria y técnica que permita el reemplazo definitivo del documento tradicional. Y en este sentido, es imposible desconocer su mérito. Lo hace bien. Si bien vamos a tener problemas y complejidades a la hora de presentar un documento electrónico se puede hacer algo que con anterioridad no era factible: presentarlos en juicio como prueba documental. Este es quizás el avance menos fascinante de la ley, pero sí el más significativo.
Pero el problema de la generalización del uso de las plataformas electrónicas no solamente pasa por ahí. Pasa por un tema de acceso a las tecnologías de la información, por el nivel de conocimiento del uso de las mismas. Pero también lo es el nivel de conocimiento cultural que tengan los actores primordiales en un proceso en torno al fenómeno que hemos analizado: el juez, los abogados, peritos, receptores, notarios, conservadores, administradores, comerciantes, etc. De ahí que no haya sido inoficioso partir por lo que es obvio: definir qué es un documento electrónico. No entender el problema, es no entender absolutamente nada. Y no entender absolutamente nada es aplicar esta ley de forma errada.
Sin embargo, los términos en que se halla definido el documento electrónico en la ley es defectuoso. Más aún si se considera que probablemente tal definición fue con fines pedagógicos. Cuestión por lo demás apremiante en este caso, donde la cultura del uso de la terminología relacionada a las tecnologías de la información es generalmente muy baja. Y si es así, lo único que hace es confundir aún más las cosas.
Por otra parte, falta una regulación en torno a los documentos electrónicos no firmados electrónicamente. Ello, porque estrictamente son documento electrónico, pero sin embargo no son regulados de manera alguna. Creemos que desde la perspectiva probatoria son presentables en juicio como lo propuso Herrera antes de la dictación de la Ley 19.799, es decir, a través de los peritos y de las presunciones.
Por último, hace falta una regulación en el caso de los documentos electrónicos que están configurados en archivos multimedia (sonidos e imágenes). Si bien somos de la idea de que en la medida de que estén firmados electrónicamente, son considerables como 'escrito' para efectos legales, creemos que debió haber un pronunciamiento expreso en torno a la materia. Más aún, si la propia definición de documento electrónico adopta el criterio amplio de documento.
* Miembro del Programa de Derecho y Tecnologías de la Información, Universidad Diego Portales. Correo electrónico: ffernandez@dtifueyo.cl., en Revista Ius et Praxis, Año 10, No 2:137-167, 2004.
1 No nos extenderemos demasiado en la materia que es objeto de este capítulo. Solamente enmarcaremos el plano conceptual (qué entendemos por documento y por documento electrónico) en que se desenvuelve nuestro análisis. Existe una nutrida bibliografía con definiciones y argumentos que nos llevan a arribar a las definiciones que se sostienen en este trabajo. Recomiendo especialmente a fin de ilustrarse sobre esta discusión las siguientes obras: PINOCHET OLAVE, Ruperto, “El Documento Electrónico y la Prueba Literal”, en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Año 8, No. 2, 2002, página 379; RUIZ, Fernando, “El Documento Electrónico Frente al Derecho Civil y Financiero”, en Alfa-Redi, N 16, Noviembre, 1999, disponible en línea http://www.alfa-redi.org/upload/revista/1025010-41-ruiz1.doc, página 20 y subsiguientes; FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando, El Documento Electrónico en la Ley 19.799, Santiago de Chile, 2003.
2 Citado en PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., página 380.
3 Citado en PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., página 379; en GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, op. cit., página 80; en RUIZ, Fernando, op. cit., página 18.
4 JIJENA LEIVA, Renato, “Naturaleza Jurídica y Valor Probatorio del Documento Electrónico, el Caso de la Declaración de Importación o Mensaje CUSDEC”, en Asociación Chilena de Usuarios de Internet, 1999, http://www.mass.co.cl/ acui/leyes-jijena1.html; Debemos consignar que es citado asimismo en PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., página 379.
