PROCESO MONITORIO:
AUTRES TEMPS, AUTRES MOEURS
(OTROS TIEMPOS, OTROS MODOS)

I. INTRODUCCIÓN.

Hoy las necesidades internas de nuestro país, tienen como prioridad “la Justicia”. Recientemente, nuestros maestros del derecho procesal Augusto Mario Morello y Roberto Berizonce, se expresaron, sobre dicha problemática en el siguiente sentido: “Todo ello nos animó a intentar la diagramación de un Pacto de Estado para la justicia que involucre al conjunto de problemas, iniciativas e innovaciones imaginables para hacer frente a tan capital reto. Y pusimos –ponemos– el mayor de los empeños en que sus contenidos susciten un debate y enriquecimiento, logre consenso y gane la consideración suficiente para que las políticas converjan, al igual que las entidades que actúan en la sociedad, a favor de su interiorización, comprensión y realización. Pero para recorrer los pasos que desemboquen en ese emprendimiento de tal alto calado y que pondría divisoria de aguas entre el debilitado hoy, lo errático y contingente de las medidas que se eligen sin la ponderación y análisis suficiente, y lo idealizable para el futuro no tan próximo, debemos intercalar, con realismo, un orden de marcha y etapas coordenadas que han de partir, como presupuesto axial, de un profundo cambio de mentalidad” 1.

Es de público conocimiento que la Justicia de nuestro país se halla inmersa en una profunda crisis, cuya manifestación más evidente es la obsolescencia de sus estructuras, sus métodos y estrategias, sus herramientas, sus procedimientos y sus normas. El Poder Judicial es una de las tantas organizaciones públicas que todavía no cambió en la medida que lo requieren las circunstancias actuales 2. Hoy, ya no basta con dar a cada uno lo suyo, es necesario también que se lo dé en tiempo y forma.

II. Justicia Tardía Es Injusticia 3.

El problema principal, parece ser que la justicia siempre llega tarde, pero sostener que este es el meollo de la cuestión, sería engañarnos a nosotros mismos, creo que la cuestión es más medular y encuentro que hay ciertos tipos de procesos que podrían escindir de un proceso riguroso para llevarlos a un procedimiento más adecuado en cuanto a su naturaleza, situaciones en que la acción del actor no tendría mayores inconvenientes en prosperar, porque no habría debate, atento que el demandado no tendría defensas que alegar, entonces podríamos centrarnos en aquel tipo de proceso que no resulta tan complicado, que evita producir demoras innecesarias y sobrecargar a los jueces de trámites administrativos, menoscabando su tiempo para ejercer su función jurisdiccional, por ello debemos buscar la forma, método, medio ó herramienta para lograrlo. Por estas razones, entiendo que el “proceso monitorio”, desconocido hasta este momento en nuestro ordenamiento jurídico, por algunos, y que es el proceso estrella en todos los ordenamientos procesales civiles de los países de Europa. En Alemania más de siete millones de reclamaciones de deudas civiles y mercantiles se tramitan por sus cauces procedimentales, y algo similar proporcionalmente sucede en Francia o Italia.

Su fundamento, es evitar juicios innecesarios, en todos los países, el punto de partida que justifica la existencia del proceso monitorio se encuentra en la constatación del gran número de asuntos que se sustancian ante los tribunales civiles sin que exista oposición del demandado.

Los datos aportados por el Libro Blanco de la Justicia, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial el 8 de septiembre de 1997, en España, los casos en que hay una rebeldía, son muy frecuentes: representan el 38,6% del total de los juicios civiles, siendo la mayor parte de ellos juicios de cognición o verbales en los que se reclama alguna cantidad dineraria. La situación de ausencia del demandado es particularmente habitual en algunos procesos concretos, como los juicios ejecutivos –que son siempre de reclamación de cantidad– en los que se alcanza la cifra del 70% de rebeldías.

En los países europeos en los que está instaurado el proceso monitorio, el número de casos en los que no hay oposición por parte del deudor supera el 90%.

Con esta perspectiva auspiciosa, entiendo que es el derecho procesal el que debe comprometerse con distintas alternativas, investigando, creando, por ello al asumir este tema de trabajo, como un medio distinto que puede mejorar el acceso a la justicia, no es solo un desafío para mí, sino para todos los que piensan que es necesario adecuar nuestro modo de derecho procesal a la exigencia de este nuevo tiempo.

III. Aparición Histórica.

El “processus executivus” nace en el medioevo en la cuenca del mediterráneo, como una necesidad del comercio y respondiendo a los principios de juridicidad romanos; a partir de la sanción en Francia del Code de Procédure de 1806, en virtud de la invasión napoleónica, desaparece en muchos países al suplantar éste último las legislaciones procesales locales.

En Italia, aparece también como una necesidad, nace el proceso monitorio que se traslada a Francia y Alemania, luego desaparece, y posteriormente retorna en nuestro siglo, con la característica que comienza como un proceso de conocimiento que tiene como finalidad crear un título ejecutivo, y que puede continuar como tal o transformarse en ejecutivo 4.

