LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DE FAMILIA

Por Jorge L. Kielmanovich *.

I. PRINCIPIOS GENERALES.

El proceso contencioso y extracontencioso de familia presenta una serie de principios o caracteres comunes que concurren a darle una particular fisonomía, no tanto por las formas que lo revisten como por la intensidad, la extensión y la generalización con que aparecen reunidos y aplicados, todo lo cual contribuye a conformar un proceso singular que goza, además, de una incipiente autonomía científica e incluso legislativa 1.

A nuestro modo de ver, ellos son, esencialmente, los siguientes:

1.1. Gratuidad y Acceso a la Justicia.

Los procedimientos de familia (y los atinentes al estado y capacidad de las personas) están exentos, como regla, del pago de tasa de justicia, de conformidad con lo que establece el artículo 13, inciso 1º, de la Ley 23.898 de Tasas Judiciales.

Por otra parte, y en cuanto al régimen de las costas, se afirma una tendencia a prescindir, para su imposición, del principio de la derrota, pues la intervención del juez se considera como una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes, o se supone impuesta en resguardo de los intereses del denunciado o demandado, aunque, excepcionalmente, también se ha decidido que cabría imponerlas a una de las partes "cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervención judicial de otra manera obviable" 2.

Se ha decidido así que en todos aquellos supuestos de declaración de divorcio o separación personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214, inc. 2º, Cód. Civ.), las costas deben distribuirse en el orden causado, incluso cuando resulte que uno de los cónyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, por estimarse que su inocencia no implica la culpabilidad del otro 3; y por iguales consideraciones, que en el caso del divorcio o separación personal por presentación conjunta, también correspondería que fueran impuestas por su orden.

No cabe, por otra parte, imposición de costas en los juicios sobre tenencia y régimen de visitas de hijos, porque es lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa función, criterio que sólo debe ceder cuando al cónyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relación con los deberes que tiene respecto de sus hijos.

La naturaleza del proceso de adopción aconseja a su vez la eximición de costas cuando la oposición de los padres biológicos es desestimada, por consideraciones que atañen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las pesadas consecuencias que ello de por sí les significa.

Como regla general, en los juicios de alimentos se tiene decidido que las costas deben ser a cargo del alimentante como natural corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o, en el orden causado de resultar vencedor aquél –si ello pudiera significar gravar la cuota establecida al tener que soportar el alimentado los gastos causídicos (art. 374, Cód. Civ.)–, principio que incluso rige –en ausencia de acuerdo de partes– en caso de arribarse a una conciliación o transacción, tanto en supuestos en que la pensión se ha fijado por sentencia de condena o se la ha convenido, y en la hipótesis de mediar allanamiento a la pretensión.

También se ha resuelto que en el proceso de declaración de demencia regulado por el artículo 624 del Código Procesal no resultan de estricta aplicación los principios generales que rigen en materia de costas –ya que en purismo no cabe hablar de derrota ni de vencido en los términos del artículo 68 del citado ordenamiento 4–, por lo que se instituye un sistema en cuya virtud los gastos ocasionados por la sustanciación del proceso deben recaer sobre el patrimonio del incapaz, salvo que, rechazada la denuncia, la conducta observada por el denunciante justifique la solución contraria.

1.2. Publicización de los Procedimientos.

La acentuación del carácter público del proceso o, si se nos permite, su publicización, se advierte con claridad en el proceso cautelar de familia sobre las personas, desde que, con arreglo a la norma contenida, verbigracia, en el artículo 231 del Código Civil, el juez puede ya ordenar de oficio su proveimiento.

Por su parte en los procesos dispositivos de familia, el principio de disposición de los hechos sufre una drástica y diríamos que esencial limitación en torno a la determinación del thema probandum, esto es, en lo que atañe a la conformación de los hechos que habrán de ser materia de la prueba, pues normalmente el reconocimiento o la admisión de los hechos por las partes (previo y propio ya de la etapa probatoria, expreso o tácito) carecerá en aquéllos de eficacia –salvo disposición legal en contrario–, al menos para despojar al hecho de su carácter de controvertido –a partir de su alegación bilateral en el proceso– en grado concluyente (art. 232, Cód. Civ.).

En cuanto al principio de disposición del proceso que traduce la facultad expresa o tácita de las partes de concluirlo en el momento y de la manera en que así lo decidan, también sufre modificaciones, a punto de que no es válida la disposición del proceso de familia que importe la renuncia (arts. 19, 21 y 872, Cód. Civ.), transacción (arts. 832, 844, 845, Cód. Civ.) –salvo respecto de los "intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona (art. 846, Cód. Civ.) y en favor de la validez del matrimonio (art. 843, Cód. Civ.)–, o la cesión, en definitiva, del estado de familia (arts. 498, 1195, 1445, Cód. Civ.), y, por reflejo, los actos procesales que lo suponen o lo implican (el desistimiento del proceso y del derecho, arts. 304 y 305, CPCCN; el allanamiento, art. 307, CPCCN; la transacción, art. 308, CPCCN; la conciliación, art. 309, CPCCN; el arbitraje, art. 764, CPCCN), etcétera, excepción hecha de aquellos casos, como se ha dicho, en que la ley lo autoriza expresamente.

Conviven junto a este proceso civil dispositivo morigerado, procesos de familia absolutamente inquisitivos (vgr. insania), en los que el juez puede tomar, así, en consideración otros hechos principales no alegados (directa ni indirectamente) y pruebas no ofrecidas por las partes; así en los juicios de filiación (pretensiones de reclamación de la filiación –matrimonial o extramatrimonial– art. 254, Cód. Civ.; de impugnación y negación de paternidad del marido, de maternidad o del reconocimiento, arts. 258, 260, 261, 263, Cód. Civ.), en los que se señala que se admitirán toda clase de pruebas y que ellas podrán ser "decretadas de oficio" (art. 253, Cód. Civ.).

1.3. Inmediación, Oralidad, Privacidad y Acentuación de la Función Conciliadora.

Los intereses comprometidos en el litigio de familia tornan imperioso el de por sí conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que intervienen en el proceso, de modo de procurar alcanzar, así, un conocimiento de primera mano de los hechos debatidos y de los sujetos involucrados en el proceso; contacto que se propone, en líneas generales, a partir del sistema de audiencias preliminares y conciliatorias –así en los juicios de divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares–, y probatorias propiamente dichas.

Por exigencias ahora constitucionales, el menor habrá de ser oído en todo procedimiento que a él lo afecte, claro que con los recaudos que su edad y comprensión indiquen al magistrado (Convención de los Derechos del Niño).

En atención a los hechos que normalmente habrán de ser materia de la pretensión o petición de familia, el procedimiento se desarrollará implícita (art. 125, inc. 1º, CPCCN) o explícitamente (vgr., Ley 24.779 de Adopción) en forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o petición, con lo que se deja de lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales 5.

Lo que ha sido materia de acuerdos habrá de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez 6, pues al igual que se advierte en la mediación (y opera como verdadera razón de ser de ésta), lo convenido entre las partes, en tanto no resulte contrario al orden público o al interés superior de la familia, se aprecia como más beneficioso a contraluz de una solución impuesta "desde afuera", aun por el solo hecho del mayor grado de acatamiento espontáneo que ello suele despertar en sus protagonistas.

Sin embargo, en esta cuestión habrá de tenerse en cuenta para juzgar la validez y eficacia de los acuerdos, no sólo la disponibilidad o indisponibilidad del derecho comprendido en los mismos, sino también las circunstancias de tiempo que rodean a su otorgamiento, ya que, por ejemplo, los convenios de liquidación de la sociedad conyugal celebrados antes de la fecha de la promoción de la demanda de divorcio o separación carecerían de eficacia, a tenor de lo que disponen los artículos 1218, 1231, 953, 1038, 1044, 1047 y concordantes del Código Civil, en atención al orden público que preside el régimen patrimonial del matrimonio y el efecto retroactivo de la sentencia que consagra el artículo 1306 del citado ordenamiento.

Los acuerdos, no obstante, tendrán una validez provisoria, sujeta básicamente a la regla del rebus sic stantibus 7 (de alimentos 8, tenencia 9, visitas 10, etc.), vale decir, al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y se hallan sujetos, particularmente los de liquidación de la sociedad conyugal, si bien que excepcionalmente, a su revocación por vicios de la voluntad 11 o por lesión subjetiva 12.

1.4. Aplicación del Principio del "Favor Probationes".

El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial explícito, pero de inocultable aplicación en nuestro medio, supone que en casos de objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias –como acontece habitualmente en los procesos contenciosos de familia–, habrá de estarse por un criterio amplio en favor de la producción, admisión y eficacia de las pruebas, teniendo en consideración que los hechos llamados a constituirse en objeto de las mismas normalmente ocurren en la intimidad del hogar y, en su caso, en presencia de testigos comprendidos dentro de las generales de la ley, extremo que autoriza a esperar de las partes una activa colaboración en la dilucidación de los mismos y a valorar su comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en contra.

1.5. Oponibilidad "Erga Omnes" de la Sentencia.

Con relación a las sentencias que se refieren al estado (y capacidad) de las personas se predica su eficacia erga omnes, en base, para la gran mayoría de los autores 13, a la indivisibilidad 14 del estado de familia y orden público comprometido en tales cuestiones 15, sin dejar por ello de reconocerse, como lo destaca Palacio 16, que dicha regla admite excepciones, dadas, fundamentalmente, por la presencia o ausencia de legitimación en el sujeto que interpuso o contra quien se interpuso la pretensión 17, la finalidad de ésta y el contenido de la sentencia 18.

Sobre el particular, enseña Belluscio 19 que la sentencia que emplaza a una persona en un estado de familia producirá efectos erga omnes, pero por el título 20 que configura –en tanto haya sido pronunciada con intervención de legítimo contradictor 21–, sin perjuicio de que aquél pueda ser ulteriormente impugnado mediante la correspondiente pretensión de desplazamiento del estado.

En cambio, para el mencionado autor, la sentencia que desplaza el estado de familia "tiene eficacia erga omnes porque destruye un título de estado" 22 –en tanto también haya sido pronunciada con intervención del legítimo contradictor– pues por la indivisibilidad del mismo no es posible concebir que aquél siga siendo válido para quienes no intervinieron en el proceso e inválido para quienes fueron partes en dicho juicio.

Sobre el particular, entiende Zannoni que "el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada" 23.

Compartimos lo dicho por este autor, desde que una cosa es la oponibilidad del título de estado contenido o creado en la sentencia que como tal se extiende “erga omnes” en virtud de la oponibilidad propia del estado de familia 24, y otra la oponibilidad de la sentencia per se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en cuestión.

1.6. Cooperación Interdisciplinaria.

El conflicto de familia normalmente involucra no sólo a sus protagonistas inmediatos, sino a los integrantes del grupo familiar conviviente, razón por la cual se establece la cooperación interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensión del entuerto, mediante la intervención de asistentes sociales, psicólogos, etcétera, adscriptos al tribunal o designados de oficio o a petición de parte, y para decidir con solvencia las peticiones formuladas en procesos extracontenciosos; así, por ejemplo, si se encuentran reunidas las condiciones personales y materiales que tornan conveniente la guarda en miras a la adopción de un menor 25.

1.7. Simplificación de los Procedimientos Cautelares.

En los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno, verificándose profundas modificaciones en punto a su carácter instrumental; a su proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del órgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad inmediata de su objeto, y, por fin, a su no sujeción normativa a términos de caducidad.

En cuanto al profundo desdibujamiento del carácter instrumental de las medidas cautelares, cuadra recordar que en los tribunales nacionales se dictan medidas cautelares que aparejan una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo, y su anticipación en tal contexto.

Se autoriza de tal suerte la fijación de alimentos provisorios como medida cautelar "genérica" 26, para nosotros innovativa, comprendida en el artículo 230 del Código Procesal, o el establecimiento de un régimen provisional de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitación del principal, salvándose el prurito del eventual prejuzgamiento que ello podría significar, con su otorgamiento en una extensión o frecuencia menor que la reclamada en la pretensión de fondo, con lo que ambas pretensiones no se identifican procesalmente stricto sensu, aunque la nota que permite distinguir a una de otra, aun de mediar identidad cualitativa y cuantitativa, es la provisionalidad de la cautelar, por sobre la estabilidad de la definitiva.

Por otro lado, también se permiten medidas cautelares que no apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habrá de pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfacción de sus necesidades urgentes, desvinculándose aquéllas de la pretensión principal.

Así se ha admitido la fijación de alimentos provisorios en los juicios de filiación cuando todavía ese estado no se constituyó o reconoció por sentencia 27 que, dicho sea de paso, no podría ser de condena ni llevar acumulada una pretensión de fijación de alimentos como principal (art. 375, Cód. Civ.).

Excepcionalmente, otras medidas cautelares han adquirido un carácter instrumental singular y fuertemente anómalo, pues se conceden no para asegurar el cumplimiento de la resolución a dictarse en la causa en la que se la dispone, sino para obtener que el afectado cumpla con las condenas impuestas en otro proceso conexo; así, la suspensión de la tramitación de un juicio de reducción de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos o al pago de las costas del proceso de divorcio 28.

Algunas medidas, por último, no buscan proteger directamente a las partes que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos, procesalmente hablando, a la misma; así, la fijación de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carácter ínterin su establecimiento "definitivo" por el juez en el juicio de divorcio.

En cuanto a la cuestión de la sustanciación del pedido de medidas cautelares, si bien se mantienen supuestos en lo que cabe lógicamente su proveimiento inaudita parte cuando existan circunstancias muy graves que aconsejen adoptar tal temperamento 29, de ordinario se admite su sustanciación previa con la contraria, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia 30.

En lo tocante a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la prestación de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige, por lo general, para su efectivización, como tampoco la demostración sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino que, en todo caso, la comprobación de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisito para su concesión 31.

De tal suerte es que para la fijación de medidas cautelares sobre las personas y los bienes en el divorcio o separación personal, basta con la deducción de la demanda, salvo que la medida cautelar se solicite antes de su presentación, supuesto en el cual el indicado dispositivo exige que se demuestre el "caso de urgencia" que justifique su pedido.

En lo que atañe a la facultad del órgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de oficio, y con arreglo a la norma contenida en el artículo 231 del Código Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separación personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte –del mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234, CPCCN)–, por lo que el juez podrá adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestión que, sin duda, se aparta en esta materia del principio dispositivo procesal antes visto.

En lo que atañe a la disponibilidad inmediata del objeto de la cautela, se advierte que en el caso del embargo por alimentos futuros o en el de la fijación de alimentos provisorios, la resolución lleva implícita, por la propia naturaleza de la medida y materia de la tutela, la facultad de "disponer" del dinero sobre el cual recae ésta, con la virtualidad que apareja la irrepetibilidad que consagran los artículos 371 y 376 del Código Civil.

Tampoco resulta aplicable el régimen de caducidad para las medidas cautelares en los procesos de familia 32, pues, más allá de que no lo contiene la legislación sustantiva, la ritual señala tal efecto cuando se trata de obligación exigible (art. 207, CPCCN), concepto que no parece acomodarse fácilmente al régimen de los deberes y obligaciones familiares.

Conviene recordar que la concreta conceptualización de una medida como "cautelar" no es una cuestión académica ni bizantina dentro de los procedimientos civiles nacionales, pues la apelación que se dedujera contra la resolución que la admitiera se concedería con efecto devolutivo si fuera de tal naturaleza, vale decir, que la medida se cumpliría ínterin la sustanciación y resolución del recurso por la Alzada (art. 198, CPCCN), sin perder de vista que tal cualidad excluye, como regla, la idea de indebido prejuzgamiento.

1.8. Principio de la "Perpetuatio Jurisdictionis".

Por aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis 33, deben promoverse, así, ante el juez que entiende o entendió en el juicio de divorcio o separación personal, las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como ser, la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos (provisorios y definitivos), atribución (provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidación de la sociedad conyugal, y demás que se mencionan en el artículo 6º, incisos 2º y 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que precisamente lo consagra–, sin perder de vista que incluso cabría hacer excepción a las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohíja la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica 34 –así, por ejemplo, la demanda por simulación y fraude (art. 1298, Cód. Civ.) del acto de enajenación otorgado por un cónyuge 35– que de otro modo podrían ser de competencia de otros tribunales 36.

En esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria, constituye una prolongación de la misma controversia, de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoración de los hechos y derecho invocados 37.

1.9. El interés Superior del Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño 38, aprobada por la ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, Const. Nac.), sienta el principio de que en toda actuación judicial debe velarse por el interés superior del niño (art. 3º, inc. 1º), fórmula que opera tanto en causas concernientes al Derecho de Familia como ajenas a dicha materia 39, sea que aquél intervenga en calidad de parte procesal (vgr., pretensión de reclamación de filiación) o ya como un simple tercero, más allá de que él mismo pueda verse, no obstante, alcanzado por el referido conflicto (vgr. el juicio de divorcio, separación personal, nulidad del matrimonio, etc.).

El interés superior del niño se constituye de tal suerte en una valiosa y esencial herramienta para la resolución de los conflictos judiciales que pudiesen comprometer o afectar las personas, derechos e intereses de los menores, con una virtualidad y extensión que, a la par de encontrarse en permanente evolución, se vislumbra de una riqueza inconmensurable, sin perder de vista, además, su incidencia en cuanto aparece ya consagrado en la Constitución Nacional.

A la luz de esa nueva y esencial óptica, entonces, se ha dispuesto por nuestros tribunales, por ejemplo, laobligatoriedad del examen genético en el ámbito penal 40; la exhumación de cadáveres para la realización de pericias genéticas en las acciones de reclamación de la filiación frente a la oposición de los parientes o cónyuges 41; la preeminencia del derecho a la intimidad del menor por sobre el derecho de expresar libremente las ideas por la prensa 42; la improcedencia de la adopción plena 43, y la admisibilidad de la adopción del nieto por sus abuelos 44, entre otras cuestiones que atañen, ora al derecho sustancial, ora a prerrogativas o facultades procesales.