5 Véase en GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, op. cit., páginas 70 y 79, respectivamente.
6 PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., página 382.
7 Destacan dentro de éstas Díaz García que lo define como “un mensaje de datos en soporte electrónico, en donde se registra la voluntad humana”.
8 RUIZ, Fernando, op. cit., página 31.
9 Definiciones en este sentido podemos hallar la de Ruiz, que siguiendo a Mariñansky define al documento electrónico como “un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora, y que sometidos a un adecuado proceso, a través del computador, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una pantalla o de una impresora”. Citado en RUIZ, Fernando, op. cit., página 32. Por su parte, Pinochet, adscribe a la definición de Simó quien lo define como “aquellos que están escrito en lenguaje binario en un soporte adecuado para ser leído por un computador (magnético u óptico generalmente), por medio del cual son traducidos a lenguaje natural y así son hecho comprensibles”. PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., página 388. Gaete lo define como “aquel que solamente puede ser percibido por el ser humano con la intervención de una máquina de traducción a un lenguaje natural entendible debido a que está elaborado en forma digital, a través de un sistema alfanumérico o similar y depositado en la memoria central del computador. GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, op. cit., página 169.
10 Para ver cómo opera técnicamente el proceso de creación y almacenamiento véase PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., páginas 385 y ss.
11 Autores como Jijena y Ruiz sostienen que dichos documentos son copias del documento electrónico mismo. JIJENA LEIVA, Renato, Comercio Electrónico, Firma Digital y Derecho: Análisis de la Ley No. 19.799,Ed., Jurídica de Chile, Santiago, 2002, página 159; RUIZ, Fernando, op. cit., página 31. Compartimos tal apreciación. El documento electrónico se acota hasta el acto de la traducción y no al producto de la misma.
12 En este mismo sentido, Ruiz, nos señala que “técnicamente, el documento electrónico es un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora, y que sometidos a un adecuado proceso, a través del computador, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una pantalla o de una impresora”.
13 Citado en GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, op. cit., página 120; véase también PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., página 385.
14 Ello porque por ejemplo, hay documentos inalterables como aquellos suscritos con firma digital (aquella fundada en la P.K.I.) o documentos creados por programas que impiden tal función (por ejemplo el programa Acrobat Reader). PINOCHET OLAVE, Ruperto, op. cit., página 389.
15 Idem.
16 GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, op. cit., página182.
17 En particular los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 19.799.
18 Uso esta expresión a fin de diferenciarla de la firma electrónica avanzada. Autores como Jijena, aluden a F.E. “simple”. JIJENA LEIVA, Renato, op. cit., página 261.
19 El cual no es en estricto sentido electrónico. Sin embargo, por la amplitud que da la ley a lo “electrónico”, logra comprenderse dentro de la definición.
20 JIJENA LEIVA, Renato, Comercio Electrónico, Firma Digital y Derecho: Análisis de la Ley No. 19.799, op. cit., página 159.
21 Sería “documento” porque es la representación de un hecho (letra d)); sería electrónica “electrónica” porque se transmite por medios inalámbricos, opera por medios electrónicos (letra a)); y es almacenable en un modo idóneo para su uso posterior (es grabada en una cinta magnética) (letra a)).
22 En efecto, el mensaje no ha sido creado electrónicamente sino que transmitido de esa forma. Además no se halla escrito en lenguaje binario. Se trata de una comunicación que no ha sido creada a través de medios digitales y que es análoga.
23 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI - UNCITRAL), “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (con la guía para su incorporación al Derecho Interno)”, 1996.
24 Para mayor detalle de este punto, véase Fernández Acevedo, Fernando, op. cit., página 24 y siguientes.
25 Mensaje boletín 158-342, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre firma electrónica y los servicios de certificación de firma electrónica, Santiago, 9 de agosto de 2000.
