Por Garrido Tundidor, Carlos Manuel *.

I. INTRODUCCIÓN.
      
El presente trabajo tiene como objeto el estudio de la regulación legal existente con relación a la situación en que, desde una óptica procesal, se encuentra un menor de edad no emancipado o un incapacitado ante una crisis matrimonial o de pareja entre sus progenitores. Entre los múltiples efectos que se derivan de un proceso de nulidad, separación o divorcio, tienen especial relevancia todos aquellos que de una manera más o menos directa atañen a los hijos del matrimonio. Por otro lado, estos efectos se producen también en los procesos a que se refiere el artículo 748.4°. LEC, y que son aquellos que versan exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de esos hijos. Son éstos, –y más concretamente, en lo que a nosotros nos interesa por ser el objeto de nuestro estudio– los hijos sin plena capacidad, unos sujetos de derecho que van a verse directa o indirectamente afectados por el resultado de un proceso en el que no van a poder intervenir como parte procesal legítima.

La cuestión se centra, pues, en cuál es la situación procesal de un menor de edad no emancipado o un incapacitado frente a un proceso judicial que va a desplegar efectos sobre su persona y en el que no va a poder intervenir como parte; cuáles son los mecanismos legalmente previstos para la representación y defensa de sus intereses y, finalmente, hasta qué punto tales mecanismos garantizan plenamente la protección de los hijos sin plena capacidad del matrimonio o pareja de hecho. En definitiva, se trata de una visión a fondo de la forma en que queda protegido por nuestras normas procésales el interés superior de los hijos menores de edad o incapacitados en el seno de un proceso matrimonial.
      
II. LOS DERECHOS PROCESALES DE LOS HIJOS MENORES O INCAPACITADOS.
      
El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 6 de diciembre de 1990, establece lo siguiente:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

De dicho precepto se derivan una serie de derechos para el menor que inevitablemente han de ser llevados a todo proceso judicial en el que se estén debatiendo cuestiones que de forma más o menos directa vayan a incidir sobre su esfera jurídica o personal. Estos derechos son:

• Derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, con el único requisito de que el menor esté en condiciones de formarse un juicio propio. De ello se desprende necesariamente otro derecho, aunque no venga expresamente reconocido en el citado precepto: el de recibir, en todo momento y de manera comprensible, la información necesaria acerca de su situación respecto a todas aquellas cuestiones que le afecten de una forma u otra.
  

• Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta, teniendo siempre presentes para su valoración la edad y madurez del menor.

• Derecho a ser oído en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

• Derecho a intervenir directamente en el proceso o debidamente representado.

En la misma línea, el Consejo de Europa, a través de la Convención Europea para el ejercicio de los derechos de los niños, hecha en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 1, reconoce una serie de derechos procésales a los menores de edad que consisten básicamente en el derecho a ser informados y a expresar su opinión en los procesos, así como a que le sea designado un representante especial y a ser asistido por una persona adecuada de su elección para expresar sus opiniones. Además, se establece que en los procesos que afecten a menores la autoridad judicial podrá actuar de oficio, debiendo hacerlo en todo caso con extremada diligencia.

Por otro lado, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01 – DOCE 18.12.2000), define los derechos del menor en su artículo 24 de la siguiente manera:

“1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.

3. Todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses.”

Así pues, desde una óptica estrictamente procesal, y más concretamente desde el punto de vista de los hijos menores de edad en el ámbito de un proceso de nulidad matrimonial, separación o divorcio entre sus padres, estos derechos reconocidos internacionalmente podrían refundirse de la siguiente manera: El menor tiene derecho a ser oído en relación con todas aquellas cuestiones debatidas en el proceso que le afecten directa o indirectamente, pudiendo expresarse libremente, siempre después de haber sido debidamente informado de manera objetiva, comprensible e imparcial sobre cuál sea su situación en el seno de la crisis familiar; a que su opinión y voluntad sean interpretadas en función de su grado de madurez y desarrollo emocional e intelectual; y debiendo prevalecer siempre el interés superior del menor a la hora de tomar cualquier decisión o de adoptar cualquier medida que pueda afectarle.

Seguidamente pasaremos a realizar un estudio pormenorizado de cada uno de estos derechos procésales que deben asistir a los hijos sin capacidad procesal en el seno de un proceso matrimonial, a los que hay que añadir uno más: el derecho a la intimidad de los menores e incapacitados, cuya salvaguarda dentro del proceso, en lo que se refiere tanto a la celebración a puerta cerrada de las actuaciones como a la reserva de las actuaciones, viene regulada en los artículos 138 y 754 de la LEC.
      
2.1. El Derecho a Ser Oído.
      
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE de 17 de enero de 1996), reconoce el derecho del menor a ser oído en su artículo 9, que dice lo siguiente:

“1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellos”.

Vemos, pues, que nuestro Legislador reproduce en este precepto los derechos del menor recogidos en la normativa internacional antes mencionada y que por sí sola ya formaba parte de nuestro Derecho interno en lo que ha sido ratificada por España. Lo que se echa de menos en la citada LO 1/1996 es que, siendo a su vez una ley de modificación de otros cuerpos legales (CC y LEC “1881”), no se aprovechara el momento para acometer una modificación un tanto más ambiciosa de la regulación existente en el CC –e inexistente en la LEC “1881”– respecto al derecho de audiencia del menor. Por su parte, el CC recoge el derecho de los hijos menores a ser oídos de manera poco afortunada por su falta de sistemática, en diversos preceptos 2; mientras que la LEC “1881” ha llegado a ser sustituida por la vigente Ley 1/2000 sin que se incorporara a aquélla la regulación de los procesos matrimoniales, que desde 1981 se han venido rigiendo por lo dispuesto en las Disposiciones Adicionales de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modificación de la regulación del matrimonio en el CC y de determinación del procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Dicha ley, en lo que se refiere al derecho de audiencia de los hijos, solamente hacía referencia al mismo, y de manera puntual, en el punto 6 de su DA 6ª. 3. Sin embargo, hubiera sido más acertado incluir la obligación de oír a los hijos con carácter general para todos los procesos matrimoniales junto a la regulación de la intervención del Ministerio Fiscal, en la DA 8ª. 4.

Esta falta de sistemática se ha salvado en parte con la vigente LEC, en la que por fin se ha incluido –dentro del Libro IV dedicado a los procesos especiales- la regulación de los procesos matrimoniales. Los artículos 770.4 i.f. y 777.5 LEC determinan la obligación –hasta ahora contenida básicamente en una norma sustantiva como es el CC– de oír a los hijos menores o incapacitados si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años.