En consecuencia se llega al proceso monitorio, en la búsqueda de otorgar una rápida tutela judicial efectiva a un determinado tipo de reclamaciones aparentemente exentas de complejidad alguna.

En España las leyes de Enjuiciamiento Civil de los años 1855 y 1881, no incorporaron el proceso monitorio, que recién aparece en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tal motivo, y siendo aquéllas primeras leyes las fuentes de los legisladores de Hispanoamérica, tampoco estas tenían al proceso monitorio incorporado en su ordenamiento procesal.

En la República Oriental del Uruguay recién en el año 1989 se incorporó el proceso monitorio en el Código General del Proceso, teniendo como fuente el Código Modelo para Iberoamérica, que explicaremos más adelante. En nuestro país existieron varios proyectos para la incorporación del modelo a la legislación procesal, los cuales analizaremos para poder entender su ausencia en la normativa actual.

3.1. Concepto.

El proceso monitorio también denominado de inyunción, por derivación de la ingunzione del derecho italiano; trajo diferentes interpretaciones, así para Piero Calamandrei, entiende que el proceso monitorio nace en virtud de simple petición escrita u oral del acreedor al juez competente, quien libra, sin oír al deudor, una orden condicionada de pago dirigida al mismo deudor, con la advertencia que el mismo puede hacer oposición dentro del término de 15 días a contar de la notificación. Si el deudor no hace oposición dentro de ese término la orden de pago adquiere fuerza de título ejecutivo contra el cual no esta admitido otro remedio que la restitutio in integrum cuando el deudor pruebe no haber podido hacer oposición dentro del término a causa de un suceso imprevisto o inevitable. Si el deudor hace oposición dentro del término la orden de pago pierde, por el sólo efecto de tal declaración, toda su fuerza y el actor que ha visto cercenada su posibilidad de obtener un título ejecutivo, o puede usar su primitiva demanda para continuar su proceso o debe iniciar una nueva acción 5. Lo más importante del proceso monitorio es su consecuencia fundamental, que a falta de oposición formulada en tiempo, la orden de pago adquiere, con el transcurso del término, eficacia de título ejecutivo 6.

La característica esencial del proceso monitorio y que mejor la define, es procesal, atento que se da el desplazamiento de la iniciativa del contradictorio del actor al demandado, basando ese procedimiento en el concepto lógico y económico de que, el juicio sobre la oportunidad de abrir el  contradictorio y, por consiguiente, la iniciativa de provocarlo, debe dejarse a la parte en cuyo interés el principio del contradictorio tiene inicialmente vigor, esto es, al demandado.

Por lo cual, puede definirse al proceso monitorio de la siguiente manera: “proceso especial plenario rápido, que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley”.

Carnelutti atribuyendo a Chiovenda la invención de la condena con reserva, dice que la fórmula es la reserva de una o más cuestiones que el juez de la cognición debería resolver al objeto de declarar la existencia de la obligación y que son dejadas de lado a fin de no retardar la decisión dotada de fuerza ejecutiva.

Dentro de las condenas con reserva se encuentra el denominado procedimiento de inyunción que permite la rápida formación de un título ejecutivo, a cuyo contenido la ley le da el nombre de inyunción en lugar de darle el de condena porque el juez sobre la base de un examen superficial de las pruebas ofrecidas por el actor, y sin contradictorio, no hace más que pronunciar una inyucción suficiente para constituir el título ejecutivo. En nuestro país, también existe doctrina que va abriendo paso este instituto y entre ellos, el Dr. Juan Antonio Constantino, profesor de la Facultad de Derecho de Mar del Plata, presentó una comunicación en torno a este tema sobre el cual, en su comunicación citada considera al proceso monitorio:” [...] como el instrumento apto para sustraer a las dilaciones del procedimiento contradictorio aquellas litis en las cuales el contradictorio –a juicio del demandado– sería inútil o estéril [...]” a través del predicho mecanismo consistente en [...] “la inversión de la iniciativa del contradictorio al demandado” 7.

No obstante, otros autores, no lo han definido sino por sus características esenciales, que será tema del siguiente punto.

3.2. Caracteres Esenciales del Proceso Monitorio.

Debe quedar en claro que no hay ejecución sin títulos (nulla executio sine título), los cuales provienen del reconocimiento que el legislador acuerda a determinados instrumentos y a todos aquellos que provienen de un proceso declarativo que habilita la ejecución de sentencia. Entre ambas realidades, Títulos y Sentencias con fuerza ejecutiva, se encuentra nuestro proceso monitorio. La idea sobre la que se asienta es dar solución a todos aquellos derechos (creditorios o no) que sin gozar del debido reconocimiento legal tienen suficiente entidad para desplazar a priori la iniciativa del contradictorio al demandado. Este procedimiento debe tender a lograr un título con fuerza ejecutoria en forma rápida y eficaz, suplantando al proceso ordinario, desplazando la carga de la iniciativa procesal (principio dispositivo) al demandado, cuando este tenga efectivamente razón o motivo para oponerse, según el orden lógico del proceso. Resta por determinar en consecuencia, cuales serán los derechos que merezcan este proceso sin realizar un juicio ordinario, al cual deberá ocurrirse cuando medie la voluntad expresa del demandado, quedando a su cargo desvirtuar la Sentencia dictad en dicho trámite 8.