26 El antiguo proyecto de ley contemplaba la posibilidad de que los documentos electrónicos no estuvieran firmados electrónicamente y tuvieran cierto valor probatorio. Sin embargo, esta posibilidad fue descartada en el texto definitivo de la Ley 19.799. Volveremos sobre este punto más adelante.
27 Mensaje boletín 158-342, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre firma electrónica y los servicios de certificación de firma electrónica, Santiago, 9 de agosto de 2000.
28 En el sentido que da la propia ley, comprendiendo también el soporte óptico.
29 Decreto de Hacienda 1015 de 1995, establece las normas en virtud de las cuales el Directos Nacional de Aduanas podrá autorizar a los despachadores de aduanas para formalizar sus declaraciones mediante un sistema de transmisión electrónica de datos, Santiago, Chile, D.O.11 de febrero de 1995. Este en su artículo 2, a) define: “Artículo 2, a) Archivo Magnético: Conjunto de datos almacenados o enviados en algún medio magnético tal como cinta, diskette, disco duro o sistema de transmisión electrónica de datos, para su procesamiento computacional. (el énfasis es mío)”. Sin perjuicio de que es una definición que adolece de ser anacrónica (por no contemplar el almacenamiento óptico) y técnicamente defectuosa, establece como requerimiento necesario el procesamiento computacional, es decir, que se trate de una especie de documento que esté escrita en lenguaje binario (por ende creado de esa manera).
30 Resolución Exenta del SII N 1515, que establece normas que regulan el uso de la firma electrónica en el ámbito tributario, 15 de febrero de 2001. Este en su art. 1, a) define: “1° Para los efectos de la presente resolución y las que se dicten en virtud de ella, los siguientes términos tendrán el significado que a continuación se indica: a) Representación Digital: Es un documento representado en forma binaria, sin hacer referencia a su medio de almacenamiento o soporte, susceptible de ser firmado electrónicamente” (el énfasis es mío). No parece preciso mayor comentario.
31 Decreto Supremo No. 81 que regula el uso de la firma digital y los documentos electrónicos en la administración del Estado, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Santiago, 26 de junio de 1999, que fue derogado el año 2002, por el Decreto 181 del Ministerio de Economía, Reglamento de la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, D.O. 17.08.02. Dicho D.S. prescribía: “Artículo 2: Para efectos de este decreto se entenderá por: a) Documento electrónico: Toda representación informática que da testimonio de un hecho”. Al igual que el caso anterior, no parece preciso mayor comentario.
32 Boletín N° 2348-07, “Proyecto de ley sobre documentos electrónicos” de los Senadores señores Boeninger, Hamilton, Larraín, Romero y Viera-Gallo, 9 de junio de 1999.
33 Mensaje boletín 2571-19, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre firma electrónica y los servicios de certificación de firma electrónica, Santiago, 29 de agosto de 2000.
34 Véase la “Electronic Signatures in Global and National Commerce Act'” de los EEUU, (título primero, letra a), N 1 ), Código Civil Francés (artículos 1316 y 1361-1).
35 Sin perjuicio de que tal representación se traduzca en una representación escrita, de una imagen o sonido.
36 El presente se funda en términos generales en lo expuesto en una publicación previa. Véase FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando, “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios de Certificación”, en Revista Alfa-Redi, N 109, Octubre de 2002, disponible en la página web: http://www.alfa-redi.org/upload/ revista/10150219-51-Publicación.doc
37 Couture define a la firma como un “trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice”. Citado en RUIZ, Fernando, op. cit., página 38.
38 RUIZ, Fernando, op. cit., página 51.
39 Ello sin perjuicio de que el propio Código Civil contempla una serie de documentos privados no firmados. Por ejemplo, los contemplados en el artículo 1704 y 1705 C.C.
40 Decreto 181 del Ministerio de Economía, Reglamento de la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, D.O. 17.08.02.