Sin embargo, la nueva regulación no es del todo satisfactoria en lo que al derecho de audiencia de los hijos menores o incapacitados se refiere. En primer lugar, se echa de menos en el artículo 771, relativo al procedimiento para la adopción de medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, una alusión idéntica o similar a la contenida en los preceptos más arriba indicados con relación a la obligación de oír a los hijos menores o incapacitados; obligación que queda fuera de toda discusión desde el momento en que se están debatiendo cuestiones que de una manera u otra van a afectar a esos hijos, independientemente del carácter provisional de las medidas judiciales a adoptar. Además, esta carencia del artículo 771 LEC se reproduce en los artículos que se remiten al mismo: artículo 772.2, en cuanto al procedimiento para completar o modificar las medidas provisionales previas a la demanda en el momento de la admisión de ésta; artículo 773, con relación a la adopción de medidas provisionales solicitadas con la demanda o contestación; y el artículo 775, referido a la modificación de medidas definitivas. En consecuencia, sigue siendo necesario acudir a los preceptos del CC antes citados para declarar el carácter preceptivo de la audiencia a los hijos menores o incapacitados con suficiente o juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años, antes de adoptar en sede judicial cualquier medida que pueda afectarles. Esta necesidad de acudir a una norma sustantiva para completar la regulación del derecho de audiencia de los hijos menores o incapacitados en los procesos matrimoniales bien podría haberse evitado con la inserción en su regulación procesal de un precepto de aplicación extensiva a todos ellos en el que se estableciera la necesidad de escuchar la opinión de los hijos menores o incapacitados que se hallen en condiciones de formarse un juicio propio, respecto a todas las cuestiones debatidas en el pleito que les afecten.

En segundo lugar, con respecto a los presupuestos del derecho de audiencia de los hijos menores o incapacitados, la nueva regulación sigue aludiendo a la necesidad de que tengan “suficiente juicio” o que sean mayores de 12 años para ser escuchados preceptivamente. Sigue, pues, sin darse un contenido legal concreto a ese concepto indeterminado que es el “suficiente juicio” necesario para ser escuchado. Parece que deberá seguir siendo el Juez quien de acuerdo con las reglas de la sana crítica deba valorar si, en cada supuesto concreto, el hijo menor o incapacitado tiene suficiente juicio o no para manifestar su opinión respecto a las cuestiones debatidas que le afecten. Por su parte, la vigente LEC mantiene el criterio del CC de fijar una edad mínima para considerar que el menor ha adquirido suficiente discernimiento para ser oído imperativamente: la mayoría de 12 años como presunción de “suficiente juicio”. Así pues, desde un punto de vista estrictamente legal, todo hijo menor de edad (y también todo incapacitado) que sea mayor de doce años deberá ser obligatoriamente escuchado antes de adoptar cualquier medida judicial en el seno de un proceso matrimonial que pueda afectarle lo más mínimo. En consecuencia, la cuestión se centra ahora en determinar cuándo puede considerarse que un hijo menor o incapacitado que no ha superado los doce años de edad tiene “suficiente juicio” para manifestarse en el proceso judicial relativo a una crisis familiar que sin duda le afecta directamente.

Respecto a esto, es razonable afirmar que solamente podrá determinarse si el hijo en cuestión tiene o no tiene suficiente juicio para ser escuchado cuando efectivamente lo haya sido. Es decir, el Juez no puede conocer el grado de madurez psicológica o desarrollo emocional e intelectual de un menor o incapacitado de 12 años o menos sin haberlo visto anteriormente. Por lo tanto, cabe pensar que bastará con que el hijo sea capaz de expresarse y entender mínimamente lo que se le diga para que exista la posibilidad de que tenga “suficiente juicio”. Por consiguiente, parece del todo razonable que –en esas circunstancias y sobretodo en caso de duda– el Juez deba ver al niño para valorar si el mismo está en condiciones de formarse un juicio propio, profundizando –si así es– en la exploración judicial, o dando por finalizada la misma en caso contrario 5. Otra cosa será, pues, el mayor o menor fruto que el Juez pueda extraer de la exploración judicial. Evidentemente, no tendrán nada que ver las manifestaciones de un niño de cuatro años con las de otro de once años de edad, pero ello no implica necesariamente que las de aquél tengan menos valor. Simplemente habrán de ser unas y otras interpretadas desde puntos de vista distintos. Por ello -y ésta será otra cuestión a tratar- la valoración de lo que exprese el menor deberá estar siempre en función del grado de madurez que éste demuestre en el momento de la audiencia.
      
2.2. El Derecho a Estar Informado.
      
Es éste un derecho que inexplicablemente ha quedado relegado a un segundo plano detrás del de audiencia, en el que parece haber quedado integrado a la vista de lo que establece nuestra legislación nacional e internacional. Así, tanto la Convención de NU sobre los Derechos del Niño de 1989, en su artículo 12, como la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 9; y el CC (artículos 92, 154, 156 y 159), aluden expresamente al derecho del menor a ser oído en relación con todas aquellas cuestiones que le afecten. Sin embargo, no se hace mención alguna de manera expresa de otro derecho que necesariamente ha de asistir al menor que debe ser oído: el derecho a estar plenamente informado –en la medida que las circunstancias concretas del menor lo permitan– de todas aquellas cuestiones que le conciernan y sobre las que se va a tomar una decisión que le vaya a afectar directa o indirectamente.

Efectivamente, el derecho de los hijos menores o incapacitados a ser oídos antes de adoptar cualquier medida judicial que les afecte tiene su fundamento último en que puedan expresar su opinión personal acerca de las cuestiones que les afecten directa o indirectamente y que se estén debatiendo ante un órgano judicial. Hemos visto que la ley exige, para que el menor o incapacitado pueda ser oído, que sea mayor de 12 años o, en caso de no serlo, que tenga “suficiente juicio”. No obstante, estas circunstancias no garantizan por sí solas la efectividad del derecho de audiencia. Será necesario, además, que el menor o incapacitado legalmente apto para ser oído disponga de elementos de juicio suficientes para poder formarse una opinión sobre la parte del objeto del proceso que concierne a su esfera jurídica y personal. Es decir: el menor o incapacitado solamente se hallará en condiciones de formarse un juicio propio sobre la cuestión debatida que le afecta si previamente se le ha proporcionado la información necesaria para poder desarrollar una opinión personal e independiente. Por lo tanto, el hecho de que el hijo menor o incapacitado haya sido debidamente informado de su situación y expectativas dentro del proceso matrimonial entre sus padres será un presupuesto necesario para que el derecho de audiencia antes estudiado pueda hacerse efectivo con total garantía.

A) Presupuestos del Derecho a Recibir la Información Necesaria.

Son dos los presupuestos que necesariamente han de concurrir para que pueda y deba obligatoriamente hacerse efectivo el derecho que es en este punto objeto de nuestro estudio: 1) Que se estén debatiendo en el proceso intereses del menor o incapacitado; y 2) Que éste tenga suficiente discernimiento para comprender la información que se le haya de transmitir.

