PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE PLANTEA EL CONTROL DE LA IMPARCIALIDAD Y OBJETIVIDAD DE LOS PERITOS EN EL PROCESO CIVIL

Es relativamente frecuente que la primera identificación del presunto autor de un hecho delictivo se realice en las dependencias policiales a partir de la exhibición a los testigos de álbumes fotográficos de delincuentes. Esta técnica policial permite iniciar la investigación, u orientarla en su caso, centrando la atención en un sujeto concreto. Se trata de un legítimo medio de investigación policial, que carece por sí mismo de entidad probatoria; ello no obstante, la identificación fotográfica –a la que se equipara el reconocimiento televisivo o en un vídeo (cfr. la STS de 10 de octubre de 1994)– puede alcanzar valor incriminatorio si es introducida en el plenario a través de algún medio legítimo de prueba (p. ej., la declaración del propio testigo recognoscente), siempre que se hayan observado determinadas garantías en su práctica. De todo ello hablaremos seguidamente.
      
I. ES UN MEDIO LEGÍTIMO DE INVESTIGACIÓN POLICIAL.

Aunque haya sido a veces duramente criticada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tachándola de “irregular práctica” (STS de 17 de septiembre de 1988), el Alto Tribunal hubo de reconocer finalmente la legitimidad de esta modalidad de identificación ya que en ocasiones no hay otra alternativa: es “de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible” (STS de 19 de febrero de 1997) y constituye la única forma de que los testigos presenciales contribuyan a la identificación de los autores del hecho delictivo. Como señala la STS de 1 de octubre de 1996 (FJ 3.2) 1:

Las actuaciones encaminadas a la identificación del posible autor de un hecho punible, se inician normalmente por la Policía Judicial que parte de las fichas policiales fotográficas de los sospechosos reseñados que se muestran a las víctimas o testigos presenciales para su posible identificación.

Ante la ausencia de otros datos para identificar al delincuente, la STS de 23 de enero de 1995 (FJ 1) 2 destaca la importancia de este medio de investigación: [...] A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no ha podido ser detenido, es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido, desde luego, pero tan sólo como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias, que sean base de verdaderas pruebas posteriores.

La práctica de esta modalidad de identificación fue también justificada jurisprudencialmente en atención a la “inseguridad y el miedo de las víctimas a enfrentarse en una rueda con sus agresores” (STS de 21 de abril de 1986). La “realidad social de la inseguridad ciudadana, y represalias incluso mortales contra las víctimas que hacen el reconocimiento”, sirvió de coartada a la STS de 12 de noviembre de 1986 3, para afirmar la validez de aquél cuando se hace por medio de fotografías. Y, la STS de 5 de marzo de 1986 (FJ 3) 4 explica que: La práctica de la prueba de la identidad del delincuente, se ha vuelto en los últimos años conflictiva y difícil. Son hechos notorios deducidos de máximas de experiencia o reglas de la vida, tanto la inseguridad ciudadana, como el miedo, incluso pánico, de las víctimas de robos y atracos de colaborar reconociendo a sus agresores. Las represalias, en ocasiones mortales, son la causa de esos temores. El reconocimiento por medio de fotografías ha sido acogido en sentencia de 10 de marzo de 1983, precisamente para evitar los peligros del reconocimiento directo.

En resumidas cuentas, la legitimidad del reconocimiento fotográfico en sede policial “como medio válido de investigación” aparece hoy fuera de toda duda (STC 36/1995). Ejemplo de ello es la STS de 1 de febrero de 2001 (FJ 2.A) 5: [...] El reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles.

Como pauta a seguir, señala Chiesa Alponte 6 que la utilización de fotografías para identificar al posible autor de un acto delictivo, será admisible siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) Cuando por razones ajenas al control de los agentes o funcionarios del orden público no fuere posible o necesario realizar una rueda de detenidos.

2) Cuando no exista sospechoso del acto delictivo.

3) Cuando existiendo un sospechoso, éste se negare a participar en la rueda, o su actuación o ausencia impidiese que la misma se lleve a cabo adecuadamente.

Precisamente fue la ausencia del sospechoso de nuestro país lo que motivó la utilización de una fotografía de su ficha del DNI para realizar una identificación por parte de la víctima. La STS de 12 de febrero de 2001 (FJ 3) 7 consideró válida esta diligencia:

Respecto de Francisco, como no tenía antecedentes penales y la Policía carecía de fotografías suyas en sus álbumes, fue preciso obtener una de la ficha de su DNI, y con ella, ocho días después de los hechos, tras las averiguaciones oportunas, centradas ya sus sospechas en la persona de Francisco S. J., a quien no pudieron localizar por encontrarse en Francia, se vieron precisados a realizar con la joven víctima una diligencia de reconocimiento con el uso de varias fotografías (folios 37 y 38), luego repetida el mismo día en el Juzgado, con asistencia de letrado e intérprete y del Ministerio Fiscal, mediante las cuales quedó precisada la persona de Francisco como aquella a quien había que buscar para entenderse con ella las diligencias sumariales.

Con estas actuaciones, Policía y Juzgado hicieron lo único que les era posible para continuar sus investigaciones respecto de los graves acontecimientos ocurridos unos días antes. No estaba presente Francisco y fue imprescindible acudir a la fotografía de su DNI para que la víctima pudiera decir si se correspondía con uno de los dos agresores. No hay razón alguna para que estas diligencias policiales y sumariales tengan que considerarse viciadas y nulas como pretende el recurrente.

También la investigación en psicología ofrece algunas directrices al respecto y –como observa Prieto Ederra 8 – recomienda emplear siempre el reconocimiento en vivo, a menos que:

a) El sospechoso no desee participar en la rueda.

b) Existan razones para pensar que el sospechoso interrumpirá el transcurso de la prueba.

c) El testigo no desee o no sea capaz de observar la rueda.

d) No existan distractores apropiados en vivo y sí se disponga de distractores fotográficos.

e) La prueba en vivo retrase la oportunidad del testigo para intentar una identificación mientras su memoria es todavía reciente.

