Por Juan Morales Godo *

I. PROBLEMAS ACTUALES DEL MUNDO JURÍDICO Y SU REPERCUSIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO PROCESAL.

En la segunda mitad del siglo XX y en lo que va del siglo XXI se produce el retorno a la preocupación central de todo sistema jurídico, y del sistema político democrático: el ser humano. Esta visión antropocéntrica es una lectura del centro de preocupación del derecho, su principio y fin, el ser humano. El Derecho surge como consecuencia de la naturaleza social del ser humano, para facilitar su convivencia, como regulador de la conducta intersubjetiva de los seres humanos, para proteger y defender al ser humano en su desarrollo en comunidad. Siendo así, no existirá nada más importante que el conjunto de derechos fundamentales que el ser humano tiene por su condición de tal.

En un sistema basado fundamentalmente en normas escritas, no se puede desconocer que dichas normas están referidas a la conducta social del ser humano, que conduce su existencia en base a valores. Esta visión tridimensional del fenómeno jurídico, nos obliga a analizar los distintos aspectos que hoy en día se presentan como problemas en cada una de las dimensiones.

En efecto, desde la perspectiva de la dimensión normativa, hay un severo cuestionamiento a la corriente positivista, que surge en el siglo XIX y que ha predominado a lo largo del siglo XX. Ha coincidido con el tradicional Estado de Derecho que privilegia la posición del legislador frente a los demás operadores del Derecho. Ha descansado en el legislador la racionalidad del sistema, sustentado en la elección popular, a diferencia de la función jurisdiccional que no tiene la legitimidad de la elección popular.

Desde la perspectiva de la dimensión humanal, se tiene conciencia de la magnitud de la problemática social de los pueblos, en los que el derecho tiene que ser un coadyuvante en el esfuerzo por la solución, apuntando a un desarrollo económico y social sostenido. Hoy se percibe claramente el enlace entre el Derecho, la economía y lo social y la preocupación por lograr que el ser humano desarrolle una vida digna. De allí la importancia de la tutela del ser humano en sus derechos fundamentales y la protección efectiva de los mismos que se hace a través de las garantías constitucionales.

En esta dimensión, los llamados intereses difusos constituyen todo un reto a los conceptos tradicionales del Derecho, porque se cuestiona el tradicional derecho subjetivo individualista, para abrir el gran campo de los intereses públicos. La defensa del medio ambiente, la defensa de los derechos de los consumidores y la defensa de las expresiones arqueológicas de los pueblos, constituyen principal preocupación de los juristas contemporáneos.

Desde una perspectiva de la dimensión axiológica, valorativa, el sistema jurídico en un Estado Constitucional de Derecho, debe asumir los valores que la sociedad quiere privilegiar, teniendo en consideración que es el ser humano y su dignidad son el fin de la sociedad y del Estado. En este ámbito, el valor solidaridad, en contraposición al egoísmo individualista, ha pasado a convertirse en un auténtico y legítimo valor jurídico.

En este apretado resumen donde, con absoluta seguridad, hemos omitido un conjunto de temas actuales y trascendentes, el Derecho procesal ¿ha reaccionado rápidamente?. No siempre. Sin embargo, el rol que juega el Derecho Procesal es fundamental en toda sociedad democrática. Hoy en día, resulta tema de preocupación central de los procesalistas, el dotar de eficacia al proceso, teniendo en consideración que es el mecanismo masivo de solución de conflictos. Ello explica, de alguna manera, la aparición y desarrollo de la tutela procesal diferenciada, como una forma alternativa de solucionar los temas que la sociedad contemporánea nos presenta. De otro lado, la indispensable preocupación por proveer de garantías a los justiciables que participan en todo proceso. Como ya lo han señalado distinguidos procesalistas, de nada vale dotar a los seres humanos de un conjunto de derechos, incluyendo los fundamentales, sino se le brindan los mecanismos y garantías para defender dichos derechos.