41 Sobre una descripción detallada de estos requerimientos como y el detalle de la forma técnica de cómo funciona la firma electrónica avanzada, la Infraestructura de Clave Pública y los Prestadores de Servicios de Certificación véase FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando, op. cit., página 9 y siguientes.
42 En este mismo sentido se pronuncia JIJENA. LEIVA, Renato, op. cit., página 266.
43 No piensa en el mismo sentido el profesor Francisco González Hoch. Este señala que el inciso primero confunde la “validez” con la "prueba" lo que haría de esta primera parte del inciso como innecesaria. Lo que pasa es que el autor en cuestión no logra percibir el efecto asignado al D.E. como solemnidad Este enfoca su análisis desde la perspectiva estrictamente probatoria los artículos. 3, 4 y 5. Véase GONZÁLEZ HOCH, Francisco, “La Prueba de las Obligaciones y la Firma Electrónica” en Revista Chilena de Derecho Informático, Universidad de Chile, No. 2, Mayo, 2003, página 79.
44 Mensaje boletín 158-342, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre firma electrónica y los servicios de certificación de firma electrónica, Santiago, 9 de agosto de 2000, página 17.
45 Podemos citar algunos artículos que con elocuencia confirman lo señalado. Tal es el caso del art. 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, el artículo 11 del Reglamento para el Registro de Comercio.
46 En igual sentido se pronuncia GONZÁLEZ HOCH, Francisco, op. cit., página 81. Como bien resalta Jijena, que el establecimiento de esta excepción hubiera implicado haber realizado profundas reformas al Ordenamiento Jurídico. JIJENA LEIVA, Renato, op. cit., página 267. En efecto, el Mensaje de la Ley señala: “La primera en alusión a la letra a) del art. 3 se fundamenta en que, si bien desde el punto de vista estrictamente técnico, es posible celebrar por medio de documentos electrónicos algunos actos y contratos solemnes, como por ejemplo los que requieren escritura pública o inscripción en un registro especial, su reconocimiento legal implicaría reformas más profundas al ordenamiento jurídico, finalidad que es ajena a este proyecto de ley”. Igual situación se suscitó en España, en donde fue preciso establecer normas modificatorias a la Ley del Notariado para posibilitar la incorporación del documento electrónico dentro del sistema notarial, a fin de poder registrar y autorizar el documento electrónico. Véase la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, a fin de poder registrar y autorizar el documento electrónico.
47 Son una clase de instrumento público definido en el artículo 403 C.O.T. como “el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”. Lo anterior es sin perjuicio de que además, caen dentro de la hipótesis señalada en la letra a) del inc. 2 del art. 3 del la Ley 19.799.
48 Mensaje boletín 158-342, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre firma electrónica y los servicios de certificación de firma electrónica, Santiago, 9 de agosto de 2000, página 17.
49 Ello no obstante de la discusión en torno a si acaso la promesa de compraventa sobre un bien inmueble debiera hacerse o no a través de instrumento público.
50 El Sellado de Tiempo o Time Stamping consiste en la autenticación de la fecha y hora en que se realiza una determinada transacción o comunicación. Asimismo, “[...] vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico avalado con su firma la existencia del documento en el instante referenciado”. Véase FONT, Andrés, Seguridad y Certificación en el Comercio Electrónico: Aspectos Generales y Consideraciones Estratégicas, Ed. Biblioteca Fundación Retevisión, Madrid, 2000. Esta se realiza eventualmente por un P.S.C. u otro tercero de confianza, los denominados Times Stamping Authorities. Sobre su descripción véase FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando, op. cit., página 13.
51 Mensaje boletín 158-342, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre firma electrónica y los servicios de certificación de firma electrónica, Santiago, 9 de agosto de 2000.