La identificación fotográfica es, como puede verse, de carácter subsidiario 9; aceptable, en resumidas cuentas, cuando no pueda llevarse a cabo la rueda de reconocimiento, bien sea porque aún no hay sospechoso o porque, aun existiendo éste, no está dispuesto o no está disponible para participar en una rueda de identificación o, en fin, por alguna otra circunstancia justificada. Pero ¿qué sucederá cuando se produzca una identificación por fotografía en circunstancias tales que podía haberse celebrado una rueda de detenidos? No parece que por ello se le haya de negar categóricamente valor alguno; sobre todo si con posterioridad se efectúa un reconocimiento en rueda o una identificación en el propio plenario 10. El Tribunal Supremo de Puerto Rico mantiene con buen sentido que “a fin de cuentas, lo importante no es el método que se utilice para la identificación del acusado, lo importante es que la identificación sea libre, espontánea y confiable” 11.

Entre nosotros, la STS 16 de abril de 2001 12, aunque colateralmente, critica con dureza la práctica de una identificación fotográfica cuando ya existía imputación “lo procedente en derecho –dado el momento del trámite– habría sido un reconocimiento en rueda llevado a cabo con todas las garantías; algo que habría sido perfectamente posible, puesto que era bien conocido el paradero de la interesada”. Pero también la STS de 14 de febrero de 1991 13 nos recordó que el artículo 230 de la LOPJ autoriza a utilizar en el proceso cualesquiera medios técnicos de documentación y reproducción siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad, “lo que quiere significar que la diligencia de reconocimiento en rueda del artículo 369 de la Ley procesal no excluye la práctica de otros medios de prueba como la fotografía de ahora, la cual tiene entidad suficiente como para enervar los efectos de la presunción de inocencia”.

      
II. CARECE, POR SI SOLA, DE VALOR PROBATORIO.
      
La exhibición de álbumes fotográficos en las Comisarías de Policía y Cuarteles de la Guardia Civil no es propiamente una prueba, sino solo un acto de investigación; una técnica policial apta para, en caso de reconocimiento positivo, abrir una línea de investigación. Es, en palabras de la STS de 14 de febrero de 2001 (FJ 1) 14 “un mero punto de arranque para una investigación policial”. La STC 40/1997, de 27 de febrero (FJ 3), lo expresa en los siguientes términos:

Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico, se ha dicho por este Tribunal que “puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la Policía” (STC 36/1995, entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, “para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia” (STC 10/1992).

La ausencia de valor probatorio de la mera identificación fotográfica se debe a varias circunstancias que seguidamente se examinan.

2.1. Provisionalidad y Accesoriedad.

Ha de retenerse que el reconocimiento del delincuente por medio de fotografías tiene carácter de “provisionalidad y accesoriedad” en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio 15. Pero en manera alguna puede reemplazar a las diligencias de reconocimiento o identificación practicadas regularmente (STS de 6 de julio de 1992) 16. Ya la STS de 7 de marzo de 1988 (FJ 2) 17 daba “por descontado que no es práctica aconsejable la de sustituir el reconocimiento directo y personal, rodeado de las formalidades legales, por el fotográfico cuando el primero es posible”.

La STS de 1 de octubre de 1996 (FJ 3.2) 18 explica bien ambos aspectos del reconocimiento fotográfico. En lo atinente a la provisionalidad, dice que: [...] Este procedimiento no tiene más valor que el de abrir una línea de investigación que puede culminar o no con la detención de la persona sospechosa. Una vez que se realiza su detención la única prueba de identificación válida es la que se realiza ante el Juez y con observancia de las garantías establecidas en la Ley Procesal.

Por lo que se refiere a la accesoriedad, indica que: [...] Una primera identificación por fotografía o por visualización directa del sospechoso puede resultar poco consistente a la hora de esgrimirla como instrumento probatorio de cargo, por lo que resulta prudente que esa primera impresión se refuerce o desvanezca, en condiciones más seguras, como las que se derivan de situar a la persona reconocida en rueda o grupo con otras personas de circunstancias exteriores semejantes. Si en esta diligencia, revestida de todas las formalidades legales, el reconociente se ratifica en sus primeras impresiones, la prueba adquiere una mayor consistencia y fiabilidad. Por ello lo verdaderamente importante es que, por lo menos una de las diligencias de investigación, se realice con las cautelas legales lo que así ha sucedido en el caso presente. Todo ello sin descartar la posibilidad de que la Sala sentenciadora admita como prueba de cargo la identificación realizada en su presencia, señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. La fuerza de esta identificación in extremis, depende de la libre valoración del órgano juzgador y no puede ser revisada en casación, salvo que existan otras pruebas que acrediten el error del juzgador.

Más recientemente se ha seguido insistiendo en este carácter del reconocimiento fotográfico y se ha dicho que “por regla, un reconocimiento meramente fotográfico no será suficiente si no es seguido del reconocimiento en rueda de personas practicado en sede judicial” (SSTS de 17 y 28 de diciembre de 1999). Con todo, aunque la identificación fotográfica sea el antecedente lógico del ulterior reconocimiento en rueda, éste puede llegar a obviarse y, no obstante, adquirir valor probatorio la primera identificación mediante el testimonio de la víctima prestado en el acto del juicio oral.
            
2.2. Falta de Contradicción.
      
Su carácter de acto de investigación, y no de prueba, le viene dado fundamentalmente porque se lleva a cabo sin garantías de contradicción. La STC 40/1997, de 27 de febrero (FJ 4), destaca este aspecto:

Pues bien, en el supuesto que estamos enjuiciando, el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima ante la Policía no ha dejado de ser una simple actividad de investigación, en cuya práctica no consta que estuviera presente el letrado defensor del recurrente, como tampoco lo estuvo en la ratificación efectuada por la víctima ante el Juez instructor, por lo que, en principio, no fue practicada con la necesaria garantía de contradicción, ni tampoco fue introducido su resultado en el juicio oral a través de otro medio de prueba, con las exigencias que exige nuestra jurisprudencia, toda vez que no comparecieron en el acto de juicio oral ni la víctima, que se hallaba en paradero desconocido, ni los policías que practicaron tal reconocimiento.

Esta sentencia, no obstante, deja la puerta abierta a que si la víctima o los testigos recognoscentes de las fotografías hubieran acudido al juicio oral, podría haber sido valorado aquel reconocimiento en función de la ratificación y testimonios prestados en este acto.

En cualquier caso no es ocioso recordar que la ausencia del abogado defensor en los reconocimientos fotográficos -hecho al que singularmente se refiere el fragmento de la sentencia transcrita- es lo habitual por la sencilla razón de que, normalmente hasta después del reconocimiento, no hay imputado ni sospechoso a quien nombrar defensor.
      