II. NUEVA MANERA DE APRECIAR EL DERECHO.

En el mundo jurídico europeo se está produciendo una gran transformación en el enfoque general del Derecho y la función social que éste debe cumplir. El cambio fundamental gira alrededor del cuestionamiento a lo que tradicionalmente se ha denominado Estado de Derecho. Esta es una noción que ha causado arraigo, que se prolonga hasta nuestros días, exitosa, porque implica el sometimiento del Estado al Derecho. Sin embargo, esta noción es muy amplia, se le puede dar –y de hecho así ha ocurrido– diversos contenidos. La realidad, que está circunscrita por intereses, se ha encargado de otorgar los más diversos contenidos, porque traduce finalmente la relación entre el poder y el Derecho.

Desde los contenidos más apreciables, donde rescatamos la lucha contra la arbitrariedad, en busca de la seguridad jurídica, hasta aquellos que consideraron que se trataba de una mera concepción formal, al cual le podríamos otorgar contenidos de lo más deleznables.

En la búsqueda de nuevas fórmulas, apreciamos un acercamiento del sistema jurídico europeo continental al sistema jurídico del common law. Quizás, la diferencia esencial entre ambos sistemas es el papel que le corresponde tanto al legislador como al juez. La ley, que la dicta el legislador, ha sido considerada por el juez, del sistema romano germánico, como algo acabado, que debe aplicarse a los casos de la realidad, sin mayores interpretaciones. Esto generó una corriente en el campo jurídico de mucha fuerza, vigente aún en nuestro medio, como es el positivismo jurídico. Considerar la ley como un fin y no como una herramienta que el sistema pone en manos del operador para que le pueda dar el contenido final adecuado para resolver el caso concreto. El argumento fundamental es que ello brinda seguridad jurídica, que elimina la posibilidad de la arbitrariedad del juzgador. La corriente exegética de interpretación de las leyes se pone al servicio del positivismo. En este sentido, el papel del legislador cobra un papel preponderante. El hace la ley y el operador se limita aplicarla, sin que exista posibilidad de ir en contra “del texto expreso”, porque incurriría en prevaricato, ilícito penal previsto en nuestra legislación, que limita severamente las posibilidades de Interpretación del juzgador.

Esta forma de entender el Derecho, el papel que juega el legislador y el juez, ha sido cuestionada por los europeos, generándose una nueva teoría denominada constitucionalismo moderno o neoconstitucionalismo, que descubre nuevos roles en los actores del Derecho, cuestionando el tradicional Estado de Derecho, perfilando y prefiriendo el Estado Constitucional. En esta perspectiva, el poder se somete a la Constitución, no sólo a la ley, donde existen mayores dificultades de manipulación para los gobernantes de turno.

La Constitución, como norma suprema de un Estado democrático, fija los contenidos a través de prescripciones de conducta, recogiendo los valores que la sociedad quiere privilegiar. El pacto social se traduce en opciones que las mayorías han determinado a través de la designación de una asamblea constituyente. Gobernantes, gobernados, legisladores, jueces y todos los que están relacionados con el quehacer jurídico deben responder a la carta suprema. Los legisladores, al dictar las leyes, no pueden contrariar caprichosamente los mandatos constitucionales, plasmados en derechos, principios y valores. Los jueces, cumplen la función excelsa de controlar la constitucionalidad de las leyes, en nuestro medio, a través del órgano concentrado del Tribunal Constitucional, y a través del control difuso, en el caso del Poder Judicial.

En el Estado Constitucional no sólo se cuestiona el positivismo decimonónico y la noción del llamado Estado de Derecho, sino también el principio de legalidad. Existen razones históricas de carácter universal, que tiene que ver con el papel de la ley en los sistemas legislativos. En efecto, con el advenimiento de la Revolución Francesa, opera un cambio importante en lo que se refiere a la administración del Estado. Recordemos que desde aquella época surge la concepción de las tres funciones del Estado, cobrando especial preeminencia la función Legislativa, esto es, la generadora de las leyes.

El Estado Legislativo, hace que cobre especial relevancia el legislador, relegando a los operadores, quienes debían cumplir estrictamente lo señalado en las leyes. Así, el Juez se convierte en la “Boca de la Ley”, ni que decir del operador administrativo. Se parte de la desconfianza, justificada por razones históricas, de tal manera que el Juez para decir el derecho debía remitirse, necesaria y únicamente a la ley, siendo severamente reprimido cuando se apartaba del texto de la misma. Así se genera lo que en el siglo XIX se denominó el Estado de Derecho, esto es, un Estado que regulaba la conducta de los gobernantes y gobernados en función a la ley. Como señala ZAGREBELSKI, “El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión o, por lo menos, la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho” 1.