Estimamos fundamentales para delimitar los principales rasgos del proceso monitorio:

La rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada, en aquéllos casos que determina la ley (finalidad):

Como hemos podido comprobar, el proceso monitorio tiene por finalidad la rápida creación de un título ejecutivo, en aquéllos casos en los que el carácter aparentemente incontrovertido de la deuda reclamada por el acreedor hace presumir que la resolución dictada inaudita altera parte por el órgano jurisdiccional no será contestada por el deudor.

Inversión de la iniciativa del contradictorio (técnica procedimental):

En el proceso monitorio, en efecto, la finalidad de llegar con celeridad a la creación del título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado. Mientras en el proceso de cognición ordinario, el título no nace sino después que el actor haya instaurado regularmente el contradictorio. En estos procesos especiales el título ejecutivo nace por el solo hecho de que el demandado no se opone dentro del término establecido, la utilidad, de la cual él es el mejor juez, de abrir el contradictorio [...] 9.

También tiene otra característica especial que es un proceso plenario rápido: El proceso monitorio es también un proceso plenario la cognición, cuando .existe, es “reducida, sumaria, no total”, sino también porque rápido, no sólo porque en él la inversión de la iniciativa del contradictorio conduce en la mayoría de los casos a una estructura procedimental reducida, puesto que si no se interpone una oposición contra el mandato de pago, el proceso monitorio finaliza inaudita altera parte en un plazo muy breve de tiempo 10.

3.3. Clases de Proceso Monitorio (Puro y Documental).

Existen en las legislaciones extranjeras dos tipos bien diferenciados de proceso monitorio: el proceso monitorio que denomina “puro” y el proceso monitorio “documental”.

El proceso monitorio puro presenta dos características fundamentales: 1. Que la orden condicionada de pago se libra por el juez a base de la sola afirmación, unilateral y no probada, del acreedor; 2. que la simple oposición no motivada del deudor hace caer en la nada la orden de pago, de manera que el juicio contradictorio que puede eventualmente desarrollarse en mérito de tal oposición, no se dirige a decidir si la orden de pago debe ser revocada o mantenida, sino a decidir ex novo, sobre la originaria acción de condena, como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida.

El proceso monitorio documental se distingue, por el contrario, del proceso monitorio puro, en que el mandato de pago presupone que los hechos constitutivos del crédito sean probados mediante documentos y en que mientras en el proceso monitorio puro la orden de pago pierde toda su eficacia por la simple oposición no motivada del deudor, el en el proceso monitorio documental la oposición del deudor no hace caer sin más el mandato de pago, pero tiene, en cambio, el efecto de abrir un juicio de cognición en contradictorio, en el cual el tribunal, valorando en sus elementos de derecho y de hecho las excepciones del demandado, debe decidir si éstas son tales que demuestren la falta de fundamento del mandato de pago o si, por el contrario, éste merece, a base de las pruebas escritas ya proporcionadas por el actor, ser, sin embargo, manteniendo y hecho ejecutivo” 11.

3.4. El derecho de Defensa.

Para comprender y analizar mejor estas características que hacen a la esencia del instituto, veamos el llamado “principio de contradicción”. Este también aludido a veces como principio de bilateralidad, que ha sido expresado en la fórmula auditur et altera pars (oígase a la otra parte), tiene raíz constitucional.

Así, el artículo 18 de la Constitución Nacional contempla la inviolabilidad de “la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, está refiriéndose al principio del debido proceso adjetivo, es decir, al que exige cumplimentar ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una definición, mediante la sentencia, de una litis.

Por otro lado, la doctrina distingue del anterior al debido proceso sustantivo que refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, o sea, razonable 12.

En el caso del demandado supone que se le acuerde una razonable y suficiente oportunidad de ser oído, y en su caso, de producir las pruebas que le convengan. Pero para juzgar sobre la necesidad de tal oportunidad, nadie mejor que ese propio demandado, el sabe si tiene algo que decir, si se ha de oponer o no a la pretensión de su contrario, si alegará su improcedencia, si producirá pruebas de descargo, etc, O también si el reclamo es justo y si debe satisfacerlo. Nada mejor entonces que dejarle la iniciativa del contradictorio, base fundamental del proceso monitorio.

Por ello la bilateralidad del proceso se satisface con la debida citación a comparecer: si el citado no responde, soportará las consecuencias del incumplimiento de la carga respectiva 13.

Pese a que el instituto del proceso monitorio aún no es norma vigente, un sector de la doctrina procesal nacional pugna por su incorporación, así como sucedió en algunos países de Europa, como Italia, Alemania, Francia y recientemente en España; y en nuestro continente, fue receptada por la República Oriental del Uruguay, que ha tenido reciente recepción legislativa.

No obstante, puede llegar a afectar a algunas susceptibilidades, si se cree que el proceso monitorio puede llegar a no respetar la garantía de defensa en juicio.

Por tanto los que afirman que este instituto constituye una violación inaceptable al tradicional brocárdico audiatur altera pars, desde el momento en que puede dictarse inaudita pars, es decir, no dejando oportunidad suficiente a la otra parte de ser oída o de producir sus pruebas, pueden llegar a prejuzgar en forma negativa sobre el mismo.

Comprendo, pero sostengo que no es así, atento que el derecho de defensa se da por cumplido, porque el mismo, es ofrecer la oportunidad de escuchar a la contraparte, mas no requiere la efectivización del derecho, sino la razonable y suficiente posibilidad de ser oída y defenderse 14.

Por último, debemos recordar que tenemos otros supuestos donde se da esta característica procesal, como en el campo del dictado de medidas cautelares o en el juicio ejecutivo 15.

Y no debemos olvidarnos de los recursos de apelación que nos ofrece el cuerpo legal, como tampoco de la función que ejerce el juez, en esta primera etapa de admisión y trámite de la sentencia monitoria, quién como verdadero director del proceso, tiene a su cargo la tutela de las garantías de las partes.

IV. Derecho Comparado.

En Italia el código actual aparece regulado dentro del libro IV dedicado a los procedimientos especiales, en su Título II. Del procedimiento sumario, artículos 633 al 656, resultando conveniente describir sucintamente como opera, por ser el lugar de origen del proceso en estudio.

El Proceso monitorio documental, sirve para el cobro de sumas de dinero o entrega de cosas muebles determinadas. La petición debe fundarse en prueba escrita y en casos de ciertos instrumentos especiales como letras de cambio o pagarés, se puede proponer, además, la ejecución provisional.

El juez, entendiendo justificada la demanda, dicta una orden de cumplimiento o decreto y si no media oposición dentro del plazo de 20 días, desde la notificación, aquella orden o decreto se convierte en ejecutiva.

La notificación de la demanda tiene un plazo perentorio, atento que de no efectuarse la notificación dentro del plazo de 40 días desde la fecha del decreto, la orden se vuelve ineficaz.

Pero sí media oposición, siempre, ante el juez que ha emitido el decreto y previo depósito de dinero, debe notificarse al demandante. A continuación, el juicio se desenvuelve según las normas del procedimiento ordinario.

En Alemania se encuentra legislado en los artículos 678 al 703 del código respectivo y se lo distingue del ejecutivo, del cambiario y del documental, siendo utilizado para prestaciones dinerarias.

No hay necesidad de acompañar ab initio documento alguno, lo cual diferencia notablemente al tipo de proceso monitorio utilizado con respecto a Italia, donde el instituto es puramente documental.

El tribunal ante el requerimiento del acreedor libra una orden de pago que se notifica al deudor, indicándosele el plazo en que debe oponer excepciones, si las tuviere.

En defecto de éstas la orden de pago se torna ejecutable y equivalente a una sentencia en rebeldía.

Si, mediara oposición y consiguiente rechazo de la vía tampoco esta sujeta a formalidades ni necesita fundamentos de parte del deudor, tratándose entonces, de un típico monitorio puro.

Si el deudor no se opone, una vez transcurrido el plazo concedido en el mandamiento de pago, se lo declara ejecutable y luego si no se solicitase la expedición del mandamiento de ejecución dentro del plazo de 6 meses, éste perderá su eficacia 16.

La Ley de Enjuiciamiento Civil Española incorpora al “proceso monitorio”, que se encuentra regulado en sus artículos 812 a 818 17.

Así el artículo 812, dice: “Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria, vencida, liquida y exigible [...]”, de ello se desprende que tiende a proteger de forma rápida este tipo de crédito. Cualquier otro tipo de pretensión no tiene cabida en este proceso especial, debiendo tramitarse por el declarativo que corresponda. También este proceso se podrá usar solamente ante reclamos con un límite de monto fijo cuantitativo de dinero.

La deuda tiene que estar acreditada documentalmente. Si no existe documentación, tampoco es admisible este procedimiento.

La ley se refiere a cualquier clase de documento, con independencia de su forma, clase o soporte físico en que se encuentre, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor. Incluso se admiten documentos creados unilateralmente por el acreedor como facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros que sean de los que habitualmente documentan créditos y deudas.

Como antes se ha dicho, los citados documentos se convierten en títulos ejecutivos si una vez requerido el deudor por el Juzgado para el pago de la deuda, dicho deudor no compareciere.