2.3. Valoración del Reconocimiento Fotográfico a Través de Otros Medios de Prueba.
      
Si bien los reconocimientos fotográficos “no son por sí mismos pruebas, pueden constituir base de verdaderas pruebas posteriores” (STS de 10 de febrero de 1998). Y ello introduciendo en el juicio oral su resultado a través de otros medios de prueba procesalmente admisibles (SSTS de 19 de diciembre de 1994, 1 de febrero de 2001 y 31 de julio de 2001). Ya la STS de 17 de diciembre de 1988 (FJ 2) 19, aunque negó valor probatorio a tales diligencias policiales, las consideró empero un “dato referencial en prueba posterior”, toda vez que tales actuaciones “requieren para reconocerles esa eficacia probatoria que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción” (STC 80/1986).
      
A) Ratificación ante el Juez Instructor.
      
No han faltado resoluciones admitiendo el valor probatorio del reconocimiento fotográfico ratificado ante el Juez instructor, pese a la posterior incomparecencia de los testigos en el plenario. Ya la antigua STS de 21 de septiembre de 1983 (3er cdo.) 20 justificó la no suspensión el juicio oral “por incomparecencia de los testigos que habían reconocido a los autores del atraco en la Caja de Ahorros de la que eran aquellos empleados, al enseñarles la Policía las fotografías, de los mismos, reconocimiento que con toda certeza reiteraron ante el Juez instructor” 21.

En esta misma línea, la STS de 7 de marzo de 1988 (FJ 2) 22 otorgó valor probatorio al reconocimiento fotográfico hecho directamente ante el Juez instructor, apelando entonces al razonable temor de los testigos a las posibles represalias de que pudieran ser objeto por parte de los delincuentes:

No falta, pese a todo, en el procedimiento una actividad probatoria de sentido objetivamente incriminador que sí fue idónea para llevar al juzgador a la convicción contraria a la inocencia del recurrente que expresa en su fallo, y ella es el reconocimiento realizado por la perjudicada, al folio 131 del sumario, en que, a la vista de las fotografías que le son exhibidas por la Autoridad Judicial, incorporadas a los autos a los folios 101 a 103, reconoce sin género de dudas a los tres individuos que la hicieron víctima del robo con intimidación que, mediante su denuncia, determinó la incoación de la causa. Por descontado que no es práctica aconsejable la de sustituir el reconocimiento directo y personal, rodeado de las formalidades legales, por el fotográfico cuando el primero es posible, pero tampoco le puede ser negado al segundo – inevitable en ocasiones por el temor que manifiestan los perjudicados a ser objeto de represalias por los malhechores si llegaren a ser identificados– todo valor probatorio cuando se lleva a efecto del modo que se hizo en el presente caso.

Sin embargo, los testimonios de cualquier índole prestados ante el Juez instructor son, por lo general, reproducibles en el juicio oral y es allí, en el plenario, donde alcanzarán valor probatorio. Por ello, ni siquiera ratificado ante el Juez de Instrucción puede considerarse el reconocimiento fotográfico un medio de prueba, siempre que haya sido posible practicar como prueba anticipada el reconocimiento en rueda o nada impida la presencia de los testigos en el juicio oral. La STS de 3 de diciembre de 1992 (FJ 1) 23 trata un caso como el expuesto: [...] Del examen de la causa resulta que la perjudicada reconoció en sede policial en fotografía al recurrente como uno de los autores del hecho, ratificándose en el Juzgado en la denuncia y en el reconocimiento hecho sin ningún género de dudas, folios 7, 8 y 40 de la causa. Tal base probatoria debió parecer insuficiente al Ministerio Fiscal, puesto que en su escrito de acusación solicitó como prueba anticipada el reconocimiento en rueda de los acusados por la denunciante, siéndole denegada por la Audiencia Provincial; sin embargo, en el acto del juicio oral, el Fiscal no sólo no insistió en su petición, sino que ante la incomparecencia de la testigo de cargo, que había sido citada personalmente, se limitó a pedir que se tuvieran en cuenta sus declaraciones, a lo que se opuso la defensa, dictándose, sin más, la sentencia condenatoria que se recurre. La Audiencia erróneamente reputó válido el reconocimiento policial fotográfico, ratificado judicialmente, y auténtica prueba de cargo, incidiendo así en la incorrección inadmisible e innecesaria, ya que nada le impidió proceder con total ortodoxia como disponen los artículos 368, 365 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obliga a la estimación del motivo, por haberse practicado lo que se considera como prueba, al margen de las exigencias de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, consustanciales al plenario.

Ahora bien, lo dicho ante el Juez instructor no carece en absoluto de valor. Es, cuando menos, un útil elemento de contraste frente a las retractaciones o contradicciones que pudieran producirse en el juicio oral. La lectura de la declaración rendida en fase instructora y la invitación al testigo para que aclare sus contradicciones con la prestada en el juicio (articulo 714 de la LECrim.) permite al órgano de enjuiciamiento valorar ambas declaraciones e incorporar a su sentencia la que mayor credibilidad le merezca (cfr., por ejemplo, la STS de 31 de julio de 2001).
      
B) Ratificación en el Acto del Juicio Oral.
      
Si el reconocimiento fotográfico se ratifica en el juicio oral con contradicción de las partes e inmediación del Tribunal, adquiere el carácter de prueba de cargo 24. La STC 40/1997 admite que el reconocimiento fotográfico ante la Policía puede alcanzar valor probatorio si se introduce en el juicio oral a través de otro medio de prueba, cual podría ser la comparecencia del identificante o de los policías ante los cuales se practicó el reconocimiento. En esta línea se expresa la STS de 7 de abril de 1994 (FJ 1) 25:

Con referencia a la “identificación fotográfica policial”, que no es otra cosa que una simple apertura de línea investigatoria y que, por ello no tiene naturaleza de medio probatorio, adquiere sin embargo dicho carácter cuando se ratifica en el plenario o juicio oral, con juego de los principios rectores del proceso de publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación del Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que la diligencia de identificación conocida en la práctica forense como “reconocimientos en rueda”, no es un medio de prueba exclusivo ni excluyente, como se deduce de la regulación que, de la misma, se contiene en los artículos 368 y siguientes de la Ley Adjetiva referida 26.