Pero la ley, además, tenía el “privilegio” de encarnar la racionalidad del sistema político que los revolucionarios franceses intentaban plasmar, frente a la arbitrariedad del poder absoluto. La razón, entonces, no podía encontrarse en las decisiones de las cortes, ni menos de los tribunales administrativos, ya que ellos debían remitirse necesariamente a la ley, donde descansaba la razón. 

Esta manera de ver el Derecho como instrumento que regula la conducta de los gobernantes y gobernados, comparativamente, significó un avance, frente a la arbitrariedad de los gobernantes de épocas anteriores. Sin embargo, terminó privilegiando al legislador, con el argumento de que era el único legitimado socialmente para producir el derecho. Se identificó derecho y norma y la norma la dictaba el legislador, con el poder político consiguiente.

Pronto, sin embargo, el contenido de la ley fue llenado en función a los intereses políticos económicos de turno, y en el siglo XX surgieron gobiernos que pretendieron escudarse detrás de la concepción del Estado de Derecho, para justificar a través de la ley, acciones contrarias a la dignidad del ser humano. Bajo la formalidad de la ley se escondían intereses subalternos de los grupos dominantes. Pronto, se toma conciencia de ello y de la fragilidad de hacer descansar en la ley todo el peso del Derecho.

Precisamente, comienzan a redactarse las Constituciones, en las que no sólo se establecen las reglas de organización de un Estado, sino que, además, se regula la protección de los derechos fundamentales del ser humano. Del Estado de Derecho, pasamos hoy al Estado Constitucional, haciendo descansar en la Constitución, ley fundamental indiscutible, la referencia para la regulación de la relación entre gobernantes y gobernados. Entiéndase que en una Constitución se recogen las instituciones que van a articular el ejercicio del poder pero, además, los valores preeminentes que una sociedad decide privilegiar, para poder construir una sociedad auténticamente democrática. De la misma forma, surge la justicia constitucional, orientando su labor, precisamente, a hacer valer la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico.

A partir de ello, se puede decir, que el control de legalidad, en realidad, ha devenido en un juicio de constitucionalidad. “La ley, anota Zagrebelski, por primera vez en la época moderna viene sometida a una relación de adecuación y, por tanto, de subordinación a un estrato mas alto de derecho establecido por la constitución” 2.

¿Cuál es el papel del juez en un Estado Constitucional?. Evidentemente, no es el mismo papel que ha desempeñado en un tradicional estado de derecho. En un Estado Constitucional, cobra preponderancia su actuación. La norma no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En ese sentido, el actor principal en el derecho resulta siendo la función jurisdiccional y no la legislativa, el juez y no el legislador. Como lo ha señalado Fernando de Trazegnies, en su reconocido ensayo “La muerte del legislador” 3.

En el Estado de Derecho tradicional, la interpretación estaba totalmente restringida, bajo el entendimiento que era el gobierno de las leyes y no de los hombres. Lo más clamoroso, que lamentablemente persiste aún en nuestro sistema jurídico, es la exigencia que el juez se pronuncie en los casos que resuelve, sin apartarse del texto expreso de la norma, de lo contrario sufriría una sanción por prevaricato. Las normas se aplican en su sentido más estricto y mediante un simple análisis lógico. Dura lex sed lex. Preguntarse si con esta aplicación se hacía justicia, no estaba dentro de las responsabilidades del juzgador.

En un Estado constitucional, la interpretación es un tema esencial. Los métodos de interpretación en general son útiles para encontrar los argumentos que justifiquen una decisión. Ningún método es mejor que el otro. Todos los métodos son buenos si nos brindan los argumentos para justificar una decisión que debe ser razonable, socialmente aceptable y justa. La relación norma-caso es fundamental. La interpretación debe relacionar estos dos aspectos: la ley y el caso concreto, la ley y la realidad. Sólo la norma, nos conduciría a teorizar sin mayor concreción con la realidad; sólo el caso, convertiríamos el derecho en un tema casuístico, sin parámetros definidos. La jurisprudencia debe ser la consecuencia del cotejo entre la norma y la realidad. Por ello se afirma que la manera natural de evolución del derecho es la jurisprudencia, evidentemente, cuando relaciona la ley con la realidad.