En cuanto a éste último, debe hacerse notar aquí una diferencia de matiz. Efectivamente, cabe plantearse si debe requerirse en el menor o incapacitado el mismo grado de madurez y desarrollo para ser oído que para ser informado. En principio cabría pensar que si para la plena efectividad del derecho de audiencia es necesario que el hijo menor o incapacitado esté debidamente informado, resultaría lógico afirmar que para uno y otro derecho es necesario que concurra en el hijo el mismo grado de discernimiento. No obstante, debe recordarse que el verdadero presupuesto del derecho de audiencia no es simplemente que el menor se halle meramente informado, sino que se halle debidamente informado. Es decir: que se le haya procurado la información necesaria en atención a su grado de desarrollo y madurez.

De esta forma, cabe la posibilidad de que, constatándose que el menor o incapacitado no tiene suficiente juicio para ser informado debidamente, se considere que sí lo tiene para ser oído (recordemos que hay que plantearse esta posibilidad desde el momento que el menor es capaz de hablar y entender mínimamente lo que se le dice). En este caso entendemos que será procedente oír al menor sin necesidad de darle una información que no va a poder utilizar por su falta de madurez y que únicamente puede provocarle más confusión 6. Y con ello no se estaría vulnerando ninguna garantía en el ejercicio del derecho de audiencia del hijo. Simplemente se estaría abriendo la puerta a que un menor o incapacitado que, aun sin el grado de discernimiento suficiente para comprender plenamente la realidad que le rodea, pueda expresarse libre y espontáneamente ante la instancia judicial, ofreciendo seguramente valiosos elementos de juicio que, interpretados siempre en consonancia con el grado de desarrollo emocional e intelectual del menor o incapacitado, pueden ser determinantes para el Juzgador a la hora de acceder o no a las pretensiones de uno y/u otro progenitor en relación con las medidas a adoptar sobre los hijos menores o incapacitados.

La información que se facilite al hijo menor o incapacitado ha de ofrecérsele de manera objetiva, imparcial y completa, adecuándose en todo caso a las circunstancias personales del sujeto al que se informa. Quiere esto decir que ha de evitarse y reprimirse en todo momento cualquier asomo de parcialidad injustificada a favor de uno u otro progenitor, ni por parte de éstos ni de cualquiera otro de los sujetos que intervienen en el proceso y que tomen contacto directo con los hijos. Debe evitarse, asimismo, cualquier interferencia por parte de otras personas que, sin ser parte ni intervinientes en el proceso, se hallen cerca del menor (familia extensa: abuelos, tíos, etc.). No obstante, esto último dependerá en buena parte de la actitud de los propios progenitores, ya que ni el órgano judicial, ni el Ministerio Fiscal, ni tampoco los miembros de los equipos multidisciplinares podrán evitar que en los respectivos ámbitos familiares paterno y materno puedan hacerse manifestaciones o mantenerse conversaciones en presencia de los hijos que distorsionen la perspectiva de éstos sobre la situación en que se hallan, así como el concepto que del otro progenitor pudieran (o debieran) tener. No hay que olvidar que cuanto más corta es la edad del menor, más reducido es su grado de discernimiento sobre las cosas y, en consecuencia, más maleable es su opinión, circunstancia ésta que habrá de tener presente el Juzgador a la hora de interpretar las manifestaciones vertidas por un niño de corta edad (especialmente si se aprecia en ellas una clara predilección por uno de sus progenitores –generalmente aquél con el que convive– conjugada con un rechazo injustificado hacia el otro).

En consecuencia, debe actuarse con suma cautela y prudencia a la hora de informar al menor o incapacitado sobre el estado de cosas que rodea al proceso matrimonial suscitado entre sus padres. Incluso será preferible omitir determinada información –sobre todo cuando se trata de menores de corta edad– en caso de duda sobre si el hijo será capaz de asimilarla o si, por el contrario, puede llegar a ser perjudicial para su situación emocional que se le plantee de manera excesivamente cruda la situación existente. En estos casos será más conveniente oír su opinión sobre lo que él percibe, indagando sobre su estado de ánimo y situación personal en el seno familiar –si es necesario con el apoyo de especialistas– para poder extraer conclusiones útiles a la hora de tomar decisiones sobre las medidas a adoptar.

En definitiva, debe concluirse que solamente debe informarse al hijo menor o incapacitado si la información que se le da, cuidadosamente seleccionada y elaborada, puede ser útil para que pueda formarse un juicio propio sobre la situación existente, acorde con su grado de desarrollo intelectual y madurez emocional.

Por último, en lo que se refiere al contenido mínimo de la información que se ha de procurar al hijo menor o incapacitado, debe transmitírsele de manera que le resulte comprensible cuál es su situación tanto en el proceso como dentro de la relación jurídico–material en torno a la que se ha suscitado un conflicto para cuya resolución se ha acudido a dicho proceso. Es decir, cuál es su situación dentro de la crisis matrimonial y familiar, y de qué manera puede él intervenir en el proceso para manifestar su opinión al respecto y, en la medida de lo posible, defender sus propios intereses. También debe quedarle claro al menor o incapacitado cuáles serán las posibles consecuencias de las decisiones que necesariamente se hayan de tomar en el pleito y que tengan relación con él. Especialmente, será importante que el hijo tenga plena conciencia de las eventuales consecuencias de su actuación en el proceso y de la puesta en práctica de su opinión manifestada ante la autoridad judicial o ante los profesionales especializados en los que aquélla pueda apoyarse. Esta información debe proporcionarse con sumo cuidado, ya que existe el riesgo de que el menor o incapacitado pueda tener la sensación de que pesa sobre él toda la responsabilidad de lo que vaya a resultar del pleito, lo cual sería a todas luces contraproducente. En definitiva, hay que tener presente en todo momento que deberá procurarse al menor o incapacitado toda aquella información que pueda ser relevante en atención al interés superior del mismo; y, si es necesario, con el apoyo de personal especializado y experto, más cuanto menor sea el grado de desarrollo y madurez del sujeto en cuestión.

Una última cuestión a tratar en relación con el derecho que motiva el presente capítulo es la de qué sujetos –y de qué manera cada uno de ellos– tienen la obligación de satisfacer y garantizar el cumplimiento del derecho de los hijos menores o incapacitados a estar informados de cuanto afecte a sus intereses dentro del proceso de nulidad, separación o divorcio entre sus padres. Nos estamos refiriendo, lógicamente, a todos y cada uno de los sujetos que desde distintas posiciones procésales intervienen en el pleito: desde las propias partes y el Ministerio Fiscal hasta el Juez o Tribunal, sin olvidar a aquellos profesionales que intervienen ejerciendo funciones de apoyo al órgano judicial a través de los correspondientes equipos multidisciplinares especializados. De todos ellos y de la intervención de cada uno en el proceso se hablará de forma mucho más exhaustiva en el epígrafe 4, al que nos remitimos.
      