Este planteamiento ya fue asumido por la STS de 12 de noviembre de 1986 (FJ 1) 27, dando validez al reconocimiento fotográfico ratificado, aun con dudas, en el juicio oral:

Ante la realidad social de la inseguridad ciudadana, y represalias incluso mortales contra las víctimas que hacen el reconocimiento, es válido éste cuando se hace por medio de fotografías –sentencias de 10 de mayo de 1983, 5 de marzo de 1986–. En la causa objeto de examen aparece que la joven atacada en el ascensor reconoce ante la Policía, pocos minutos después, a los dos atracadores, se ratifica ante el Juzgado y en el juicio oral, aunque aclara, por el tiempo transcurrido que tiene dudas respecto al inculpado y recurrente Gabriel G. Por ello la Audiencia estimó bastante la identificación obtenida e impertinente la practicada en rueda.

También la STC 36/1995 (FJ 4) admite “la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción”. Ahora bien esta posibilidad es “excepcional” y viene condicionada a que el investigador haya actuado con “neutralidad”. El Tribunal Constitucional lo explica así: [...] Desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia.

Para que la previa identificación fotográfica alcance valor probatorio no es, por tanto, imprescindible que pase siempre por el filtro de su confirmación mediante un reconocimiento en rueda 28. Por ello, a mi juicio, resulta criticable, por desmesurado y maximalista, el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª.), en su sentencia de 1 de junio de 1999 29. El Tribunal valenciano reconoce (FJ 1) que “durante el acto del juicio oral compareció la víctima, ratificó su identificación fotográfica ante presencia policial, e indicó que las dos acusadas eran quienes habían intervenido, junto con un tercero, ya fallecido, en la perpetración de la estafa de que fue objeto”. Sorprendentemente esto no le parece prueba de cargo válidamente realizada y susceptible de ser valorada por el Juez a quo; y todo ello fundándose en que, en este caso, debió corroborarse la identificación en sede policial mediante alguna diligencia de investigación en el ámbito judicial como, por ejemplo, el reconocimiento en rueda.

Menos mal que ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional comparten esta singular teoría. Además de las resoluciones anteriormente citadas, la STS de 27 de septiembre de 1999 30, con gran acierto, viene a reiterar que, aunque las diligencias de identificación fotográfica en sede policial son primordialmente un medio de investigación, pueden, no obstante, alcanzar valor probatorio si se aportan al juicio oral con la comparecencia del identificante o de los policías ante los que se practicó el reconocimiento. Dice esta sentencia (FJ 1):

El reconocimiento fotográfico, acogido como forma de identificación en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1983, puede tener valor probatorio si accede al juicio oral a través de otro medio de prueba, como sería la declaración del testigo que practicó el reconocimiento (SSTS 22 de noviembre de 1990, 31 de enero y 27 de septiembre de 1991, 13 de febrero, 3 de junio y 13 de octubre de 1992, 5 de abril de 1993 y 31 de mayo de 1994).

En la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1997, de 27 de febrero, se entiende que el reconocimiento fotográfico ante la Policía, medio lícito de investigación, puede alcanzar valor probatorio, si se aporta al juicio oral, con la comparecencia del identificante o de los policías ante los cuales se practicó el reconocimiento.

Es más, cabe la posibilidad de que un inicial reconocimiento fotográfico en sede policial, no confirmado en una rueda ulterior, acceda mediante su ratificación en el plenario al caudal probatorio de cargo. Se da así al órgano de enjuiciamiento la facultad de valorar la identificación fotográfica por encima del resultado de la posterior rueda de reconocimiento. Claro es que, la prueba de cargo no es entonces la inicial identificación fotográfica realizada en sede policial, sino lo declarado al respecto en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción. Tal es el planteamiento de la STS de 31 de julio de 2001 31:

Dispuso también la Sala del testimonio de la víctima que primero reconoció al acusado en diligencia policial de identificación fotográfica, realizada sobre una hoja que incluía varias fotografías de individuos semejantes, en los términos que, como dice la sentencia, refirió en su testimonio en el juicio oral el Sargento de la Guardia Civil. Identificación policial que en el juicio oral el testigo reiteró, corroborándola de modo indubitado, con la claridad y credibilidad suficientes para poder valorarse su testimonio como prueba de cargo. El que en la diligencia judicial de rueda no reconociera la víctima al acusado no es óbice para la valoración de su posterior ratificación en juicio oral de la identificación fotográfica primera. En efecto esta diligencia por su naturaleza preprocesal carece por sí misma de valor probatorio; pero esta Sala también tiene dicho que puede traerse a juicio por otros medios probatorios procesalmente admisibles (sentencia de 19 de diciembre de 1994), de modo que aunque no tiene en principio virtualidad probatoria, sí puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial, y cuando se ratifica en las sesiones del juicio oral (sentencias de 16 de febrero de 1990; 27 de septiembre de 1991; 31 de enero y 3 de junio de 1992; 27 de octubre de 1995; 21 de octubre de 1996). En tal caso es obvio que la prueba de cargo no es la inicial identificación fotográfica realizada en sede policial sino lo declarado al respecto por el reconocimiento en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción.
      
C) Retractación del Testigo en el Plenario
      
Por último señalar que si el testigo recognoscente no se ratifica, esto es, si se desdice y retracta de lo declarado en la instrucción, siempre se puede acudir a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, tras dar lectura a su primer testimonio e invitar al testigo a que explique las contradicciones, el órgano de enjuiciamiento podrá formar su convicción a partir de la versión que le ofrezca mayor credibilidad (cfr. la STS de 20 de diciembre de 1999). Es ya clásica esta doctrina en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Valga como ejemplo lo dicho por la STS de 31 de julio de 2001 32:

Otro testigo –M. Masía– tras reconocer también al acusado en la identificación fotográfica policial, volvió a identificarlo de nuevo, en la diligencia de rueda que a tal efecto se practicó ante el Juez de Instrucción, como se hace constar en la diligencia del Secretario obrante al folio 153 del sumario reconstruido. Es cierto que luego en el juicio oral se desdijo, afirmando tan sólo que el acusado estaba en el lugar. Pero esta Sala tiene dicho que practicada la diligencia identificativa prevenida en los artículos 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y comparecido el reconociente al juicio oral donde es sometido a interrogatorio cruzado de las partes, las eventuales contradicciones pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994, y las en ellas citadas).