La petición inicial del procedimiento monitorio (que puede ser en impresos o formularios) lo cual demuestra la informalidad de la innovación porque “no se requiere la intervención de abogado ni procurador para iniciar el proceso monitorio pudiendo, pues, actuar por sí mismo el acreedor; sin embargo la excepción – aunque no haya habido oposición– requiere la intervención de abogado y procurador, siempre que la cantidad por la que se despache la misma sea superior al de menor cuantía según la ley 18.

La Ley en su artículo 816 elimina el juicio ordinario posterior que quisiera iniciar cualquiera de las partes. Siguiendo con el código en su artículo 817 contempla que en el caso de efectuarse el pago, situación en el cual se da el más claro concepto de proceso monitorio –el deudor comparece y paga– y el juicio se termina, entregándose un justificante de pago al demandado y se procede a archivar las actuaciones.

Finalmente el artículo 818, contempla el supuesto de la oposición del deudor, donde el procedimiento monitorio se transforma en el declarativo correspondiente y la sentencia que se dicte tiene fuerza de cosa juzgada.

El Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, sirvió de fuente al Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay y al anteproyecto Código Procesal Civil Comercial de Nación y Provincia. Buenos Aires respectivamente.

El modelo contempla al “proceso de estructura monitoria”, que no sólo es aplicable para títulos extrajudiciales, sino incluso, para la ejecución de títulos judiciales, en tanto se lo aplica también “en caso de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que condene pagar cantidad líquida, siempre que haya transcurrido un año de haber quedado ejecutoriada” (artículo 312 inc. 2, segunda parte).

El monitorio opera asimismo en los siguientes procesos: 1) Ejecutivos, 2) desahucio o desalojos, 3) entrega de la cosa, 4) entrega efectiva de la herencia, 5) resolución por falta de pago o escrituración judicial de promesas inscriptas en los respectivos registros, compraventa de inmueble o de establecimiento o empresa comercial o de unidad de propiedad horizontal (artículo 311).

De esta manera se esta en presencia de un “monitorio” documental, la demanda se fundará y además debe estar acompañada del título ejecutivo correspondiente (Artículos 312.1, 312.2, 312.3 y 313.2).

El tribunal realizará un examen preliminar sobre la admisibilidad y fundabilidad de la documentación acompañada y se expedirá acerca del cumplimiento de los presupuestos exigibles e inaudita altera parte dictará sentencia 19.

El juez, siempre que se haya interpuesto excepciones, dentro o fuera del plazo legal, deberá convocar a una audiencia, que tendrá como única finalidad conciliar a las partes sobre el modo más eficaz de cumplir la sentencia en el primer supuesto (artículo 316.6. inc.1º) y en la hipótesis del segundo supuesto cuando hayan deducido excepciones en legal tiempo y forma, la audiencia tiene como función producir el saneamiento del proceso (artículo 313.5 y artículos 138, 300, 301 y 303 y cc.).

El anteproyecto, contempla el juicio ordinario posterior para la revisión de lo decido en el proceso “ejecutivo de estructura monitoria”.

La sentencia que en cualquier caso que se dicte, deberá decidir sí mantener el mandato de ejecución o revocarlo 20.

El Nuevo Código General del Proceso de la Republica Oriental del Uruguay (Ley 15.982) ha entrado en vigencia el 20 de noviembre de 1989 contempla el proceso monitorio en sus artículos 363 y siguientes, se establece que la regla es que el proceso sea documental. Este proceso sigue las directrices del anteproyecto del Código Modelo para Iberoamérica, por lo cual nos remitimos a aquél, no obstante mencionaremos los rasgos más sobresalientes 21.

El proceso monitorio además se abarcar al proceso ejecutivo, es aplicable a estos otros supuestos:

1. Entrega de cosas (artículo 364); 2. La entrega efectiva de la herencia cuando un tercero obstase a que el heredero entre en posesión de los bienes hereditarios, sin invocar ningún derecho sobre ellos (artículo 365); 3. Pacto comisorio, para el caso en que se demande la resolución de un contrato en cumplimiento del pacto comisorio convenido, a la que se accederá en la providencia inicial si el actor justifica la caída en mora del demandado y las demás exigencias de hecho y derecho (artículo 366); 4. Escrituración forzada para demandar el cumplimiento de la obligación de escriturar establecida en las promesas de enajenación de inmuebles a plazos o equivalentes o de casas de comercio (artículo 367. 5º) La resolución por falta de pago de promesas de enajenación de inmuebles a (artículo 368); 6. El proceso en que se demanda la separación de cuerpos o el divorcio por ciertas causales previstas por el Código Civil Uruguayo, y siempre que el actor acredite las exigencias de hecho y de derecho (artículo 369); 7. Demandar la cesación de un condominio de origen contractual mediante la venta de la cosa común en remate público, cuando se acredite el dominio y afirma la imposibilidad de división cómoda y sin menoscabo (artículo 370) 22.

Si bien en nuestro ordenamiento se han presentado distintos proyectos de incorporación del proceso con estructura monitoria, ninguno de ellos ha llegado a su aceptación por el ordenamiento vigente, merecen su mención: El Anteproyecto de reforma de algunos de los artículos que integran el Capítulo II del Título III del Libro III del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación elaborado por el Dr. Oscar. J. Martínez y que adoptado por el diputado Jorge. O. Folloni, tuvo estado parlamentario en la Cámara respectiva del Congreso de la Nación; El Anteproyecto de la Nueva Comisión del Ministerio de Justicia del Dr. Lino Palacio, Gustavo Bossert, Luis Lozano, Oscar Freire Romero y Héctor Umaschi (año 1997) y el proyecto que se encuentra en la legislatura de la Provincia de Buenos Aires, que basado en el “anteproyecto” de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” de los doctores Isidoro Eisner, Augusto Morello, Roland Arazi, y Mario Kaminker, realizaron los doctores Morillo, Arazí y Kaminker.

Así el primer anteproyecto Argentino sobre proceso monitorio para el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que el año 1990, fue un proyecto elaborado por el Dr. Oscar J. Martínez para implantar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el proceso monitorio, a cuyo efecto se crean dos artículos nuevos (321bis, y 676 bis) y se modifican los 531, 539 a 543, 545, 547, 551, 554 y 557, todos los que corresponden al título sobre juicio ejecutivo” 23.

La exposición de motivos, delimitó su actuación en determinadas situaciones: ya que si bien el monitorio puede aplicarse a cualquier tipo de litigio, su mayor utilidad práctica se patentiza en las acciones de condena, ya se trate del cobro de sumas de dinero o de cosas muebles en general, recomendando que tramiten por proceso monitorio las acciones que actualmente se contemplan en el artículo 320 inciso “h” del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Sugiere que la introducción del proceso monitorio en nuestro medio se cumpla en forma gradual, incorporándose nuevas materias a medida que se comprueben sus bondades y se corrijan sus defectos de instrumentación” 24.

Así el artículo 321 bis, contemplaba la tramitación por proceso de estructura monitoria las controversias que versen sobre: Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas. Con respecto al artículo 676 bis, comprendía el supuesto de que cuando se pretenda la división de la cosa común mediante su venta en pública subasta, se aplicará el procedimiento monitorio del artículo 321 bis, si la cosa no admitiere división y se adjudicación en especie.

Sin embargo, dicho anteproyecto tuvo objeciones, entre estas se dijo que: la sentencia dictada de este modo será revisable en juicio de repetición, lo que resulta inadmisible, para dicho tipo de proceso. Además cuestiona su apelabilidad, cosa que no se admite en ninguna de las legislaciones que han reglamentado este tipo de procedimiento donde los recursos admisibles solamente son los extraordinarios.

Asimismo se dijo que: lo proyectado no es un proceso monitorio, sino solamente una ampliación del juicio ejecutivo. Considero que la innovación en cuanto al objeto que se pretende rescatar con el juicio inyuncional es útil, pero para ello se deben imbricar los supuestos del proyectado artículo 321 bis, dentro del artículo 520 CPr. A semejanza de lo que sucede con ciertos ordenamientos procesales provinciales 25.

El Anteproyecto de la Nueva Comisión Código Procesal Civil, Com., y Laboral del Ministerio de Justicia, elaborado por los Dres. Lino Palacio, Gustavo Bossert, Luis Lozano, Oscar Freire Romero, Hector Umaschi, la exposición de motivos hizo una aclaración, atendiendo en que en materia de juicio ejecutivo se conservó la metodología, pero intentándose abreviar el procedimiento de ejecutoria que, según la práctica indica, es la verdadera causal de demora en estos casos.

De esta manera y sin hacer mención a los términos de “proceso monitorio”, en los siguientes artículos, se reconoce una recepción del mismo para el proceso ejecutivo, con la característica particular de agregar a esta sentencia “monitoria”, el auto de subasta de bien inmueble cuando el acreedor presente además del título a ejecutar toda la documentación necesaria para dictar el acto de remate, sin embargo prescribe que solo será decretada, bajo responsabilidad del solicitante y previa caución real. De esta manera en el proyecto [...] El Juez procederá de la siguiente forma: 1. Dictar sentencia admitiendo la ejecución. En el mismo acto, proveerá las medidas cautelares que le fueren solicitadas; 2. Ordenar, a pedido de parte, la subasta del inmueble o de la parte indivisa de este correspondiente al deudor, siempre que surja de informes vigentes emitidos por el Registro de la Propiedad Inmueble que se acompañen al efecto, la titularidad de dominio invocada. Simultáneamente, designará martillero en los términos del artículo [...], quien una vez aceptado el cargo y actuando como Oficial de Justicia “ad hoc” deberá comprobar e informar al tribunal acerca del estado de ocupación del bien. La fijación del lugar, día y la hora de realización y de los demás aspectos atinentes a la subasta quedará diferida a la etapa de cumplimiento de la sentencia y se regirán por lo dispuesto en el artículo.

La subasta materia de este inciso sólo, podrá decretarse bajo responsabilidad de la parte que la solicitare, quien, a tales efectos, deberá dar caución real equivalente al cinco por ciento del monto del juicio, por la comisión que eventualmente correspondiere al martillero y demás gastos atinentes a su realización 26.

Como vemos el proceso monitorio, no estaba tan lejos como suponíamos, en el campo de las ejecuciones y en el anteproyecto que detallaremos a continuación donde se traslada no sólo al proceso ejecutivo, sino que va más allá de los límites hasta ahora fijados.

Por último el anteproyecto de reformas que se dió a conocer en septiembre de 1993, elaborado por Dres. Isidoro Eisner, Augusto Morello, Roland Arazi, y Mario Kaminker, introduce en el Libro III los “Procesos de estructura Monitoria y de Ejecución”, donde su título preliminar dispone sobre los “Procesos de estructura monitoria” y viene a ampliar considerablemente los supuestos en que cabe acceder a los llamados “procesos de estructura monitoria” (procesos de ejecución) ya que incluye, según el artículo 492 las controversias que versen sobre, a) Obligación de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; b)División de condominio, cuando la división en especie fuere imposible, c) Restitución de la cosa mueble dada en comodato, d) Desalojo por falta de pago de bienes inmuebles urbanos y rurales, cuando, además de los que establece el artículo anterior se hallare justificada por medio fehaciente la interpelación al locatario que establecen las normas vigentes; e) Los procesos de ejecución, en los casos autorizados por el presente Código u otras leyes.

A diferencia de otras legislaciones, el proceso de estructura monitoria –tal cual ha sido receptado en el Anteproyecto– y con un criterio prudencial requiere, para acceder al proceso monitorio, presentar documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente o sentencia judicial, sin perjuicio de la integración de los restantes títulos ejecutivos (artículo 521 a 524 del proyecto).

Solicitada la apertura del procedimiento monitorio, el juez examinará cuidadosamente si el título cumple con los recaudos legales. Si así fuere, dictará sentencia monitoria, conforme a las particularidades que en cada caso establece la ley (artículo 493 1º párrafo del proyecto).

Esta sentencia se notificará al domicilio real del demando mediante cédula, acta notarial o medio equivalente que permita la adjunción y entrega de copias de la demanda (artículo 493, 2º párrafo del proyecto).

Dentro del plazo que para caso supuesto se establece, el demandado podrá articular oposición mediante escrito. La deberá fundar en los hechos y el derecho, incumbiéndole la carga de la prueba (artículo 375 CPCC). En ese acto deberá ofrecer la prueba de que intente valerse. Las defensas y excepciones oponibles por el demandado y las pruebas admisibles para acreditar los hechos en que las funde se rigen por lo establecido en cada caso por el Código o las leyes que regulen el procedimiento de que se trate (artículo 494 del proyecto).

Cuando mediare oposición; y en todo lo no establecido para el caso específico, el trámite de la oposición se regirá por las normas del proceso extraordinario 27.

No se requerirá decisión expresa sobre la admisibilidad de las defensas o excepciones.

La sentencia que resuelva la oposición tendrá los efectos que correspondan conforme la naturaleza procesal y sustancial de la pretensión deducida por vía monitoria.

En defecto de oposición o desestimada ésta por decisión firme, se continuará con la ejecución de la sentencia monitoria, aplicándose, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la prestación debida, las normas sobre ejecución de sentencias.

La sentencia que resuelva la oposición será apelable en relación cuando: 1. Las defensas articuladas hubieren sido declaradas inadmisibles; 2. Cuando las defensas hubieren sido tramitadas como de puro derecho; 3. Cuando se hubiere producido prueba respecto de las opuestas; 4. Cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso monitorio o causare gravamen irreparable en el juicio de conocimiento ulterior, (artículo 496 del proyecto).

V. Actualización e Importancia de esta Herramienta Judicial.

El proceso monitorio, si bien es muy viejo, viene a innovar nuestro procedimiento, prescindiendo de etapas procesales que sólo extienden innecesariamente los procesos respectivos, sin que se produzcan en la mayoría de ellos, presentación o si se produce es inconducente para las actuaciones, que demoran su llegada a la sentencia.

De todas maneras el proyecto, indica en forma casi taxativa las cuestiones en las que podrá aplicarse el procedimiento, se remite a las reglas generales de cada proceso, y aplica el “proceso extraordinario” para aquellos que contemplen la tramitación de la oposición; y deberá observarse minuciosamente el cumplimiento de los recaudos instrumentales o documentales correspondientes para su procedencia.

Asimismo, no sólo importaría llegar más rápido a la sentencia por quien lo reclame, sino que contribuiría a aligerar aún más la carga que pesa sobre los actuales tribunales con competencia múltiple instrumentando los procesos de estructura monitoria, tal como lo prevé el citado proyecto.

También merece mencionar, a maestros como Roland Arazi que apoyan el proyecto de la reforma sobre la creación de los tribunales de ejecución para este tipo de procesos, como primera necesidad del cambio 28.

Aunque algunos autores que no creen en la propuesta de este procedimiento, por considerar que así regulado trae algunas imprecisiones, que en un futuro, si se introduce en nuestro ordenamiento, debe perfeccionarse; así en cuanto a los documentos con que se debe contar para acceder al proceso monitorio, si contamos con una sentencia judicial, tenemos más que un título ejecutivo, tenemos un título ejecutorio con una tramitación más expeditiva, la ejecución de sentencia, que la vía del proceso extraordinario legislado por el anteproyecto que le correspondería al proceso monitorio.

Con respecto a que en el juicio ejecutivo, puede plantearse un proceso ordinario posteriormente, el mismo seria imposible en un proceso monitorio, dictado el mandamiento de embargo solamente admitiría los recursos extraordinarios, y resueltos los mismos el mismo reviste el carácter de cosa juzgada material, no revisable en otro proceso 29.

Podemos compartir o no que la existencia de un juicio ordinario pararelo, anterior, contemporáneo o posterior a la acción ejecutiva genera un dispendio procesal inusitado por el fraccionamiento del conocimiento –título, por un lado, y obligación o negocio causal por el otro–.

Se ha propugnando la unificación de los mismos, fundando tal iniciativa en: “la relativa vigencia de la sentencia monitoria ejecutiva mientras no se opere la prescripción de la acción de conocimiento pleno y que, por ende, resulta susceptible de quedar sin efecto por el progreso del ulterior proceso declarativo, son circunstancias, todas ellas, que aparecen, superadas con ineludible beneficio para la economía procesal y la tutela eficaz de los derechos, con sólo concentrar en una sola oposición amplia todas las defensas y la prueba que tenga el deudor o ejecutado frente a la sentencia monitoria.

Asimismo, y el carácter especial de este tipo de proceso, es que el procedimiento de la oposición ha sido bien estructurado en el Título Preliminar del Anteproyecto con reenvío a las normas del proceso extraordinario 30.

La adopción de la estructura monitoria (rebalsa la órbita particular del juicio ejecutivo) significa, como puntualiza el estudioso e inteligente procesalista oriental Jaime Greif, reformular en una especie de proceso de cognición una estructura judicial específica que (agregamos), viene a sincerar la funcionalidad del juicio ejecutivo.

Aunque al cabo la estructura monitoria no llegue a contar con las adhesiones que descontamos logrará, mucho nos satisfaría recortar alas al nefasto abuso del proceso: en el accionar, en las defensas y en los recursos. El justiciable debe dejar de escuchar que su posición descansa en estar dispuesto a fabricar cualquier oposición y aunque parezca utópico, alguna vez llegaremos, en la litigación, al incumplimiento no cuestionado. Mucho –casi todo– se deberá a lo que aconseje y haga el abogado 31.

VI. Conclusiones.

Parafraseando un dicho científico contemporáneo del procesalista italiano Piero Calamandrei, que de la misma manera que, se dice: “la técnica ha de estar al servicio del hombre y no el hombre al de la técnica”, el proceso, y en este caso, el proceso monitorio, ha de estar al servicio del derecho material y no el derecho material al del proceso: la regulación normativa del proceso monitorio ha de responder por lo tanto a las necesidades internas de cada país, que son las que determinan el establecimiento de disposiciones legales propias en función de los principios que presiden su ordenamiento jurídico–procesal 32.

Así se puede AFIRMAR:

I. Que el proceso monitorio, tanto ayer como hoy, no es ni más ni menos que una adaptación del proceso de cognición ordinario, a las necesidades prácticas del derecho material que por el mismo se sustancia, y al que ha sido desplazada una de sus principales fases, la fase del contradictorio, a un momento procedimental posterior, pero sin prescindir del respeto por el debido proceso.

II. La combinación de los dos elementos sustanciales: finalidad que persigue este proceso, la rápida creación de un título ejecutivo; y material por otro, en la inversión de la iniciativa del contradictorio, es por lo tanto lo que mejor define al proceso monitorio.

III. Las características de este proceso son tres: a) la providencia se emite inaudita altera parte; b) la instauración del contradictorio queda librado al interés del demandado; c) por consiguiente el contradictorio no es anticipado, sino que es posterior y es eventual.

IV. Atento a las cualidades de este proceso monitorio, el mismo debe incorporarse a la Legislación Argentina respetando sus características y por sobre todo su finalidad de ser un juicio expedito y eficaz y adaptarse en forma gradual a los distintos reclamos que así lo ameriten.

V. La introducción del proceso monitorio a nuestro ordenamiento adjetivo con los alcances señalados en esta ponencia, alcanzará su objetivo, no obstante debe tenerse presente que tiene que hacerse con la debida prudencia que merecen los valiosos cambios.