2.3. Derechos Sustantivos con Trascendencia Procesal.
      
De entre todos los derechos que el ordenamiento jurídico otorga a los hijos menores o incapacitados ante una crisis matrimonial llevada a instancias judiciales, hay algunos que, aun siendo de naturaleza material y no procesal, deben tenerse muy presentes no solamente en el momento de dictar sentencia o cualquier otra resolución adoptando una medida que afecte a esos hijos; sino que, por la extrema importancia y fragilidad de los intereses en juego, es necesario que el ordenamiento articule ciertas fórmulas procésales que garanticen durante la tramitación del proceso la plena satisfacción de derechos de carácter sustantivo tales como el derecho a que las medidas que se adopten sean en beneficio de los hijos; a que la valoración de la voluntad y opinión del menor o incapacitado se realice en atención a sus circunstancias personales; y el derecho a la intimidad de estos sujetos tan necesitados de protección. Seguidamente hacemos una breve referencia a cada uno de ellos.
      
            A) El Beneficio de los Hijos y la Satisfacción del Interés del Menor Como Máximas del Procedimiento.
      
La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” 7. Siguiendo esta línea, la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dicho que “Es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado “bonnum filii” ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (artículo 39.2 CE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil) de manera que los mismos convenios de los padres no son homologables si son dañosos para los hijos (artículo 90.2 del Código Civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92.2 en relación con los artículos 154.3 y 156.2 acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92.5) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte” 8.

Efectivamente, nuestra Constitución garantiza, dentro del capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica, la protección integral de los hijos 9; principio éste que se refleja en diversos preceptos del CC, que vienen todos ellos a configurar esa máxima que ha de regir siempre en la actuación del Juez a la hora de adoptar medidas relacionadas con los hijos, especialmente cuando se trata de menores o incapacitados: el beneficio de los hijos y la satisfacción de los intereses superiores de menores e incapacitados como metas a alcanzar en todo procedimiento matrimonial en que se hallen en juego intereses de ese tipo. Del mismo modo, y aunque dirigido de manera específica a los menores de edad, el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece como principio general que “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. En el ámbito comunitario, el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (DOCE de 18-12-2000) dispone que “En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.
      
            B) El Derecho a un Criterio de Valoración individualizado Basado en el Grado de Desarrollo y Discernimiento del Hijo en Cada Caso Concreto.
      
Volviendo al ya comentado artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en el mismo se establece, –tras reconocerse el derecho de los menores a expresar su opinión libremente–, que la misma será tenida en cuenta en función de la edad y madurez del niño.

Efectivamente, no merece la misma valoración la opinión expresada por un adolescente de 16 años, que la que pueda manifestar un niño de 8 o 10 años 10. De la misma manera, en el caso de los incapacitados, su opinión habrá de ser tenida en cuenta de diferente manera en función del grado de discernimiento que se aprecie en cada individuo que se halle en esa situación.

Por su parte, el artículo 2 de la LO 1/1996 establece como principio general que “Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”, lo cual, si bien se refiere a una capacidad de obrar entendida en sentido material, no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de interpretar los actos procésales realizados por un menor de edad ante una autoridad judicial, como puede ser la manifestación de una opinión o de la propia voluntad durante la exploración judicial del menor.

No obstante, donde este derecho viene realmente reconocido desde una perspectiva estrictamente procesal es en el artículo 9.1 de la misma LO 1/1996, cuyo segundo párrafo determina que “en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad”. Indudablemente, todo esto que está dispuesto expresamente para los menores de edad es –en el ámbito que es objeto de este trabajo– perfectamente aplicable a los hijos incapacitados.

Por lo tanto, no puede atenderse a un criterio único y general a la hora de interpretar la voluntad y las opiniones expresadas ante el Juez por un menor o incapacitado en relación con la crisis familiar provocada por la ruptura matrimonial de sus progenitores. Deben tenerse presentes multitud de factores que hacen que cada caso sea absolutamente diferente de cualquier otro, por lo que será necesario un tratamiento individualizado de cada hijo menor o incapacitado.
      
            C) El Derecho a la Intimidad del Menor: A Exclusión de Publicidad.
      
Dada la especial vulnerabilidad de la esfera jurídica y personal de los menores e incapacitados, es precisamente el derecho a la intimidad de los mismos uno de los que con mayores garantías debe quedar salvaguardado en todo momento, ya no solamente desde un punto de vista procesal, sino en todos los aspectos de la vida diaria.

El derecho a la intimidad del menor viene reconocido de forma genérica y a escala internacional en el artículo 16 de la Convención de NU sobre los Derechos del Niño de 1989 11, concretándose más en nuestra legislación nacional en el artículo 4 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor 12. Por su parte, el artículo 9 de la misma LO contempla este derecho del menor desde un punto de vista estrictamente procesal, al establecer en el segundo párrafo del punto 1 que “En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad”.

Centrando la cuestión en el ámbito de los procesos matrimoniales, para los que de entrada el artículo 754 de la LEC 13 prevé la exclusión de la publicidad en el caso de que las circunstancias lo aconsejen, con respecto a la intervención en los mismos de los hijos menores o incapacitados son principalmente dos los puntos a tratar: en primer lugar, el carácter estrictamente reservado de los actos procésales en que interviene directamente o de algún modo se ve afectado el menor o incapacitado; y en segundo lugar, íntimamente relacionada con lo anterior, la no-trascendencia pública de la situación del menor en el seno de las crisis familiar.

En cuanto a la primera cuestión, es precisamente ante la existencia de intereses de hijos menores o incapacitados cuando cobra mayor relevancia la exclusión de publicidad prevista en el artículo 754 LEC antes citado.

En este sentido, la exploración judicial de los hijos menores o incapacitados ha de realizarse siempre a puerta cerrada y únicamente a presencia del Juez y el Ministerio Fiscal, pudiendo intervenir, ocasionalmente y si las circunstancias particulares del caso concreto lo aconsejan, el personal especializado del equipo psico-social adscrito al Juzgado de Familia.

En cualquier caso, debe quedar excluida la presencia de los padres en la exploración judicial, ya que la misma no puede más que resultar contraproducente para los fines de la prueba, que no son otros que los de conocer con la máxima pureza posible la opinión y voluntad del hijo menor o incapacitado, independientemente de los intereses e influencias externas que concurran. Incluso en algunas ocasiones –aunque no siempre, como se verá más adelante– puede ser conveniente que, en caso de ser dos o más hermanos, la exploración no se practique conjuntamente, sino por separado, y evitando la comunicación entre hermanos hasta que todos ellos hayan sido oídos 14.

En segundo lugar, en cuanto a la improcedencia de que trascienda públicamente la situación de los hijos menores o incapacitados en el seno de una crisis familiar, es muy importante que se garantice a toda costa el máximo equilibrio entre el derecho a la información de los medios de comunicación y el derecho a la intimidad de los menores e incapacitados, sobre todo en un momento como el actual, en el que el gran desarrollo de las telecomunicaciones sumado al carácter competitivo de los diferentes medios, basado en índices de audiencia, puede llevar a que, si el Ordenamiento Jurídico no pone los medios para evitarlo, se vulnere un derecho tan fundamental como el de la intimidad de menores e incapacitados bajo el pretexto del ejercicio de un derecho de información mal entendido 15.
      