Es muy frecuente en este sentido que los consumidores de droga a los que se les ha intervenido la sustancia inmediatamente de adquirirla estén dispuestos en un primer momento a colaborar con la Policía señalando no sólo el domicilio o vivienda donde la compraron sino designando las características físicas del vendedor e incluso identificando a éste por su nombre o apodo y reconociéndole entre las fotografías que le son exhibidas en sede policial. Es igualmente habitual que estos testigos/consumidores admitan que conocen al vendedor de haberle comprado droga en anteriores ocasiones. Pero, una vez en sede judicial, al practicarse una rueda de reconocimiento ante el Juez instructor, suelen negarse a reconocer a la persona al principio identificada, aduciendo siempre razones tales como que fueron amenazados o presionados por la Policía.

La STS de 27 de septiembre de 1999 33 trata un caso como el expuesto. El testigo que identificó por fotografía y en sede policial a la vendedora de la droga, se retractó ante el Juez instructor y en el juicio oral, señalando que había firmado la declaración policial “ante las amenazas de los agentes de que podrían detenerle por encubridor”. El Alto Tribunal no dio credibilidad alguna a la retractación del testigo y estimó que “la identidad de la vendedora quedó acreditada por la declaración policial del comprador y por el reconocimiento fotográfico que hizo de Esperanza, incorporados al juicio oral a través de las declaraciones de los agentes que intervinieron en las diligencias policiales”.

Es más, conforme a lo expuesto por la STS de 20 de diciembre de 1999 34, la rueda de reconocimiento ni siquiera sería necesaria en muchos de estos casos al tratarse de la identificación de quien ya era previamente conocido por el testigo:

La identificación fotográfica de la acusada lo fue de manera firme y convincente, sin vacilaciones ni ambigüedades, siendo de gran importancia a estos efectos el que, como se ha dicho, la persona identificada era conocida de quien efectuó el reconocimiento por haberle vendido drogas en varias ocasiones precedentes, complementándose con una serie de datos que eliminaban cualquier duda que pudiera albergar el Juez de Instrucción al respecto, razón por la cual el reconocimiento en rueda que reclama el recurrente, no se hacía necesario según el propio precepto legal.

De cualquier manera, y como venimos insistiendo, las veleidades de este tipo de testigos no ofrecen mayores problemas si el Tribunal hace uso de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiendo entonces, a la hora de formar su convicción, quedarse con la declaración que le merezca mayor credibilidad. Sigue diciendo al respecto la sentencia antes citada:

Por otra parte, debe subrayarse que la declaración del testigo en el plenario no contradice la identificación efectuada en la instrucción. El testigo no dice en el acto de la vista que la acusada no fuera la persona que había sido reconocida e identificada en la fase sumarial, ni este punto ha sido cuestionado por el recurrente. De lo que en realidad se trata es que el testigo rectifica ante el Tribunal de instancia la declaración incriminatoria que hizo ante el Juez de Instrucción acerca de la participación de la acusada en el acto de tráfico de drogas. Ante la autoridad judicial instructora manifestó que la acusada le vendió diez papelinas de heroína por 22.000 pesetas, y en el juicio oral dice que fueron tres chicos jóvenes con los que efectuó la transacción, con lo que estamos ante un supuesto de retractación de las manifestaciones inculpatorias efectuadas en fase sumarial que se contempla en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra la alegación del recurrente de que, en tales circunstancias, no existe prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia de la acusada, debemos subrayar que la prueba de cargo es la practicada en el juicio oral consistente en el testimonio prestado por el testigo cuando por el Tribunal le fue puesto de manifiesto la contradicción radical entre sus declaraciones sumariales y las realizadas en el juicio oral, habiéndose dado lectura a las primeras en las que incriminaba con toda contundencia a la acusada. Lo manifestado por el testigo ante los Jueces a quibus sobre dichas declaraciones sumariales y las explicaciones ofrecidas sobre la divergencia entre aquéllas y lo dicho en el acto de la vista, todo ello bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción efectiva, configura la prueba de cargo que se niega en el recurso. Porque es bien sabido que en ese trance, el Tribunal goza de la facultad que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para valorar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en las declaraciones que le merezcan más verosimilitud, siendo especialmente útil a estos efectos la inmediación con la que el juzgador observa y escucha al testigo en sus explicaciones para calorar su credibilidad en uno o en otro sentido.
      
III. GARANTÍAS EN SU PRÁCTICA.
      
Ya se ha dicho que la identificación fotográfica puede, excepcionalmente, adquirir valor probatorio si accede al juicio oral a través de algún medio de prueba. Pues bien, a fin de no viciar la ulterior identificación “personal”, en rueda de reconocimiento o in situ en el mismo plenario, han de respetarse unas mínimas garantías que apuntan, sobre todo, a que no se induzca al recognoscente. Es necesario constatar la absoluta “regularidad, objetividad y neutralidad” de la identificación fotográfica en sede policial (STS de 23 de marzo de 1999). Y es que, en esta materia, cualquier alteración interesada de las condiciones subjetivas del testigo, tendente a facilitarle la identificación, puede provocar un error en la misma y éste derivar en un error judicial (STS de 8 de septiembre de 1999). Por ello, se ha de ser muy escrupuloso en mantener indemne la labor identificadora, que exclusivamente debe efectuar el testigo en atención a sus recuerdos y vivencias, sin injerencias externas.

3.1. Exhibición Plural de Fotografías.
      
La exhibición no debe limitarse únicamente a la fotografía del sospechoso. En las dependencias policiales, a los testigos deben mostrárseles álbumes con una pluralidad de fotografías, y permitirles que los examinen sin sugerir la posible identificación de alguna de ellas. De lo contrario podría viciarse el posterior reconocimiento en rueda (STS de 8 de septiembre de 1999).

Mostrar una sola fotografía al testigo es sumamente peligroso por la carga de sugestividad que conlleva. Tal y como indica la SAP de Barcelona (Sección 2ª.) de 11 de diciembre de 1997 35, actuar de este modo “elimina el factor de contraste en el que reside el valor de la posible identificación que se practique” y concluye que “es imposible negar la potencial influencia del reconocimiento fotográfico individualizado sobre el reconocimiento personal posterior”.

En efecto, al no haber distractores se estaría indicando al testigo la identidad del sospechoso policial. El reconocimiento podría basarse entonces en factores ajenos al recuerdo que el testigo tenga del aspecto del agresor, tales como su deseo de cooperar con la Policía o la inconsciente impronta del siguiente razonamiento: la Policía sospecha de esta persona, debe ser porque tiene pruebas que demuestran su culpabilidad 36.