52 HERRERA BRAVO, Rodolfo, “El Documento Electrónico: Algunas Vías de Aplicación en el Derecho Probatorio Chileno”, en Revista Electrónica de Derecho Informático (REDI), No. 7, Febrero de 1999, disponible en línea http://v2.vlex.com/es/ppv/doctrina/resultados.asp?query_doc=107091&n_orden=0&
53 De hecho, y como veremos, así acontece con los documentos electrónicos que no se hallen firmados electrónicamente.
54 Ahora, sabemos que esto se acota a aspectos netamente civiles dado que desde la perspectiva mercantil, “a prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo en los casos en que la Ley exija escritura pública”. (artículo 128 del Código de Comercio).
55 En el mismo sentido Jijena. Véase JIJENA LEIVA, Renato, op. cit., página 270 y subsiguientes.
56 GONZÁLEZ HOCH, Francisco, op. cit., página 83.
57 Artículo 22, inc. 1 C.C.: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
58 El profesor Francisco González Hoch, señala que en razón a criterios de seguridad jurídica debiera además del documento electrónico (almacenado en un disquete) presentarse una copia impresa de un documento electrónico. GONZÁLEZ HOCH, Francisco, op. cit., página 81. Sin embargo, disentimos nuevamente del profesor González. En efecto, ¿qué seguridad jurídica adicional presenta esa copia?. Debemos recordar que la copia impresa pierde la firma electrónica (como no es factible firma hológrafa sobre un D.E. tampoco lo es la F.E. sobre el soporte papel). Entonces –sofisticando la pregunta– ¿qué seguridad jurídica adicional presenta esa copia que carece de firma alguna (ni de firma electrónica, ni de firma hológrafa)?, ¿acaso, por el contrario, no estará atentando contra el principio de seguridad jurídica?. Por lo demás, se establece aquí un requerimiento que el legislador no coloca.
59 El establecimiento de un directorio de certificados es un modo de distribución de los mismos que permiten de esta manera que esta lista sea pública y asequible a todas las personas. Sin perjuicio de existir otros modos de distribución de los certificados es éste el usado por nuestra legislación. Este servicio es de vital trascendencia para los terceros al momento de confiar en un determinado certificado, con el cual podrán verificar la autenticación de quien emite el mensaje suscrito electrónicamente. Este registro deberá mantener los certificados con los datos requeridos en el artículo 15. Asimismo, dicho servicio tendrá que ser proporcionado de forma continua y regular, y los datos contenidos en ella, deberán ser conservados a lo menos durante seis años (artículo 12, letra b)).
60 No siendo en lo específico un tema propio de este trabajo, debemos señalar que la seguridad de la firma electrónica avanzada. se halla en último término dada por el hecho de que el suscriptor mantenga siempre bajo su exclusivo control la clave privada que lo identifica. En caso de comprometerla sea dolosa o culposamente y el documento electrónico es suscrito por un tercero que tuvo conocimiento de la clave privada, en principio, el acto o contrato contenido en el documento electrónico es nulo (o inexistente para otros) por faltar en él la manifestación de voluntad del verdadero titular de la firma. Sin embargo, ello no obsta a que el titular se hace deudor por los perjuicios que irrogue al haber comprometido su clave privada estando obligado por ley a resguardarla con la debida diligencia (art. 24, Ley 19.799).
61 Con esto no señalamos que se homologa la naturaleza misma de los documentos. Eso obviamente no sería cierto.
62 Incluso esto podría ser un problema para la seguridad pública. Piénsese el uso que pudieren darle organizaciones criminales a estos seguros medios de comunicación.
63 En este momento ya se presentan casos de presentación de correos electrónicos los que ciertamente caen en esta clase de categorías.
64 Excluyendo evidentemente el procedimiento de verificación de la firma electrónica avanzada.
65 Mensaje boletín 158-342, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre firma electrónica y los servicios de certificación de firma electrónica, Santiago, 9 de agosto de 2000.
66 Ibídem.
67 Ello no obstante de que pueda a su vez reeditarse el problema de la fiabilidad, pero ahora respecto de la veracidad de los datos identificativos.
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