III. MECANISMOS PROCESALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES DE LOS HIJOS MENORES O INCAPACITADOS EN EL SENO DEL PROCESO.
      
Hemos dicho que los hijos son sujetos que sin ser parte en el proceso matrimonial entre sus padres, van a verse afectados por la sentencia que se dicte de una manera u otra. Por consiguiente, ha de existir algún mecanismo o modo de garantizar que sus intereses van a estar suficientemente protegidos durante la tramitación del proceso, máxime en el caso de los hijos menores o incapacitados, los cuales ni tan solo gozan de capacidad suficiente para comparecer por sí mismos en un proceso judicial y, además, con carácter general, son precisamente sus padres los que habrán de representar sus intereses en juicio en virtud de lo que establece el artículo 7 de la LEC en relación con el artículo 162 CC.
      
3.1. La Actuación de las Partes.
      
En los procesos sobre nulidad matrimonial, separación y divorcio en los que existen hijos menores o incapacitados se da la paradoja de que las partes en el proceso, enfrentadas entre sí por intereses contrapuestos generados por la ruptura de la pareja, tienen al mismo tiempo la obligación de velar de manera conjunta (o uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro) por los intereses de sus hijos 16.

El ejercicio de la patria potestad, entre las muchas atribuciones que comprende, incluye la función de representación de los hijos 17; obligación ésta que no desaparece con la separación, nulidad o divorcio 18 y tampoco, ni mucho menos, durante la tramitación de un proceso judicial que desemboque en cualquiera de esas situaciones jurídicas.

Por lo tanto, y a pesar de que –como ya se ha dicho– los hijos no son parte en el proceso matrimonial, quienes sí lo son tienen la obligación de anteponer los intereses superiores de aquellos sobre los suyos propios, no tanto en virtud de lo que pudiera ser un pretendido principio de buena fe procesal según el cual no debe el proceso judicial perjudicar a terceros que no son parte en el mismo (aunque sí directamente interesados en su resultado), sino más bien como consecuencia directa de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad que pesan sobre los progenitores, los cuales –antes que partes procésales– son padre y madre de unos sujetos acreedores de especial atención por su parte.

Sin embargo, la práctica forense ha demostrado que en un gran número de casos las partes desoyen sus obligaciones como titulares de la patria potestad llegando, en los supuestos más extremos, a situar a los hijos en una posición más cercana a la de objeto que a la de sujeto del proceso. Nuestro ordenamiento ofrece la figura del defensor judicial como remedio para solventar las crisis que puedan surgir en el ejercicio de la representación legal de los hijos por parte de sus progenitores, pero lo hace pensando en el caso de que exista un interés contrapuesto entre el hijo no emancipado y su padre y/o madre 19. Además, parece estar pensando el Legislador en cuestiones de índole más bien económica y no tanto en aspectos de carácter personal, como son los derivados del proceso matrimonial en cuanto a los hijos menores o incapacitados. Por lo tanto, no parece que la figura del defensor judicial prevista en el artículo 163 CC, entendida en sentido estricto, sea la más adecuada para proteger el interés de un menor o incapacitado en un proceso –el matrimonial– en el cual la existencia de intereses contrapuestos no se produce entre el hijo y su padre y/o madre, sino entre ambos progenitores, afectando en la generalidad de los casos al ejercicio conjunto o consensuado de la patria potestad.

Cabría la posibilidad de plantearse soluciones alternativas a la figura del defensor judicial, como podría ser la intervención de los hermanos mayores de edad en defensa de los menores o incapacitados, por concurrir en aquellos el conocimiento cercano de la situación real en que se encuentran éstos, junto con un grado de madurez y desarrollo suficiente para decidir con criterio propio.

Sin embargo, la objeción a esta alternativa es clara: por un lado, no corresponde por ley al hermano mayor la representación del menor o incapacitado, sino a sus padres; y por otra parte, es más que probable que en la mayoría de los casos exista en mayor o menor medida un conflicto de intereses, aunque sea en estado latente.

También podría pensarse en una nueva figura procesal, análoga a la del defensor judicial, que velara exclusivamente por los intereses de los hijos menores e incapacitados dentro del proceso matrimonial. Pero, dicho así, la verdad es que más que de una nueva figura, estaríamos hablando de una ya existente y con una larga tradición en nuestro ordenamiento: el Ministerio Fiscal, del que luego hablaremos.

En resumen, la defensa de los intereses de los hijos menores o incapacitados no pasa por la introducción de nuevas figuras procésales, sino por que las ya existentes cumplan cada una con su rol. Y en el caso de las partes –que a la vez son los padres– su actuación debe ir encaminada tanto en el proceso como fuera de él a procurar la solución más beneficiosa para los hijos, manteniendo al margen de las relaciones paterno y materno-filiales todas aquellas cuestiones patrimoniales o personales de la crisis conyugal que no guarden relación directa con los hijos.

En este punto será sumamente importante la tarea de asesoramiento y dirección técnica que lleven a cabo los respectivos abogados de las partes. Es evidente que los derroteros por los que discurra en cada caso el proceso matrimonial estarán influenciados en mayor o menor grado por el tipo de asesoramiento jurídico que reciban las partes. Por ello, como en todo, es importante que los abogados encargados de la dirección letrada de las partes sean especialistas en Derecho de Familia, como también deben serlo el Juez y todos los demás profesionales que de una forma u otra intervengan en el pleito.

Los abogados deben ejercer su función de asistencia jurídica a las partes partiendo de la base de que todas las pretensiones que se formulen han de respetar la máxima de que cualquier decisión que pueda afectar a los hijos debe tomarse en beneficio de los mismos, prevaleciendo siempre su interés sobre cualquier otro.
      
3.2. La Actividad del Juez.
      
Con carácter general, en el proceso civil rige el llamado principio dispositivo, en virtud del cual es el titular de un derecho sustantivo el que decide sobre su ejercicio o renuncia y sobre cualquier reclamación relativa al mismo. Dentro de dicho principio se integra el de rogación, que supone que la actividad jurisdiccional civil no se inicia de oficio sino a instancia de parte. El titular de un derecho perteneciente al ámbito jurídico-privado puede, en principio, optar entre su ejercicio y su renuncia; puede ejercitar la correspondiente acción para obtener su tutela judicial y puede desistir de dicha acción. Desde este punto de vista, en el orden jurisdiccional civil el Juez se halla limitado por la iniciativa de las partes, pudiendo decidir únicamente sobre las pretensiones que aquéllas le planteen y basándose en los elementos de juicio introducidos por las mismas en el pleito; sin poder resolver sobre cuestiones no planteadas ni de forma diferente a la solicitada por una u otra parte, pues de lo contrario incurriría en incongruencia.

Sin embargo, el planteamiento anterior quiebra parcialmente en lo que se refiere al proceso matrimonial, en el que –por la especial naturaleza del Derecho de Familia, a cuya tutela se halla destinado dicho proceso– junto a los aludidos principios dispositivo y de rogación concurren una serie de elementos de ius cogens sobre los que el Juez debe necesariamente pronunciarse sin esperar a que sean las partes quienes insten dicho pronunciamiento en un sentido u otro. Por lo tanto, en lo que se refiere a las medidas a adoptar con relación a los hijos del matrimonio tales como la atribución de su guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas, alimentos y atribución de la vivienda familiar, el Juez debe pronunciarse en todo caso aunque las partes no se lo hayan solicitado; e incluso puede hacerlo de forma distinta a la interesada por uno y otro progenitor, debiendo fundar su decisión siempre, por encima de las pretensiones de las partes, en el principio de prevalencia del interés superior del menor o incapacitado y, con carácter general, el beneficio de los hijos 20.

Por otro lado, el CC también establece el deber del Juez de actuar de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal (no solamente en el proceso matrimonial sino en cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria) para adoptar cualquiera de las medidas previstas en el artículo 158 CC para la tutela de los intereses de dicho hijo. No será necesaria, pues, petición de parte para la adopción de cualquiera de esas medidas.
      
3.3. La Intervención del Ministerio Fiscal.
      
Hemos visto en el epígrafe anterior que si bien el principio dispositivo rige con carácter general en el proceso civil, cuando se trata del proceso matrimonial aquél debe ceder en gran medida frente al principio no dispositivo, dada la especial idiosincrasia de las materias sobre las que en esa clase de juicios se discute y decide. Efectivamente, en el proceso matrimonial concurren cuestiones que afectan sin duda al interés general, como son las relaciones familiares y las cuestiones relativas al estado civil de las personas, circunstancias éstas que por sí solas justificarían la intervención del Ministerio Fiscal en todos los procesos matrimoniales, en consonancia con el mandato constitucional del artículo 124.1 CE 21 de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social, en el que cabe incluir sin duda la protección de la familia y de sus miembros (artículo 39 CE). En sentido similar, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, después de reproducir casi literalmente en su artículo 1 el precepto constitucional citado, establece en su artículo 3.6 que corresponde al Ministerio Fiscal “tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley” 22; y añade en el punto 7 del mismo artículo que también corresponde al Fiscal “asumir, o en su caso, promover, la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares, que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos”.

Sin embargo, precisamente debido a la presencia del principio no dispositivo en el proceso matrimonial y con ello, como se ha visto, el amplio poder del Juez dentro del proceso tanto para la investigación de la verdad como para la determinación de los efectos de la nulidad, separación o divorcio en lo que se refiere a las materias no disponibles, sobre las que no pueden las partes alcanzar acuerdo alguno que vincule al Juzgador, es por lo que el Legislador no ha considerado preceptivamente necesaria la presencia del Ministerio Fiscal en todos los procesos matrimoniales, sino solamente en los supuestos de nulidad (en todo caso, por la legitimación que le confieren los artículos 74 y 75 CC) y en los de separación o divorcio “siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal” (artículo 749 LEC) 23.

Queda pues –y con independencia de la legitimación para ser parte en todos los procesos de nulidad matrimonial, cuestión esta que se halla fuera de las cotas del presente trabajo– reducida la intervención del Ministerio Fiscal a una labor protectora de los intereses de los incapaces que se hallen interesados en el proceso matrimonial, con independencia de que sean parte o no 24.

Por otro lado, es cuestión notablemente controvertida la relativa a la doble consideración de la intervención del Ministerio Fiscal como parte plena y como parte meramente dictaminante o informante; a lo que cabría añadir una tercera posibilidad: la intervención del Ministerio Fiscal como representante subsidiario y transitorio de menores, incapacitados y ausentes en el proceso civil 25.

De todos modos, sea cual sea la calificación procesal que se atribuya al Ministerio Fiscal, lo cierto es que en los procesos matrimoniales y en todo lo relativo a las cuestiones relacionadas con los hijos menores o incapacitados que en ellos se debaten, el Fiscal interviene plenamente realizando toda clase de actuaciones propias de una parte procesal, pero con una serie de facultades y prerrogativas que diferencian su intervención en el proceso de la que realizan las partes en sentido estricto, como por ejemplo la posibilidad de hallarse presente en la exploración judicial de los hijos menores o incapacitados, presencia de la que, con carácter general y salvo contadísimas excepciones, siempre se priva a los cónyuges.

Por lo tanto, podemos considerar al Ministerio Fiscal dentro del proceso matrimonial como un interviniente sui generis que actúa en calidad de parte procesal, con todas las facultades que ello implica, pero dotado a su vez de una serie de prerrogativas procésales que le diferencian de las partes procésales strictu sensu, prerrogativas que tienen su fundamento último –en lo que es objeto de nuestro trabajo– en una valiosa función que el Ministerio Fiscal tiene encomendada dentro del proceso: la protección y defensa de los intereses de unos sujetos que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad como son los hijos menores no emancipados y los incapacitados.
      
3.4. Los Equipos Multidisciplinares Especializados.
      
Es indiscutible la necesidad de especialización de los órganos judiciales encargados de conocer los litigios que se susciten en el ámbito del Derecho de Familia. Por ello son cada vez más los partidos judiciales en los que se están creando Juzgados de Familia específicos para el conocimiento de estos procesos. No obstante, la extraordinaria complejidad de esta clase de asuntos, en los que confluyen de manera interrelacionada factores tanto jurídicos como sociales y psicológicos, hace que no sea suficiente con que el Juez que conozca del proceso matrimonial sea un especialista en Derecho de Familia. En efecto, aunque el Juzgador sea un gran conocedor de la materia, le será muy difícil –cuando no imposible– hacer frente a la infinidad de situaciones que se le van a plantear en la práctica diaria si no cuenta con el apoyo de un equipo de profesionales especializados capaces de complementar sus conocimientos o de intervenir de manera activa como servicio de apoyo, tanto del Tribunal como de las partes en litigio, en aquellos conflictos familiares relacionados con los hijos menores o incapacitados que se presenten durante el proceso o en la fase de ejecución de la sentencia de nulidad, separación o divorcio; conflictos en los que la solución dependerá en muchas ocasiones más de una intervención de carácter psico-social que no de una actuación judicial en sentido estricto.

Estos equipos multidisciplinares especializados o gabinetes psico-sociales adscritos a muchos de los Juzgados de Familia –no a todos, lamentablemente–, están integrados por psicólogos y asistentes sociales cuya función consiste en llevar a cabo labores de mediación entre los progenitores y seguimientos del entorno familiar de los menores, realizando los correspondientes informes que ilustrarán al Juez en las decisiones que haya de tomar y que afecten directamente a los hijos.

La intervención del gabinete psico-social encaja con dificultad en el concepto de prueba pericial (artículo 335 LEC), pues sus funciones son mucho más amplias en atención al carácter especialmente delicado y vulnerable de las materias y sujetos sobre los cuales incide su intervención en el proceso 26. Estos profesionales no se limitan a elaborar dictámenes que ilustren o complementen los conocimientos del Juez, sino que su intervención llega más allá, llevando a cabo seguimientos del cumplimiento del régimen de visitas entre los hijos y el progenitor no-custodio; realizando propuestas al Juez o Tribunal sobre las medidas más idóneas a adoptar con relación a los menores o incapacitados afectados por un proceso matrimonial e interviniendo en labores de intermediación entre las partes para lograr un acuerdo entre éstas en cuanto a los hijos.

Su intervención es importante en los incidentes que puedan surgir en fase de ejecución de sentencia en cuanto al cumplimiento o incumplimiento del régimen de visitas, en supuestos tales como aquellos en que el progenitor no-custodio 27 reclama el cumplimiento del régimen de comunicación con su hijo menor y el progenitor que ostenta la guarda y custodia de éste se opone alegando que el menor no quiere ir con aquél, y que ello es perjudicial para su estabilidad emocional, etc., debido al carácter o circunstancias del progenitor no-custodio. En estos casos la exploración judicial del menor no será suficiente, pues no puede identificarse el interés del hijo con la voluntad expresada por el mismo en la exploración judicial 28. Se hace necesaria, pues, la intervención de un servicio de atención técnica dotado de profesionales especializados que evalúen las circunstancias personales concretas de cada progenitor y del propio hijo, para facilitar al Juez una decisión adecuada al interés del hijo, siempre con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor o incapacitado.
      
3.5. La Administración Pública.
      
La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE de 17 de enero de 1996) dio una nueva redacción al artículo 172 CC, en el cual se regula el ejercicio de la acción protectora del menor por parte de la Administración a través de la declaración de desamparo que conlleva, por ministerio de la Ley, la asunción de la tutela del menor por la Administración a través de la entidad pública a la que en cada territorio se haya encomendado la protección de los menores. Esta intervención de la Administración se produce, en lo que aquí nos interesa, fuera del proceso matrimonial, y muchas veces de forma coetánea y paralela al mismo, ya que en numerosísimas ocasiones el desamparo de los hijos menores viene ocasionado por una situación de crisis familiar que desemboca irremediablemente en un proceso judicial.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que la intervención de la Administración en el ejercicio de su función de protección de los menores se produce fuera del eventual proceso judicial entablado entre los progenitores del menor en desamparo, no es menos cierto que el resultado de esa intervención administrativa sobre la familia en crisis a través de la asunción por ministerio de la Ley de la tutela de los hijos menores respecto de los que se haya constatado la situación de desamparo va a tener una inevitable repercusión en dicho proceso matrimonial. En primer lugar, la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria 29. Además, puede darse la circunstancia de que mientras se esté tramitando el proceso sobre nulidad, separación o divorcio, y en el que se pretenda por cada una de las partes una serie de efectos sobre los hijos menores del matrimonio, recaiga una resolución administrativa de desamparo de los mismos que condicione necesariamente el resultado del proceso en lo que se refiere a la cuestión de los hijos. Y por otra parte, si dicha resolución administrativa es impugnada por los padres, o por uno de ellos, en virtud del artículo 172.6 CC, convendrá que el conocimiento de dicha impugnación, que habrá de sustanciarse conforme a lo que dispone el artículo 780 LEC 30, corresponda por antecedentes al mismo Juzgado ante el que se esté tramitando o se haya de tramitar la causa matrimonial, dados los numerosos puntos de conexión que inevitablemente van a surgir entre ambos procedimientos. En cuanto a una eventual posibilidad de acumular ambos procesos, no parece ser en absoluto viable ni procedente, a la vista del tenor literal del artículo 77 LEC y la disparidad entre ambos procesos en cuanto a las partes y al objeto en su globalidad.
      
IV. LA INTERVENCIÓN DE LOS HIJOS EN EL PROCESO.
      
Lo que se va a exponer bajo este epígrafe no es más que una visión práctica de cómo se ejercitan los derechos de los hijos menores o incapacitados dentro del proceso (derecho a ser oído, a estar informado, a la intimidad [...]) desde su posición procesal, que no es otra que la de interesados en el proceso (no parte procesal). Por lo tanto, veremos a continuación de qué manera se hace efectiva la intervención de los hijos en el proceso matrimonial, a través de las dos principales vías legalmente previstas para ello: la exploración judicial y la posibilidad de pedir la adopción de las medidas judiciales previstas en el artículo 158 CC.
      
4.1. La Exploración Judicial de Menores o Incapacitados.
      
La exploración judicial de menores o incapacitados no tiene como tal una regulación expresa y específica dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, habrá que estar a lo que dispone, con carácter general, el artículo 355 LEC, relativo al reconocimiento judicial de personas, con las especificidades que se establecen para la audiencia de menores e incapacitados en el Código Civil, en los preceptos de la LEC relativos a los procesos matrimoniales –básicamente la obligatoriedad de audiencia a los menores o incapacitados si tienen suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años– y, especialmente, en la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

El momento procesal legalmente previsto para la práctica de la exploración judicial de los hijos menores o incapacitados es, en los procesos matrimoniales contenciosos, el del acto de vista, y cuando ello no sea posible, dentro del período de prueba previsto en el artículo 770.4.ª LEC. En todo caso, lo más oportuno y apropiado será que la exploración sea la última de las diligencias que se practiquen, ya que de este modo tanto el Juez como el Fiscal dispondrán de más elementos de juicio para evaluar la información que demuestre haber recibido el hijo, y podrán valorar con mayor precisión las opiniones y manifestaciones de voluntad que el mismo emita. No obstante, el hecho de que a priori sea la exploración la última diligencia a practicar no impide que con posterioridad a la misma pueda acordarse nuevamente por el tribunal cualquier prueba que se estime necesaria a la vista del resultado de la exploración practicada. En definitiva, cuanto más detallado sea el conocimiento del caso concreto por parte del Juzgador, en mejores condiciones se podrá abordar la exploración judicial del hijo menor o incapacitado y mayores serán las garantías para este último de que dicha diligencia alcance su verdadera finalidad, que no es otra que la formación en la mente del Juez de una idea precisa acerca de cuál es la situación exacta de los hijos dentro de la crisis familiar, y de cuál de las medidas solicitadas por las partes -siempre que no deban adoptarse de oficio medidas distintas a las interesadas– es la más adecuada para satisfacer el interés del menor o incapacitado.

En cuanto a los procesos instados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, el artículo 777.5 LEC dispone que la audiencia de los hijos así como el informe del Ministerio Fiscal se realizarán, en su caso, durante el plazo de prueba previsto en el punto 4 del mismo precepto, y si dicho plazo no se hubiere abierto, en cinco días (cabe entender que se contarán a partir de la fecha en que los cónyuges se ratifiquen en su solicitud de separación o divorcio). En todo caso, a pesar de que según la literalidad del referido artículo 777.5 LEC parezca que el Legislador haya dispuesto que primero se recabará informe del Ministerio Fiscal y luego se oirá, en su caso, a los hijos menores o incapacitados, lo más lógico será el orden inverso para que así el Fiscal pueda tener en cuenta a la hora de elaborar su informe el resultado de la exploración judicial. De lo contrario, el informe del Ministerio Fiscal no podría más que limitarse a la petición de la práctica de dicha exploración.

Por otro lado, respecto a los procesos regulados según lo previsto en el artículo 771 LEC (medidas provisionales previas a la demanda matrimonial; medidas provisionales derivadas de la admisión de dicha demanda; y modificación de medidas), si bien dicho artículo no contempla expresamente la obligatoriedad de oír a los hijos menores o incapacitados, no debe olvidarse el carácter preceptivo de dicha audiencia que establece el artículo 92 CC en su segundo párrafo 31. Por lo tanto, siempre que en estos procesos se hayan de adoptar medidas que afecten a hijos menores o incapacitados, deberá practicarse la exploración de los mismos si cumplen los requisitos indicados en el citado artículo 92 CC. En cuanto al momento de su práctica, será el de la comparecencia prevista en el artículo 771.2 LEC; y concretamente como última diligencia a practicar en la misma, por las mismas razones aducidas anteriormente.

Otra cuestión a tener en cuenta, y que no deja de sembrar en ocasiones cierta inquietud entre los progenitores sobre todo de niños pequeños, es la de los sujetos que han de intervenir en la exploración judicial de menores o incapacitados. De entrada se excluye de manera tajante la intervención de las partes 32. En principio y con carácter general, habrán de hallarse presentes junto al menor o incapacitado a explorar únicamente el Juez y el Ministerio Fiscal. No obstante, en muchas ocasiones, según las circunstancias del caso concreto, podrá acordarse por el Juez de oficio o a instancia del Fiscal (o incluso de las propias partes) que también asistan a la exploración judicial del hijo menor o incapacitado determinados profesionales (psicólogos, asistentes sociales) que, por su especial cualificación, puedan tanto asesorar al Juzgador como asistir al menor o incapacitado y favorecer su comunicación. Esta posibilidad es realmente importante, y resulta de gran ayuda en los supuestos más especiales y delicados: hijos que posiblemente han sido objeto de malos tratos o abusos sexuales; niños con problemas diversos –especialmente psicológicos– y, sobre todo, en el caso de los incapacitados.

En el supuesto de que sean varios los hijos que hayan de ser objeto de exploración judicial, es recomendable en la generalidad de los casos que se practiquen por separado, procurando evitar al máximo la comunicación entre los hermanos durante las respectivas exploraciones para que no se mediatice la opinión de uno por la del otro. Excepcionalmente puede ser conveniente que los hermanos sean explorados juntos, en supuestos tales en los que por la corta edad o timidez de alguno de los menores, éstos puedan mostrarse más retraídos si entran solos que si lo hacen juntos, siendo preferible en estos casos la segunda opción si con ello se consigue que los pequeños se muestren más comunicativos 33.

En definitiva, la exploración debe desarrollarse de la forma más íntima y con la concurrencia del menor número de personas posible (generalmente, el explorado con el Juez y el Fiscal), y en un tono totalmente informal y relajado. Ello permitirá al menor o incapacitado conectar con sus interlocutores para que éstos puedan comprobar el grado de información que ha recibido el hijo de sus padres sobre la situación familiar existente y la medida en que la misma le afecta a él directamente. De esta manera, el Juez y el Fiscal podrán completar, complementar o corregir dicha información si es necesario, para luego recabar el punto de vista y las impresiones del hijo y conocer así su voluntad, interpretada ésta en función de su grado de desarrollo emocional y capacidad intelectiva. Todo ello teniendo siempre presentes las circunstancias concretas del menor o incapacitado.
      
4.2. La Adopción de Medidas Judiciales a Instancia del Propio Hijo.
      
La posibilidad de los hijos de realizar peticiones por sí mismos en el proceso matrimonial está en principio restringida al no comparecer como partes en el mismo, sino como meros interesados. Sin embargo, existe un supuesto especial en el que cabe la posibilidad de que se adopten dentro de un proceso matrimonial determinadas medidas por el Juez a instancia del propio hijo. Es el caso que se contempla en el artículo 158 CC.

Hay que decir que, si bien este precepto parece en principio dirigido solamente al hijo menor de edad, no existe obstáculo u objeción alguna para que pueda ser igualmente aplicable al caso de los hijos incapacitados.

En cuanto al procedimiento para la adopción de estas medidas judiciales en protección del hijo, el Legislador se ha mostrado extremadamente flexible, limitándose a decir que las mismas podrán ser adoptadas tanto en cualquier proceso civil o penal como en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Para ello, bastará la celebración de una comparecencia –con asistencia del Ministerio Fiscal– del solicitante de las medidas y de los padres o personas a cuyo cargo se encuentre el hijo, que a su vez deberá ser explorado judicialmente si tiene suficiente juicio y en todo caso si es mayor de doce años, para resolverse posteriormente por el Juez mediante Auto sobre la adopción de las medidas solicitadas. Dichas medidas podrán ser diversas, y en todo caso se referirán al ejercicio de la patria potestad (inclusive la privación de la misma), es decir: atribución de la guarda y custodia del hijo, fijación de un régimen de visitas y, en su caso, restricción o incluso suspensión del mismo, según las circunstancias en virtud de las cuales se haya hecho necesaria la adopción de estas medidas.

En definitiva, debe considerarse acertada la previsión legal de que puedan adoptarse ciertas medidas judiciales de naturaleza cautelar en protección del hijo dentro de cualquier proceso en que se hallen en juego sus intereses, como es el caso del proceso matrimonial; y más acertado aún que sea el propio hijo, entre otros, quien esté legitimado para solicitarlas. Precisamente, en cuanto a la legitimación del hijo para solicitar estas medidas, consideramos que debe ser ésta entendida de manera absolutamente flexible e informal, dada la delicada naturaleza de los extremos sobre los que han de recaer dichas medidas y el carácter especialmente vulnerable del sujeto que se pretende proteger con ellas. Por ello, bastará con que llegue a conocimiento del Juez cualquier manifestación del hijo que pueda interpretarse como una solicitud de ayuda para poder interpretar que por el mismo se está instando la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 158 CC.

* Licenciado en Derecho. Investigador por la Universidad de Barcelona.

1 Puede consultarse el texto original, en lengua inglesa o francesa, a través de la web del Consejo de Europa (http://conventions.coe.int/).

I. Introduccion.

II. Los derechos procesales de los hijos menores o incapacidad.

III. Mecanismos procesales de protección de los derechos e intereses de los hijos menores o incapacitados en el seno del proceso.

IV. La intervención de los hijos en el proceso.