La STS de 1 de diciembre de 1995 entendió, en esta línea, que mostrar solo una fotografía revela falta de neutralidad del investigador. Dice así (FJ 4) 37:

 Cabe la posibilidad de que el resultado de dicho reconocimiento fotográfico –ordinariamente un simple medio de investigación y no probatorio–, sea incorporado al juicio a través de la referida declaración y valorado a efectos probatorios una vez sometido a los principios de inmediación y contradicción. Pero para la validez de esta posibilidad excepcional (que el reconocimiento inicialmente practicado como medio de investigación pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia al incorporarse al proceso a través de otros medios de prueba), constituye una condición inexcusable la absoluta neutralidad del investigador (STC 36/1995, de 6 febrero), neutralidad que se encuentra ausente cuando, como sucede en el caso actual, consta que a los coimputados detenidos no les fue mostrado un álbum o colección de fotografías para efectuar el reconocimiento sino una sola que fue precisamente la de la acusada. Esta circunstancia pudo tener una eventual influencia sobre la identificación, e impide que reúna los requisitos de fiabilidad necesarios para su valoración en estas condiciones como prueba de cargo.

Por otra parte, algunos autores recomiendan que no se muestren más de 50 fotografías a la vez. La razón es que los estudios de laboratorio indican que cuantas más fotografías tenga que ver el testigo, mayor es la probabilidad de que se produzca una identificación errónea del sospechoso 38. Jurisprudencialmente se ha admitido que “nueve fotografías pueden ser suficientes a los efectos que se pretende conseguir si todas ellas representan individuos de características semejantes” (STS de 22 de enero de 2001) 39.
      
3.2. Intervención de Abogado: No es Precisa.
      
Exige el artículo 520.2 c) la presencia de abogado para que intervenga en “todo reconocimiento de identidad” de que sea objeto el detenido. Claro es que, cuando se lleva a cabo la diligencia de identificación fotográfica todavía no hay detenido ni tampoco imputado, y en la mayoría de las ocasiones ni tan siquiera sospechoso 40. Luego, difícilmente podrá proveerse de letrado a quien aún no se ha identificado. Como bien dice la STS de 22 de enero de 2001 (FJ 2) 41 “no puede menos de puntualizarse que a una diligencia policial de identificación fotográfica no puede asistir letrado alguno pues ninguna de las personas cuyas fotografías se exhiben tienen todavía, lógicamente, la condición de imputado”. Muy claro al respecto es el ATS de 17 de diciembre de 1999 [FJ 2.C)] 42:

En cuanto a la alegación sobre que el reconocimiento fotográfico realizado en Comisaría se practicó sin la presencia de letrado, se ha de señalar que la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar investigaciones policiales constituye una técnica elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en los que se desconoce la identidad del autor. Si la práctica de dicha diligencia sirve precisamente como medio para identificar al autor de los hechos, difícilmente puede estar presente el letrado del que todavía no ha sido reconocido.

Por su parte, la STS de 14 de mayo de 1996 43 lo explica así: Esos reconocimientos por fotografías realizados en fase sumarial no hubieran infringido, como dice el recurrente, el requisito del punto c)del artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque no podía el acusado ser asistido de letrado cuando aún no tenía la condición de procesado, ni estar detenido ni preso, sino que, precisamente se le trataba aún de identificar como posible interviniente en los hechos.

Es más, aun tratándose del reconocimiento fotográfico de los sospechosos ya detenidos, sin la presencia del letrado defensor de los mismos, ha declarado la STS de 10 de mayo de 1999 (FJ 6) 44 que: [...] Cabe preguntarse si la necesidad de letrado se predica únicamente del reconocimiento en rueda o también se extiende al reconocimiento fotográfico, y la Sala considera que la exigencia legal parece referirse únicamente al primero de los citados, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término “reconocimiento” y no “identificación” u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido.

Ello no obstante, el mismo Tribunal Supremo ha estimado que, cuando ya exista imputación, es irregular e ineficaz la identificación fotográfica realizada sin presencia del defensor, pues supone una indefensión material. La STS de 16 de abril de 2001 45 lo expone así:

 En las actuaciones figura una diligencia de identificación fotográfica, acordada a petición del Fiscal, mediante providencia de 13 de noviembre de 1997, que no se notificó a la letrada de la ahora recurrente, y que se practicó el 16 de febrero de 1998 sin que la misma tuviera, por tanto, oportunidad de estar presente. Se hizo, pues, de forma no contradictoria, no obstante existir imputación, y, en consecuencia, con grave vulneración de la exigencia del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una última precisión: según señala la STS de 10 de mayo de 1999 46, tal ineficacia del reconocimiento fotográfico no trasciende a otras diligencias de identificación que pudieran llevarse a cabo, tales como, por ejemplo, la realizada directamente en el propio acto del juicio oral; ésta última no se vería afectada por la nulidad del primero. Al examinar el caso de unos reconocimientos fotográficos sin intervención de abogado pese a estar los sospechosos detenidos, afirma la citada sentencia (FJ 6): [...] En todo caso, y aun cuando se admitiese que la presencia de letrado es exigible también para esta clase de reconocimientos [fotográficos], la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nulidad de ésta, que carecería de validez y eficacia, de tal manera que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la única prueba de la participación del detenido en el hecho delictivo, carecería de efectos probatorios a tal fin aunque hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales, pues, en tal caso, estas últimas no quedarían contaminadas por el vicio que invalidaba aquella otra anterior, máxime cuando dicho vicio es de carácter procedimental y que no sugiere siquiera un reconocimiento inducido que pudiera proyectar sus secuelas a las subsiguientes diligencias.

3.3. Neutralidad del Investigador.
      
La exhibición de fotografías ha de hacerse en condiciones tales que la víctima o el testigo no se sientan condicionados o dirigidos en el reconocimiento. La neutralidad del investigador es aquí un elemento de singular relevancia, hasta tal punto que se erige en condición inexcusable para que pueda admitirse que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba.