Esta interpretación que se realiza cotejando la ley con el caso concreto, va a depender de la estructura de la ley. Algunas utilizan cláusulas generales como “buena fe”, “buenas costumbres”, “interés público”, etc., que traduce un campo abierto para la interpretación por parte del juez. Otras leyes más concretas, los márgenes de interpretación no son tan amplios, pero siempre el juzgador puede “reconducir a la ley las exigencias de regulación que presenta el caso” 4.

De otro lado, el caso no es una mera secuencia histórica de los hechos, sino que se trata de hechos que deben ser resueltos por el juzgador, y en estos casos hay que encontrarles un sentido y un valor, sólo así podemos encontrar una solución adecuada al caso.

III. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN GENERAL Y DEL DERCHO PROCESAL EN PARTICULAR.

3.1. La Enseñanza del Derecho en General. 

Cuando nos referimos a la enseñanza del Derecho, debemos de tener en cuenta dos aspectos: a) contenido y, b) metodología.

En el Perú, estos dos aspectos han sido materia de preocupación, especialmente desde la década de los 60, período de convulsión social en América Latina en general. Se toma conciencia, que el Derecho debe responder a las nuevas realidades sociales; que el derecho debe ser un coadyuvante en el desarrollo económico y social de los pueblos y que las Facultades de Derecho deben adecuar su curricula a estas nuevas realidades.

Sin embargo, el Derecho no es ajeno al proceso político que vivió el Perú desde sus inicios en la vida republicana y, por ello la enseñanza del Derecho reflejaba lo que en términos políticos ha sido una realidad: dependencia, centralismo y exclusión social. “El Derecho, en esa lógica, pudo servir para auspiciar la incongruencia, invisibilizar, relativizar o enfatizar las realidades que estaban en juego”.

“Esta forma de entender y usar el Derecho –a veces como instrumento de impunidad– fortalecida por la debilidad institucional y la cultura del formalismo, hace parte de un contexto en el que la información sobre el sistema no es necesariamente transparente y en donde se percibe una ausencia de control básico sobre la calidad educativa de las Facultades de Derecho” 5.

Uno de los propósitos de la reforma de los años 60, iniciada en la Pontificia Universidad Católica del Perú, fue un cuestionamiento a la concepción misma del Derecho, pero que, lamentablemente, no ha continuado con el mismo vigor con que se inició. Esto todavía sigue siendo un reto que debemos afrontar.

La metodología fue el otro aspecto que preocupó a la reforma de los años 60. Se inició con un severo cuestionamiento al método de la clase magistral, donde el actor principal era el profesor, asumiendo una actitud totalmente pasiva el alumno. En este aspecto, se ha producido un avance en la PUCP, no así en las demás universidades que continúan con este tradicional método de enseñanza.

Si el Derecho es argumentación, si lo que distingue a un abogado de otro es la capacidad argumentativa, es indudable que la metodología que se utilice debe propender a desarrollar esa competencia. El método activo, donde el alumno es el actor principal, debe se utilizado plenamente. Ello implica: a) Lecturas adecuadas, b) Desarrollo de la clase con la participación permanente de los alumnos. c) Fomentar la discusión, el debate, en clase; d) clases prácticas con discusión y solución de casos concretos, propendiendo a que los alumnos desarrollen su capacidad argumentativa.

3.2. La Enseñanza del Derecho Procesal.

Es un lugar común señalar que el Derecho Procesal está en crisis, severamente cuestionado y, especialmente, el proceso que es el mecanismo que utiliza el Estado para resolver los conflictos masivos. El principal reto, actualmente, es cómo hacer para que el proceso sea un instrumento eficaz, que cumpla a cabalidad la finalidad que persigue, esto es, resolver el conflicto de intereses puesto a su consideración, con fácil acceso a la tutela jurisdiccional, con mínimo costo, en el menor tiempo posible, y con un resultado certero y justo. Cuando uno observa la realidad judicial peruana, se percata que hay mucho que trabajar para lograr convertir el proceso en una herramienta eficaz. Indudablemente, hay muchos aspectos estructurales que hay que abordar, pero, uno de ellos radica en las universidades, en la enseñanza del Derecho en general y del Derecho procesal en particular.

Observamos, por un lado, el predominio de una dogmática formal, que convierte el quehacer jurídico en una actividad abstracta, alejada de la realidad, carente de criterios de apertura para la búsqueda de soluciones razonables y justas. Las normas son consideradas como un fin en sí mismo, no importando la calidad de los resultados. De otro lado, la capacidad de argumentación es reducida, predominando el método de interpretación literal, gramatical. Mientras el juzgador interprete las normas de acuerdo al “texto expreso” de la misma, brindará mayor seguridad, según esta corriente. Esta desconfianza hacia el Juzgador limita las posibilidades de búsqueda de resultado justos, antes que la concordancia exacta con el texto de la norma.

La metodología de enseñanza que ha predominado y que persiste en la mayor parte de las universidades peruanas, es el análisis normativo. En el caso del Derecho Procesal, se enseñan los Códigos y no precisamente el análisis de las instituciones procesales. Esto limita severamente, la capacidad de razonamiento y convierte al operador en un mero aplicador de la norma, donde, evidentemente, predominará la interpretación exegética, perdiendo así la posibilidad de encontrar otras soluciones con otros métodos de interpretación.

¿Qué hacer con la enseñanza del Derecho Procesal?. La pregunta es pertinente, tanto para el área de pregrado como de postgrado, para evitar lo que probablemente se observa en la actualidad: por un lado, teóricos, pero incompetentes en el campo práctico; y, de otro lado, prácticos con poca formación teórica. Es indudable que debe propenderse al equilibrio entre la teoría y la práctica.

3.2.1.  En Cuanto a los Contenidos.

1. Consideramos que el Derecho en general y el Derecho Procesal en particular debe tener en consideración los cambios que están ocurriendo en el mundo, tanto en el campo político, como en el económico y social. En ese sentido, es claro que ya no estamos en la dicotomía de los sistemas políticos económicos liberal y socialista.

La democracia liberal ha terminado imponiéndose, acompañada del proceso de globalización que rompe las fronteras de los países. El predominio del mercado ha globalizado al mundo. Sin embargo, este modelo político no es una expresión idéntica en todas partes, y así observamos que existe una fuerte tendencia, especialmente en Europa, de rescatar algunos de los valores propios del socialismo, como es la solidaridad, generando una suerte de simbiosis que propende a generar Estados con un régimen de democracia social. Democracias que reconociendo la existencia y la importancia del mercado en términos económicos, se preocupan por generar situaciones igualitarias, de justicia social, que los beneficios económicos que genera el mercado no queden en pocas manos, sino que fluyan como cascada a los menos favorecidos de la sociedad.
 
2. En este contexto será importante determinar hacia donde apunta políticamente el pacto social que ha celebrado cada pueblo y que, normalmente, se refleja en la Constitución Política, para a partir de allí, generar el andamiaje jurídico. Indudablemente, esta definición es importante para todo el Derecho, pero, especialmente, para el Derecho Procesal. Todo apunta a la necesidad de que el Derecho y el Derecho Procesal en particular se conviertan en verdaderos agentes del cambio social tan necesario en los países latinoamericanos.

3. En la organización de la curricula y para todos los cursos debe tenerse presente que el principio y fin del Derecho es el ser humano y su dignidad. En ese sentido, un contenido esencial en el campo procesal es la tutela de las garantías constitucionales. Ningún proceso, sea jurisdiccional, administrativo o privado, puede construirse violando garantías que se expresan a través de la tutela procesal efectiva y el debido proceso. Este es un tema imprescindible y definitorio del área del Derecho Procesal, que se ha clarificado a partir de la segunda guerra mundial y que se convierte en la base para la generación y consolidación de un sistema democrático constitucional.

4. Debe existir una referencia al derecho comparado, especialmente, al common law, para tenerlo como referencia y analizar qué instituciones que utiliza dicha sistema pueden implantarse en nuestros países, adecuándolas a nuestras realidades, sin provocar resquebrajamientos jurídicos ni sociales. Cada vez, es más notoria la influencia recíproca que se brindan ambos sistemas.

5. Recorrer la historia por la cual ha transitado el Derecho Procesal es fundamental. No se puede entender el presente, ni la perspectiva de un futuro, sin la necesaria revisión del pasado. La historia del Derecho Procesal debe ser materia de tratamiento específico, especialmente, en lo que se refiere a los estudios de Postgrado.

6. Dado el déficit que existe en la formación de los abogados, en lo que se refiere al razonamiento jurídico, se torna indispensable que tanto en pregrado como en postgrado, no sólo se implemente un curso de razonamiento jurídico, sino que las metodologías que se utilicen en todos los cursos tiendan a desarrollar las habilidades en la argumentación.

7. Generar seminarios de integración, en base a casos concretos, donde deba analizar no sólo los aspectos procesales, sino el tema sustancial que todo proceso conlleva, ya que constituye su objeto principal, y éste puede ser un tema de derecho civil, constitucional, laboral, penal o administrativo.

8. Si existe una rama del Derecho, donde las exigencias del comportamiento ético se tornan indispensables, ese es el Derecho Procesal. Se ha dicho que el Derecho Procesal es el derecho vivo, el derecho real, concreto, porque es el campo de los conflictos que requieren solución. Sin perjuicio de la necesidad de establecer un curso de deontología jurídica, el tema debe ser abordado, discutido en cuanto tema procesal podamos advertir un necesario deslinde ético.

3.2.2. En Cuanto a la Metodología.

1. Nos remitimos a lo expresado líneas arriba, cuando nos referíamos a la metodología de enseñanza del derecho en general y que también es aplicable en la enseñanza del Derecho Procesal. Teniendo en consideración la importancia del razonamiento jurídico, esto es, el desarrollo de la capacidad argumentativa que los abogados deben tener en la interpretación de las normas en relación a los casos concretos de la realidad, es fundamental que la metodología que se utilice ayude a desarrollar esa competencia.

2. La metodología de enseñanza activa, donde el alumno es el actor principal, se convierte en la herramienta fundamental, para el desarrollo de la capacidad argumentativa de los abogados y de los procesalistas en particular. Esta metodología se puede implementar de la siguiente forma: a) Entrega de materiales de lecturas adecuadas en forma oportuna, a efectos de que el alumno concurra a la clase habiéndolas leído. No será un tema nuevo para él. En el caso de Postgrado, las lecturas serán más específicas, problematizando las instituciones y cotejándolas con la experiencia jurídica. b) Desarrollo de la clase con la participación permanente de los alumnos. Los alumnos son los actores principales y el profesor estará para despejar las dudas, afianzar el conocimiento, servir de guía, de incentivador. c) Fomentar la discusión, el debate, en clase; d) clases prácticas con discusión y solución de casos concretos, propendiendo a que los alumnos desarrollen su capacidad argumentativa.
 
IV. CONCLUSIÓN.
 
Los tiempos actuales presentan grandes retos al Derecho. Los avances de la ciencia y de la tecnología requieren de planteamientos jurídicos específicos y muchos de ellos constituyen grandes retos a los conceptos tradicionales. En el mundo político, económico y social ocurre lo mismo. El Derecho Procesal no es ajeno al impacto de estos cambios.

La enseñanza del Derecho Procesal debe estar atenta a estos cambios porque, como hemos señalado, la razón de ser del Derecho Procesal es el de proveer de herramientas para la defensa de los derechos fundamentales del ser humano. El ser humano y su dignidad se convierten en el fundamento no sólo de nuestro sistema jurídico, sino del sistema democrático constitucional. La enseñanza debe redefinirse, tanto en sus contenidos como en las metodologías, a efectos de procurar abogados, y consecuentemente jueces, concientes de sus deberes sociales en la construcción de un sistema democrático constitucional, acorde con las exigencias económicas y sociales que nos plantea el mundo moderno.

I. Problemas actuales del mundo jurídico y su repercusión en el campo del derecho procesal.

II. Nueva manera de apreciar el derecho.

III. La enseñanza del derecho en general y del derecho procesal en particular.

IV. Conclusión.