En la STC 36/1995, de 6 de febrero, se rechazó la eficacia de un reconocimiento fotográfico porque se practicó con una “indebida influencia”; y ello, pese a que la víctima compareció en el acto del juicio y confirmó que entre las fotografías que le fueron exhibidas por la Policía reconoció a la persona que había cometido el delito: 3. [...] En el acto del juicio, pues, no existió identificación siquiera de la actora, sino que la víctima del delito sólo confirmó que, efectivamente, al mostrársele diversas fotografías en la Comisaría de Policía reconoció a la persona que había cometido el hecho delictivo en su tienda (el atestado policial da cuenta de que la fotografía correspondía a la de la actora), puntualizando, a preguntas de la defensa, que la había visto con anterioridad en los pasillos de la Comisaría y que se le había dicho que había sido detenida por haber cometido hechos muy semejantes en otra tienda todo ello en los términos en que consta en el atestado policial. Es la naturaleza de cargo de la prueba que, indiscutiblemente, se practicó en el acto del juicio la que debe valorarse en este caso, a fin de confirmar si se infringió o no el derecho a la presunción de inocencia de la actora. La actora niega ese valor a la referida prueba testifical porque, a su juicio, el reconocimiento debió practicarse “en rueda”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y porque al reconocer a la actora, la víctima del delito se había visto condicionada, desde el momento en que antes del examen de los álbumes fotográficos la había visto personalmente, habiendo sido informada, además, de los motivos de su detención.

4. El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba (STC 80/1986) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso, pues la actora sólo discute su valor probatorio, y en este punto ha de dársele la razón al Ministerio Fiscal. Si se acepta esta premisa, puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. Pues bien, no puede considerarse que tales condiciones se hayan reunido en este caso cuando la propia testigo reconoce que ya antes del reconocimiento fotográfico, tuvo ocasión de ver a la actora, y que fue informada por los funcionarios de policía de que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella, extremos éstos que introducen una tacha de irregularidad por indebida influencia en el reconocimiento que por fuerza, ha de extenderse a la prueba testifical cuyo único contenido es de remisión a éste.

Precisamente, en aras de garantizar la objetividad del reconocimiento, es aconsejable advertir al testigo recognoscente que el sospechoso podría no estar entre las fotografías que le son exhibidas; de no hacerlo así, aquél puede sentirse inclinado a señalar la cara de quien tenga mayor parecido con el agresor 47. Pero también –apunta Prieto Hedera– han de ser conscientes los testigos de que el sospechoso puede aparecer en las fotografías con un aspecto distinto al observado (cambio de peinado, presencia de gafas, etc.), lo que dificulta el reconocimiento 48.

      
IV. INCIDENCIA DEL RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO EN LA PRÁCTICA DE POSTERIORES RECONOCIMIENTOS EN RUEDA O EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL.
      
En múltiples ocasiones sucede que el testigo ve al imputado fuera de una rueda de identificación por diversos motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etcétera (STS de 23 de marzo de 1999). Suelen aprovecharse estas circunstancias por la defensa del acusado para cuestionar la validez de ulteriores reconocimientos (bien sea en rueda o el efectuado en el mismo acto del juicio oral), alegando que fueron viciados o contaminados por la previa identificación fotográfica.

Tales alegatos son normalmente inútiles, como se ha encargado de reiterar la doctrina jurisprudencial 49. A título de ejemplo, la STS de 1 de febrero de 2001 50, afirma (FJ 2.D) que “el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral”.

Sin embargo, los resultados experimentales en psicología del testimonio sugieren que la práctica de mostrar al testigo álbumes fotográficos para intentar identificar al sospechoso, puede perjudicar seriamente la exactitud de posteriores intentos de identificación. La causa radica en que cuando un testigo observa una gran cantidad de caras, algunas de ellas pueden resultarle más familiares en ulteriores reconocimientos 51. Además, una identificación errónea en la inspección visual de fotografías puede tender a repetirse en posteriores identificaciones debido a un efecto de compromiso en el testigo, que desea mantener la consistencia de su testimonio 52.

Para una mejor comprensión del tema propuesto, se hace preciso distinguir dos aspectos sobre los que podría incidir la previa visualización fotográfica del acusado: la validez, por un lado, y la eficacia, por otro, de las ulteriores identificaciones.
      
4.1. Validez de las Ulteriores Identificaciones.
      
Al respecto, es pacífica la opinión jurisprudencial de que “la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle [...] en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad” (STS de 29 de abril de 1997). Más in extenso, nos dice la STS de 19 de febrero de 1997 (FJ 8) 53, que: [...] Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral (S. 14 marzo 1990). En consecuencia su práctica no vicia por “contaminación” las restantes diligencias sucesivas. Esta Sala ha declarado (SS. 12 de septiembre de 1991 y 70/1993, de 22 enero) que la legitimidad de las pruebas de identificación no queda afectada por la previa exhibición fotográfica plural, “en tanto que tal práctica, como punto de partida para iniciar las investigaciones, constituye una práctica habitual y casi siempre inevitable”.

También el Tribunal Constitucional aboga por esta tesis. Dice la STC 205/1998 (FJ 5.B) que “el reconocimiento fotográfico previo no invalida por sí mismo la posterior diligencia sumarial de reconocimiento en rueda ni el reconocimiento directo en el juicio oral”; de ahí que “la alegación del recurrente de que la previa exhibición de su fotografía pudo influir en el resultado de la posterior rueda de reconocimiento no deja de ser una mera conjetura, sin soporte probatorio alguno”. Por ello, el TSJ de Cataluña ha podido señalar en su sentencia de 5 de febrero de 2001 54 que:

En definitiva, no hay razón alguna que permita afirmar que, no una, sino dos testigos, que identifican así al acusado quedaran predispuestas, por ello sólo, a repetir la identificación sin capacidad para distinguir entre identificación del autor del hecho e identificación de la persona ya identificada. De mantenerse contrario este criterio debería cuestionarse incluso la licitud de una prueba de tan sólido abolengo en todas las leyes de procedimiento criminal como la de identificación en rueda, lo que, por absurdo, debe rechazarse.

Es verdad que las irregularidades en la identificación fotográfica de sospechosos durante la investigación policial privan a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, ni siquiera por la vía excepcional de ser traída al juicio a través de otros medios de prueba sometidos a los principios de inmediación y contradicción (SSTC 36/1995 y 40/1997). Pero ello “no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales –con las condiciones anteriormente expresadas– y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral” (STS de 23 de marzo de 1999) 55. En esta misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2000 56 reconoce que, ante la identificación del acusado realizada por el testigo en sede del juicio oral, las deficiencias de una previa identificación fotográfica policial “resultan irrelevantes al no ser éste el fundamento probatorio de la condena”.

Y es que, como reiteradamente ha expresado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS de 4 de marzo de 1997) “la enérgica defensa del efecto expansivo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aun por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española, pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal”.
      
4.2. Eficacia de las Ulteriores Identificaciones.
      
Cuestión distinta es la eficacia probatoria de cargo que finalmente se dé al reconocimiento ulterior. Es aquí donde entran en juego la “credibilidad” o “fiabilidad” que merezca en el caso concreto un testimonio de identificación (en rueda o en el mismo acto del plenario) tras un previo reconocimiento fotográfico en sede sumarial.

En principio, la STS de 14 de febrero de 1991 57 nos enseña que “la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía”. Pero es ésta una cuestión valorativa que corresponde al órgano sentenciador y que dependerá, entre otros factores, de la regularidad y neutralidad con que se llevó a cabo la primera identificación fotográfica. No es lo mismo, por ejemplo, partir de una sola fotografía (STS de 7 de marzo de 1997) que de una exhibición plural; ni es lo mismo que la víctima proceda a examinar los álbumes fotográficos sin ninguna orientación previa, que habiendo sido informada de que la persona que acababa de ver en los pasillos de la Comisaría, había sido detenida por hechos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella (STC 36/1995).

También el tiempo transcurrido desde la primera identificación fotográfica es un importante factor a considerar. La STS de 22 de enero de 2001 (FJ 2) 58 lo menciona así: [...] hemos de decir, una vez más, que si bien una identificación por fotografías carece de valor probatorio y sólo puede servir para iniciar una línea de investigación, el hecho de que se practique no invalida, naturalmente, un posterior reconocimiento llevado a efecto de acuerdo con el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiendo afirmarse, con base en la común experiencia, que el segundo estará tanto menos condicionado por la primitiva identificación cuanto más tiempo haya transcurrido entre una y otra diligencia, lo que conviene recordar en este caso teniendo en cuenta que la identificación fotográfica tuvo lugar el 15 de octubre de 1997 y el reconocimiento en rueda se celebró el 18 del siguiente mes de noviembre.

Otro importante condicionante a tener presente es el fenómeno conocido como “transferencia inconsciente”. Se produce cuando el testigo identifica como autor del delito a una persona presente en el mismo escenario pero sin ninguna implicación en los hechos. Ello se debe a que, en ocasiones, algunos testigos pueden recordar una cara pero no en qué tipo de circunstancias la vio; esta “familiaridad” aumenta la probabilidad de error en la identificación 59.

Todas estas circunstancias, en las que el testigo puede haberse visto en alguna medida condicionado, inducido o influenciado a la hora de reconocer fotográficamente al sospechoso, pueden llevar al ánimo del juzgador la idea de que las posteriores identificaciones en rueda o en el juicio oral, aun practicadas con escrupulosa regularidad, han sido mediatizadas por el primer reconocimiento, de donde la credibilidad o fiabilidad del testigo podría verse mermada. Ello habrá de ser valorado en cada caso. Así, conforme determina la STS de 28 de diciembre de 1999 (FJ 1) 60: [...] Es el Tribunal de instancia el que, a partir del interrogatorio de los partícipes en el juicio oral, puede y debe establecer en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, hasta qué punto un reconocimiento fotográfico previo puede haber influido negativamente en el valor probatorio de la diligencia o la vista antes de la misma del supuesto autor puede haber tenido tales consecuencias. Todos estos aspectos dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones de las personas que han declarado ante el Tribunal de instancia. Esta Sala, consecuentemente, no puede revisar un juicio que versa sobre la ponderación de una prueba que no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos.

La STS de 10 de febrero de 1998 (FJ 2) 61, trata de ofrecer una explicación de porqué, en un caso concreto, la previa exhibición de fotografías no afectó en absoluto al posterior reconocimiento en rueda:

Estos reconocimientos son necesarios muchas veces cuando aún no hay datos para acudir a un reconocimiento en rueda y su resultado puede ser un eficaz medio de investigación policial que permita avanzar en ella e incluso, no siendo por sí mismos pruebas, pueden constituir base de verdaderas pruebas posteriores, sin que la exhibición de fotografías, sistema habitual y frecuente de realizar investigaciones, pueda afectar negativamente a posteriores reconocimientos en rueda (sentencias de 31 de enero de 1991, 22 de enero de 1993, 15 de marzo de 1994, 5 de mayo de 1995 y 19 de febrero y 7 de marzo de 1997). Y así ocurrió en este caso en el que la testigo-víctima de los hechos, en el reconocimiento fotográfico, reconoció la foto de un hombre unida a un documento de identidad en que constaba su nombre y apellidos, pero en la posterior diligencia de reconocimiento en rueda reconoció sin dudar a uno de los componentes por sus características morfológicas corporales y faciales, pero no porque tuviera a la vista su nombre y apellidos y en esa identificación coincidió, sin que naturalmente pudiera ponerse de acuerdo para ello, con otra testigo que reconoció igualmente y sin dudar al mismo hombre que ocupaba lugar distinto en otra rueda, y que era el recurrente.

Lo que sí podemos afirmar es que la credibilidad de los testigos no queda afectada ni puede ser desvirtuada, sin más, por el solo hecho de que hubieran visto ya en varias ocasiones al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en Comisaría un álbum con fotografías del sospecho. También se debe señalar que la inseguridad del testigo en el reconocimiento fotográfico no ha de pesar necesariamente de forma negativa sobre el resultado del reconocimiento en rueda de personas (STS de 28 de diciembre de 1999). En esta línea, el ATS de 14 de febrero de 1996 62 hace hincapié en que el previo reconocimiento fotográfico no afecta la “fiabilidad”, “veracidad” y “confianza” que merece el testigo reconocedor 63. Dice la citada resolución (FJ 1):

El reconocimiento efectuado no se desvirtúa por el hecho de habérsele mostrado al testigo fotografías del hoy recurrente ya que según se ha establecido en la doctrina jurisprudencial de esta Sala sentada entre otras por la STS de 3 de abril de 1992, la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación, no puede ser desvirtuada, porque los testigos hubieran visto ya en varias ocasiones al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en Comisaría un álbum con fotografías del sospechoso. Por cuanto la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituye una técnica elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible. Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral.