Por Abel Lluch, Xavier *.

I.- INTRODUCCIÓN.
      
La Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil 1 (en adelante LEC) nos recuerda que, junto con el acto del juicio, la audiencia previa es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el juicio ordinario. Sin lugar a dudas, uno de los termómetros fundamentales para medir el grado de aplicación práctica de la LEC es la observancia de las funciones o finalidades que se atribuyen a la audiencia previa.

En efecto, no podemos ignorar que la audiencia previa es una de las apuestas más decididas de la LEC, habida cuenta la pluralidad de las funciones que el legislador ha concentrado en esta fase procesal, recogidas en el artículo 414 LEC, y anticipadas ya en la Exposición de Motivos 2:

“En la audiencia previa, se intenta inicialmente un acuerdo o transacción entre las partes, que ponga fin al proceso, y si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones procésales sobre presupuestos y óbices procésales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de la controversia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten las pruebas pertinentes”.

La presente exposición pretende analizar cada una de las cuatro funciones de la audiencia previa –la función conciliadora, la función saneadora de cuestiones procesales, la función delimitadora de los términos del debate y la función de proposición y de admisión de prueba–. Y a partir de tal análisis, constatar el grado de aplicación práctica de la LEC, superados ya los dos años de vigencia de la misma, y destacar, sin ánimo exhaustivo, algunas de las principales dificultades que se advierten en cada una de estas fases. Para ello, y a modo de introducción o tal vez resumen, voy a partir de un diagnóstico inicial, de una convicción y de un desideratum, que acaso la mayoría de los operadores jurídicos pueden compartir.
      
1.1. Un Diagnóstico.
      
 Mi diagnóstico es que la audiencia previa funciona a la mitad de sus potencialidades. En la audiencia previa se da cumplimiento a la función saneadora y a la función probatoria, siendo, por el contrario, mucho más variada –e incluso limitada o inexistente– la práctica judicial respecto a la función conciliadora y a la función delimitadora de los términos del debate.

El anterior diagnóstico, como no podía ser de otra manera, es de carácter general, partiendo de una visión global la audiencia previa, es decir, de lo que es más común y viene produciéndose en una importante de los Juzgados mixtos y en los Juzgados de 1ª. Instancia.

Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, ello es debido a un doble factor. Por un lado, la fase saneadora y la fase probatoria tienen unas finalidades más definidas que la fase de conciliación y de delimitación del objeto del debate. Sabemos, por citar un ejemplo, qué significa resolver una excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda o qué supone la admisión o inadmisión de las pruebas propuestas, y no sabemos tan exactamente, cuando menos en los primeros años de singladura de un nuevo texto procesal civil, cuál debe ser el papel del juez ante la conciliación (artículos 415 y 4282 LEC), qué es una pretensión accesoria o complementaria (artículo 4263 LEC) o qué significa pronunciarse sobre los documentos de la parte contraria (artículo 4271 LEC).

Y por otro lado, las fases saneadora y probatoria tienen una trascendencia más visible que las fases de conciliación y de delimitación de los términos del debate. No se puede proseguir la audiencia previa mientras subsistan cuestiones procesales o mientras no se haya propuesto y admitido la prueba. Por el contrario, se puede –y de hecho es lo más habitual– proseguir la audiencia previa sin acuerdo. E incluso no es rara la proposición de prueba por las partes sin una previa fijación de hechos controvertidos.
      
1.2. Una Convicción.
      
Para que la audiencia previa despliegue todas sus potencialidades es necesaria una presencia activa y directiva del juez 3. Activa por cuanto el juez debe procurar el cumplimiento de las finalidades de la audiencia previa, en el modo señalado por la Exposición de Motivos. Y directiva por cuanto el juez, en cuanto preside el acto público y en uso de sus facultades de dirección formal y material 4, debe dirigir la audiencia previa, visualizando para los intervinientes las distintas funciones de las mismas, y organizando las distintas cuestiones a resolver en cada una de las fases de la audiencia previa.

Incluso puede ser conveniente que el juez, al iniciar el acto, anticipe un cierto “Programa de la Audiencia Previa” 5, enunciando cada una de sus funciones, delimitando su contenido y finalidades, e indicando la observancia de ciertas normas procésales (así, y entre otras, el turno de intervenciones de las partes, el orden en la resolución de las cuestiones planteadas, la posibilidad de práctica de prueba en la resolución de alguna cuestión procesal, el carácter de la resolución oral e inmediata –o, por el contrario, escrita y diferida–, los medios de impugnación de la resolución judicial). En definitiva, y en gráfica expresión de GIMENO SENDRA, la audiencia previa precisa el “juez a pie de obra” 6.

Ni que decir tiene que esta presencia activa y directiva del juez precisa que “haya estudiado” la demanda y contestación a la demanda (en su caso, la reconvención y la contestación a la reconvención), así como la documentación y, en su caso, los dictámenes periciales aportados en los escritos iniciales de alegaciones.

Y la opción por la oralidad 7, y la inexcusable inmediación (artículo 1371 LEC), ha comportado un cambio de arraigados hábitos forenses tanto por parte de los letrados, como de los jueces. En efecto, y por citar algún ejemplo, el letrado debe razonar oralmente la viabilidad de una cuestión procesal alegada en su escrito de contestación a la demanda o interponer y fundar oralmente un recurso de reposición contra la inadmisión de un medio de prueba (articulo 2852 LEC). Y, por su parte, el juez debe resolver en el mismo acto de la audiencia previa la cuestión procesal suscitada –salvo claro está, los supuestos de especial complejidad o dificultad, en los que se prevé una resolución diferida (artículo 4172 LEC)– y debe también admitir o inadmitir los medios de prueba con una resolución oral e instantánea, sin posibilidad de dejar de pronunciarse o de diferir su resolución para un momento posterior.
      
1.3. Un Desideratum.

Si las posibilidades previstas en los artículos 414 a 430 LEC constituyen, por así decirlo, un “referente de máximo”, debemos procurar un “referente de mínimo”, que nos permita concluir que, una vez celebrada la audiencia previa, se ha dado cumplimiento a las finalidades previstas en el artículo 414 LEC.

Es necesario, por ende, fijar un referente práctico, a modo de “mínimo común denominador”, con la finalidad de que los letrados y las partes que acudan al juzgado no se vean defraudados por las expectativas del acto. Con ello se garantiza un siempre deseable grado de seguridad jurídica, de modo que los letrados, singularmente aquellos que ejercen en partidos judiciales distintos y distantes, no tengan que doblegarse a la “costumbre del juzgado”, como pudiera ser, sin ir más lejos, la presentación escrita de los medios de prueba, a modo de sucinta “nota de proposición de prueba”, que si bien puede ser útil en asuntos con proposiciones de prueba extensas, constituye una exigencia desproporcionada y sin cobertura legal cuando la prueba propuesta es escasa o se limita a la reproducción de documentos obrantes en las actuaciones.

Ese referente de “mínimo común denominador” vendría integrado por:

1. La constatación de las posibilidades de acuerdo. Esto es, de la obtención de una solución de consenso, de manera que, descartado tal acuerdo, el juez llegara al convencimiento de la necesidad de proseguir la audiencia previa para sus restantes finalidades (artículo 4161 LEC). O, en caso contrario y que las partes alcancen un acuerdo, se procediera a la homologación judicial del acuerdo presentado por las partes (artículo 4152 LEC).

2. La resolución de todas las cuestiones procesales 8. Semejante resolución, que puede ser oral o diferida en los cinco días siguientes en los supuestos legalmente previstos (artículos 4202; 421.3 y 4233 LEC), debe adoptarse con posibilidad de contradicción entre todas las partes y siguiendo un orden lógico y racional, no siempre coincidente con el orden legal (artículo 4171 LEC), derivado de la propia naturaleza de las cuestiones procésales alegadas.
      
Todo ello para que la sentencia resuelva sobre el objeto del juicio, es decir, resuelva el fondo de la cuestión controvertida, como “exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial” –en terminología de la Exposición de Motivos de la LEC 9 – y como contrapunto a la anterior práctica judicial, vigente la LEC 1881 y su artículo 702 LEC, que permitía el dictado de sentencias absolutorias en la instancia.

3. La fijación de los hechos controvertidos. De manera que la prueba propuesta y practicada se circunscriba a tales hechos, que son los únicos necesitados de prueba (artículo 2813 LEC), y el juez pueda realizar el juicio sobre la admisibilidad de cada uno de los medios de prueba propuestos (artículo 284, I LEC) con la rapidez e instantaneidad que exige la oralidad.

4. La proposición y admisión de prueba. Con indicación por las partes de los peritos y testigos que deben ser citados judicialmente (artículo 4295 LEC) y, en su caso, de la prueba que deba practicarse con anterioridad al acto del juicio (ej. reconocimiento judicial, ex artículo 4294 LEC). Indicación que, para ser completa, precisará no sólo la referencia al nombre y apellido del testigo y perito, sino también a su domicilio a los efectos de su correcta citación (artículo 284, I LEC).

Y con un pronunciamiento oral, expreso e inmediato de admisión e inadmisión sobre cada uno de los medios de prueba propuestos. En su caso, con un razonamiento, siquiera sucinto, pero convincente y suficiente, de las causas de la denegación de la prueba propuesta 10.

5. El señalamiento de la fecha del juicio. Sin olvidar la citación a las partes ya presentes en la audiencia previa para el acto del juicio (artículo 4296 LEC) y procurando prever una duración razonable del acto del juicio, atendidos los hechos controvertidos ya fijados y las pruebas ya admitidas en dicha audiencia previa.

6. La entrega de una copia del DVD a los letrados de las partes. No ofrece ninguna dificultad en aquellas Comunidades Autónomas dotadas de este sistema de reproducción de la imagen y del sonido.
      
II.- LA FUNCIÓN CONCILIADORA.
      
2.1. Introducción.
      
La función conciliadora, también llamada evitadora 11, se sitúa en dos momentos procésales distintos de la audiencia previa: al inicio (artículo 4151 LEC) y una vez delimitados los términos del debate (artículo 4282 LEC). Su función o finalidad es también clara: evitar la continuación del juicio mediante un acuerdo que ponga fin al proceso que, aunque en la dicción legal para reducirse formalmente al desistimiento o la transacción, puede comprender cualquier otro medio de terminación del proceso distinto de los anteriores (ej. satisfacción extraprocesal, renuncia o allanamiento).

Desde un punto de vista estrictamente legal, el intento de conciliación al inicio de la audiencia previa se regula en términos imperativos en el artículo 4151 LEC (“[...] el juez declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas”) mientras que la conciliación que procesalmente se sitúa con posterioridad a la fijación de los términos debate tiene carácter facultativo para el juzgador en los términos del artículo 428.2 LEC (“A la vista del objeto de la controversia, el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio”). Y mientras el artículo 415 LEC lleva por rubrica “Intento de conciliación o transacción”, el artículo 428 LEC se anuncia como “Fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata”, es decir, lleva un enunciado que ni siquiera alude a la conciliación 12.

Dada la variedad de formas de afrontar la conciliación intraprocesal y la eficacia normalmente limitada de las mismas, interesa aquí abordar la actitud judicial frente a la conciliación y las razones de su escaso éxito en la práctica forense.
      
2.2. El Juez Ante la Conciliación.
      
Las distintas perspectivas judiciales en torno a la conciliación pueden reducirse a tres grandes grupos, atendiendo al modo o grado de intervención (pasiva, formal o directiva) judicial 13.

a) La perspectiva pasiva. Desde esta perspectiva el juzgador o bien simplemente soslayara la conciliación, iniciando la audiencia previa a partir del análisis de las cuestiones procesales, si las hubiere, o bien se limitara a enunciarla para pasar a la función siguiente.

Así el juez puede iniciar la audiencia previa con una expresión similar a la siguiente: Vds. no han llegado a ningún acuerdo, pasaremos a analizar las cuestiones procésales.

El juez que así actúa casi “da por sentado” que las partes no han llegado a un acuerdo y, por supuesto, descarta que puedan alcanzarlo en el momento inicial de la audiencia previa. No cabe duda que esta visión de la función conciliadora, acaso heredera y tributaria de la práctica forense vigente el artículo 691 LEC de 1881, nace del escaso convencimiento del juzgador bien sobre la conveniencia, bien sobre la oportunidad de este trámite inicial.

b) La perspectiva formal. Desde la perspectiva que adjetivo como “formal” el juzgador comprobará si las partes han llegado a un acuerdo o están dispuestas a alcanzarlo, por emplear los propios términos de la dicción del artículo 4151 LEC.

El juez, pues, iniciaría la audiencia previa con una expresión semejante a la siguiente: “¿Han alcanzado Vds. un acuerdo? ¿Existe alguna posibilidad de que Vds. lleguen a un acuerdo en este momento?”.

Nos encontramos ante un juez observante de la legalidad, que verificará la existencia de acuerdo con anterioridad a la audiencia previa o la predisposición de las partes a alcanzarlo en esta fase inicial de la audiencia previa, aunque tal vez un juez internamente poco convencido de su posibilidad real. El juez se limitará, pues, a la verificación formal de la subsistencia de la litis y a la necesidad de continuar la audiencia previa y el proceso si las partes mantienen sus posiciones y pretensiones iniciales.
La práctica forense enseña que las partes que han alcanzado ya fuera del juicio un acuerdo –la conciliación extraprocesal– no acostumbran a esperar al inicio de la audiencia previa para la presentación de tal acuerdo al juez a los efectos de su homologación, sino que, a menudo, lo anuncian con anterioridad al inicio de la audiencia previa. Y tampoco sobra añadir que si las partes están dispuestas a alcanzar un acuerdo, el cual, a menudo empieza a fraguarse en la antesala de la Sala de Vistas, lo comunican también al tribunal, solicitando una suspensión de acto de la audiencia previa.

c) La perspectiva directiva. Muy distinta es la actitud de los jueces que creen en la posibilidad de la conciliación. Aquí, a diferencia de las otras dos perspectivas, resulta complicado indicar una única forma de proceder o una expresión inicial de arranque. En todo caso, la posibilidad de una conciliación intraprocesal requiere de un juez internamente convencido de su viabilidad, de unos letrados con predisposición a alcanzar un acuerdo y de unas “pautas” –o, si se prefiere técnicas y habilidades forenses–  para preservar los riesgos del prejuzgamiento.

A partir del artículo 4151, II LEC, que exige la constatación del alcance de un acuerdo (“Si manifestasen [las partes] haber llegado a un acuerdo [...]”) o la predisposición por las partes hacia el mismo (“[...] o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato”), la actitud del juez vendrá condicionada por la previa actitud de los letrados en el modo siguiente: Si los letrados no muestran predisposición a alcanzar un acuerdo, el juez deberá abstenerse de provocarlo 14. Si, por el contrario, los letrados muestran cierta predisposición al acuerdo, el juez puede facilitarlo o encauzarlo mediante ciertas técnicas. Desde la suspensión momentánea (por breves minutos) o temporal (por un plazo razonable), hasta apuntar las diferencias de las partes o “centrar” mínimamente la cuestión controvertida, sin que, en ningún caso, pueda anticipar la solución jurídica del caso.

Ni que decir tiene que desde esta perspectiva directiva no se presenta el acuerdo como un mandato imperativo al juzgador, ni como el resultado final de toda audiencia previa. Y, por supuesto, es censurable toda actitud judicial conminatoria al acuerdo, revestida bajo argumentos de “celeridad”, de “costas procésales”, de “sobrecarga de trabajo” o cualesquiera de análogos.

2.3. Razones del Escaso Éxito Práctico de la Conciliación.
      
Sin embargo, no obstante la previsión del legislador, la praxis forense nos muestra que son contadas las conciliaciones intraprocesales. Podemos enumerar hasta seis razones para justificar el escaso éxito práctico de la conciliación:

1ª. razón. La parquedad legislativa. A diferencia de otros países, en los que existen leyes reguladoras de la conciliación o de la mediación, nuestro Código Procesal Civil le dedica apenas dos artículos en el Capítulo de la Audiencia Previa, los ya citados 4151 y 428 LEC. Dos únicos artículos para regular la función inicial de la audiencia previa y acaso una de las que tiene un resultado práctico más positivo: la evitación del juicio.

Es cierto, que existe una regulación que podríamos llamar sectorial, y a menudo de ámbito autonómico, –como la ley de mediación familiar de varias CCAA 15–, pero no existe un texto legislativo que regule la conciliación de modo completo. Y es cierto que existe una corriente doctrinal, que arranca de EEUU y se haya extendida por Latinoamérica, y fomenta la resolución extrajudicial de conflictos (Alternative Dispute Resolution 16. Por citar tan solo un ejemplo, en Argentina un Decreto de 2 de mayo de 1996, tras efectuar una declaración de la mediación como institución de interés nacional, introduce la mediación con carácter previo obligatoria al juicio.

Debemos, además, advertir que la regulación que se efectúa en los artículos 4151 y 4282 LEC atiende más al momento procesal en que debe producirse la conciliación–  al inicio de la audiencia o fijados los hechos controvertidos-, a la preexistencia de unos requisitos de capacidad y disposición, al resultado, a los efectos de la conciliación –homologación y eficacia del acuerdo– y, finalmente, al modo de impugnación.

Ni una palabra, no obstante, del modo, del iter, esto es, del cómo el juez, los abogados y las partes deben desarrollar esa conciliación.

2ª. razón. La inercia histórica. El derogado artículo 692 LEC 1881, tras encomendar al juez la apertura de la comparencia del juicio de menor cuantía, disponía que “[...] exhortará a las partes para que lleguen a un acuerdo”. Y el eco de aquella exhortación acaso pervive bajo la actual fórmula, ciertamente menos pomposa, del artículo 4151 LEC: “Comparecidas las partes, el tribunal [...] comprobará si subsiste el litigio entre ellas”.

Es decir, si la exhortación al acuerdo del artículo 692 LEC de 1881 era, las más de las veces, una invitación formal al acuerdo de previsible resultado infructuoso, la comprobación de la subsistencia del litigio del vigente artículo 4151 LEC, no pasará de ser la verificación formal de un trámite procesal que arrojará similar resultado o la crónica anunciada de una fracasada tentativa procesal de intento de acuerdo.

3ª. razón. Los “prejuicios” judiciales. Desde la perspectiva judicial la función jurisdiccional viene definida en el artículo 117 CE en los términos conocidos de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Se argumenta que juzgar y conciliar son, si no actividades opuestas, cuando menos actividades distintas. Se añade, además, que la oposición y la formación inicial en la Escuela Judicial enseñan a enjuiciar -a efectuar el juicio fáctico y el juicio jurídico en el caso concreto-, pero no a mediar, ni a conciliar 17. Tampoco el juzgador ha recibido una preparación específica en las técnicas oportunas para desconflictivar el litigio.

No se añade, pero a menudo se piensa, que si las partes que normalmente acuden a los juzgados y tribunales tras unas negociaciones previas no han alcanzado por ellas mismas tal acuerdo, tampoco lo van a alcanzar con la intervención judicial. Algunos jueces creen que si se “implican” en la conciliación pueden perder imparcialidad, pueden empezar a “prejuzgar”. O, cuando menos, asàd puede ser percibido por las partes.

Y, aun desde posturas más sensibles a la conciliación, se argumenta que la consolidación del juez conciliador, requiere necesariamente de la diversificación de los protagonistas de modo que el juez conciliador y el juez sentenciador sean personas distintas, a modo del juez instructor y del juez sentenciador.

4ª. razón. Los “prejuicios” de los Letrados. Desde la perspectiva del letrado, se dice o se piensa que el juez, sobrecargado de asuntos y con varias audiencias previas en la misma mañana, está más preocupado por celebrar el mayor número de audiencias previas que de conseguir la conciliación en una sola de ellas. Además, la misma sobrecarga de trabajo le habrá impedido, en las más de las veces, ese estudio detenido y sosegado del caso que le permita estar en posición de aunar posiciones. Y, por supuesto, y desde la perspectiva del letrado, el juez que participa más activamente en la conciliación y no obtiene el resultado puede, aun sin ser consciente, haber quedado ya contaminado o, si se prefiere, mirar con desfavor a la parte más renuente en la consecución del acuerdo.

5ª. razón. La materia objeto de conciliación. Hay controversias en las que, por su propia naturaleza, existe mayor posibilidad de acuerdo. No es lo mismo intentar una conciliación en una demanda de separación contenciosa, donde no existe oposición sobre la causa de separación, y el hecho controvertido se circunscribe a determinar si la pensión por alimentos deberá ser en la cantidad de 360 euros mensuales que solicita la actora o deberá ser en la cantidad de 240 euros mensuales que está dispuesto a asumir el demandado, que en una demanda de nulidad de testamento por falta de capacidad del causante.

Desde esta perspectiva se añade que en aquellos supuestos en los que la controversia se limita a cuestiones jurídicas resulta mucho más difícil la conciliación.

6ª. razón. La propia noción de conciliación. Se suele concebir la conciliación como el intento que efectúa el juez con los letrados de las partes para llegar a un acuerdo jurídico. Prescindimos ahora de las diferencias entre mediar y conciliar 18. Pero, desde un punto de vista técnico se afirma, entre otros extremos, que la conciliación debe ser con las partes –actor y demandado– y no con los letrados, que el acuerdo debe ser el alcanzado por las partes sobre la base de sus intereses subyacentes, y que el acuerdo puede ser muy distinto de la “solución jurídica”.

III.- LA FUNCIÓN SANEADORA.

3.1. Introducción.
      
El artículo 416.1 LEC dispone que “Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá [...]” y efectúa una enumeración, no cerrada, de cuestiones procésales. Cronológicamente, por tanto, la función saneadora se sitúa tras el intento de conciliación inicial y previamente a la fase delimitadora de los términos del debate.

Como he anticipado anteriormente, es una de las funciones que viene cumpliéndose en la práctica para evitar dictar sentencias absolutorias en la instancia 19. Aun cuando expresis verbis no hay una prohibición de dictar sentencias absolutorias en la instancia, uno de los objetivos fundamentales de la audiencia previa es “la depuración de los obstáculos procésales” 20, esto es, la resolución de las cuestiones procésales que impidan la “terminación [del proceso] mediante sentencia sobre su objeto” (artículo 4141, II LEC). Para ello el legislador ha acudido a un cauce saneador oral.

Y si bien de la conciliación puede o no puede resultar acuerdo, lo que no es admisible y es contrario a la voluntad del legislador es proseguir la audiencia previa y el acto del juicio, subsistiendo cuestiones procesales que impidan dictar sentencia sobre el fondo. Como ha afirmado algún autor, la función saneadora es la ultima ratio que motivó la importación de la audiencia previa desde el sistema austriaco, hasta el punto de manifestar que “sin saneamiento la comparecencia no sería necesaria” 21. Más llanamente, el juez puede intervenir más o menos activamente en la función conciliadora, pero el juez no puede dejar de resolver las cuestiones procesales.

Vamos a agrupar las distintas cuestiones a analizar partiendo de una premisa legal: la unidad o pluralidad de las cuestiones procesales va a condicionar el procedimiento seguido para la alegación y resolución de las mismas, como se deduce del artículo 417 LEC. La alegación de una sola cuestión procesal simplifica el desarrollo de la audiencia previa. Por el contrario, la alegación de varias cuestiones procésales complica un poco más la audiencia previa, hasta el punto que el legislador haya querido establecer un “orden” para su resolución (artículo 4171 LEC). Por otra parte, la extensa regulación de la fase saneadora, que comprende los artículos 416 a 425 LEC, adolece de una previsión específica sobre el modo de impugnar las resoluciones judiciales en orden al saneamiento de cuestiones procesales.

A continuación, pues, analizaremos la unidad o pluralidad de cuestiones procesales, la posibilidad de una resolución oral o diferida y las vías para la impugnación de la resolución judicial.
      
3.2. La Unidad o Pluralidad de Cuestiones Procesales.
      
En los supuestos en que se haya planteado una única cuestión procesal, y salvedad que se trate de una de las cuestiones que, por su dificultad o complejidad, permiten su resolución escrita y diferida a los cinco días siguientes a la audiencia –mlitisconsorcio (artículo 4202 LEC); litispendencia o cosa juzgada (artículo 4203 LEC) e inadecuación de procedimiento por razón de la materia (artículo 4233 LEC)–, la resolución se adopta oralmente y en la propia audiencia.

Aun cuando la cuestión procesal vendrá propuesta en el escrito de contestación a la demanda (artículo 4053 LEC) 22–o, en su caso, en el de contestación a la reconvención (artículo 4063 LEC)– es oportuno conceder un turno de alegaciones a las partes para que fundamenten la cuestión procesal, empezando por la parte proponente. Si existe pluralidad de demandados, lo más conveniente será oírlos a todos ellos, y con posterioridad al actor.

En todo caso, el juzgador deberá deslindar el análisis de cuestiones procesales respecto de las cuestiones de fondo (ej. prescripción). Por ello sugiero que si se plantea como cuestión procesal lo que, en realidad, es una cuestión a resolver en sentencia, sea el propio juzgador, aun sin audiencia de las partes, el que califique la cuestión planteada como “cuestión previa” y anuncie su resolución diferida al momento de dictar sentencia.

La resolución del juzgador, de ser oral, deberá ser suficientemente motivada y se transcribe en el acta (artículo 2101 LEC) y es recogida por el medio de reproducción utilizado para la grabación de la audiencia previa (artículo 147 LEC).

El contenido de la resolución judicial dependerá del tipo de cuestión procesal, y desbordaría el marco de la presente exposición. Pero quiero dejar constancia de las tres situaciones siguientes: 1ª) Si se concede un plazo de subsanación, debe suspenderse la audiencia previa y verificada, en su caso, la subsanación, continuará la audiencia previa para sus restantes finalidades, dándose por concluido el proceso de no subsanarse el defecto (artículo 418 LEC); 2ª) Si se estima la cuestión procesal (ej. litispendencia o cosa juzgada), y ello se hace en una resolución diferida, la misma resolución pondrá fin a la audiencia previa y la misma resolución pondrá fin al proceso, siendo necesario que revista forma de auto (artículo 4211 LEC); y 3ª) Si se desestima la cuestión procesal, y ello se efectúa en el acto, deberá proseguir la audiencia previa para sus restantes finalidades (artículos 419 in fine; 4202; 4212; 4231 y 2; 4242 LEC).

En los supuestos en que se hayan suscitado más de una cuestión procesal es preferible que el juzgador anote todas las cuestiones procésales suscitadas y fije un “orden” en la resolución de las mismas, que no siempre puede ser coincidente con el orden previsto en el artículo 4171 LEC y desarrollado en los artículos 418 y ss. LEC 23.

En efecto, la LEC fija el conocido orden de: 1) Defectos de capacidad o representación (artículos 418 LEC); 2) Admisión de la acumulación de acciones (artículo 419 LEC); 3) Litisconsorcio (artículos 420 LEC); 4) Litispendencia o cosa juzgada (artículo 421 LEC); 5) Inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía (artículo 422 LEC); 6) Inadecuación de procedimiento por razón de la materia (artículo 423 LEC) y 7) Defecto legal en el modo de proponer la demanda (artículo 424 LEC).

Ahora bien, qué sentido tiene resolver sobre defectos de capacidad cuando hay una manifiesta inadecuación por razón de la materia, de modo que se debe seguir el trámite del verbal, en lugar del juicio ordinario 24.

Lo conveniente, desde mi punto de vista, es que el juez “se anticipe” constatando o recabando de las partes las cuestiones procésales y proponiendo el orden racional, lógico en su resolución. Y con mayor motivo, puesto que además de las cuestiones enunciadas en el artículo 416 LEC, el artículo 425 LEC prevé que se puedan analizar cuestiones análogas, es decir, configura un numerus apertus de cuestiones procesales 25.

Al igual que en el supuesto de unidad de cuestiones procesales, la resolución será oral, motivada y documentada en acta y recogida en un sistema de grabación y reproducción de la imagen y el sonido.
      
3.3. La Oralidad o Escritura en la Resolución de las Cuestiones Procesales.
      
El artículo 417 LEC, rubricado “orden de examen de las cuestiones procésales y resolución sobre ellas”, puede suscitar dudas interpretativas. En efecto, en su apartado segundo, textualmente se dispone: “Cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones y circunstancias del artículo anterior, el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un mismo auto sobre todas las que suscitadas que, conforme a los artículos siguientes, no resuelva oralmente en la misma audiencia”.

Dos son las posibles interpretaciones del mismo. Una primera interpretación sostiene que la existencia de más de una cuestión procesal permite la resolución diferida. El artículo 4172 LEC se convierte en la “vía de escape” judicial, que le permite razonar sosegadamente su resolución en los cinco días siguientes, aun cuando no se trate de cuestiones de especial dificultad y complejidad. Por tanto, siempre que se suscite más de una cuestión procesal es posible una resolución escrita y en los cinco días siguientes a la finalización de la audiencia previa.

En una segunda interpretación la existencia de más de una cuestión no permite la resolución diferida. En todo caso, hay cuestiones que se han de resolver oralmente en la misma audiencia, pues la regla general es la resolución oral e inmediata en la audiencia previa y la excepción es la resolución posterior, que solo está prevista en los tres supuestos ya comentados. Por tanto, el artículo 4172 LEC lo único que prevé es que cuando pueda diferirse la resolución, ésta se efectúe en un mismo auto para todas las cuestiones no resueltas oralmente en el acto de la audiencia previa. Es decir, que no se dicten tres autos distintos, si son tres las cuestiones que se puede diferir.

Abogamos por esta segunda interpretación, al igual que la doctrina mayoritaria 26, puesto que la audiencia previa viene presidida por la oralidad y su finalidad fundamental es que aquello que puede ser resuelto oralmente y en la audiencia previa no hay necesidad de resolverlo por escrito y en un momento posterior.
      
3.4. La Impugnación de la Resolución Judicial.
      
Los artículos 414 a 430 LEC guardan silencio sobre el régimen de impugnación de las resoluciones adoptadas en la audiencia previa. Por tanto, y a falta de una regulación específica, debemos acudir a las disposiciones generales sobre los recursos, distinguiendo, eso sí, según la resolución se haya adoptado en forma oral u escrita.

Si la resolución es escrita, y pese al silencio legal, entiendo que será de aplicación el recurso de reposición (artículo 451 LEC) y si resuelve definitivamente la cuestión, el de apelación (artículo 4551 LEC). Por el contrario, si la resolución es oral, hay que decir que la poca costumbre, cuando menos en el ámbito civil, de adoptar resoluciones orales e inmediatas hace que, en la práctica se susciten indecisiones sobre el modo de impugnar la resolución que resuelve sobre las cuestiones procesales. Por ello, no es de extrañar la formulación de una “protesta” o incluso de un recurso de “reposición oral”.

Nuevamente, es preferible que el juez, como director del debate, “se anticipe” y pregunte a las partes si tienen o no la intención de impugnar la resolución, de modo que si las partes no manifiestan su intención, en interpretación del artículo 210 LEC, pueda declarar la firmeza. Por el contrario, si las partes, mediante cualquier fórmula manifiestan su disconformidad con la resolución, aun sin expresar propiamente un recurso, debe notificarse la resolución a la parte, y a partir de este día se inicia el cómputo para interponer el correspondiente recurso.

IV.- LA FUNCIÓN DELIMITADORA.

4.1. Introducción.
      
Siguiendo un orden legal es la tercera de las funciones atribuidas a la audiencia previa. A ella se refiere la Exposición de Motivos cuando indica que la audiencia previa está dirigida “a depurar el proceso y a fijar el objeto del debate” o, posteriormente, cuando indica 27.

Por tanto, constatada la inviabilidad del acuerdo y resueltas las cuestiones procésales, y si no lo impide la cuestión procesal suscitada, se pasará a la función delimitadora de los términos del debate, que ya tenía sus antecedentes en los anteriores escritos de replica y duplica del mayor cuantía (artículo 548 LEC 1881), en la comparecencia del menor cuantía (artículo 693, regla 2ª. LEC 1881) y también en el juicio de cognición (artículo 52 del Decreto de 21 de noviembre de 1952).

Se trata, como ya hemos dicho, de unas de las funciones en las que la regulación de los artículos 426 a 428 LEC contempla un mayor abanico de expectativas procésales y en las que la práctica judicial resulta muy heterogénea. Interesa ahora analizar, guardando paralelismo con lo razonado al abordar la función conciliadora, la actitud del juez ante la función delimitadora de los términos del debate y las razones que, a mi juicio, pueden coadyuvar a que dicha función despliegue todas sus potencialidades. O, cuando menos, que en la práctica forense se puedan cubrir unos mínimos que, en mi parecer, limitaría al posicionamiento ante documentos y dictámenes (artículo 4271 y 2 LEC), la fijación de los hechos controvertidos (artículo 4281 LEC) y la posibilidad de una segunda conciliación (artículo 4282 LEC).

4.2. El Juez ante la Delimitación de los Términos del Debate.
      
Acaso sea la función de la audiencia previa sobre la que existe mayor confusión doctrinal y mayor diversidad en la práctica forense. Desde aquellos jueces que observan cada una de las posibilidades en orden a concretar los alegatos de las partes (artículo 426 LEC), a posicionarse ante documentos y dictámenes (artículo 4271 y 2 LEC), a fijar los hechos controvertidos (artículo 4281 LEC) y ofrecer una segunda oportunidad de conciliación (artículo 4282 LEC) hasta, en el extremo opuesto, otros jueces que prácticamente prescinden de esta fase delimitadora y, una vez subsanados los defectos procésales, si los hubiera, dirigen la audiencia previa hacia la proposición y admisión de los medios de prueba (artículo 4291 LEC). A mi modo de ver ello se debe a tres factores concurrentes.

Un primer factor es la diversidad de funciones que se engloban bajo el enunciado de la delimitación de los términos debate en los artículos 426 y 428 LEC. En esta fase podemos encajar hasta doce expectativas procésales diferentes, a saber: 1ª. Alegaciones complementarias, que pueden servir para rebatir las alegaciones efectuadas por el demandado en su escrito de contestación a la demanda (artículo 4261 LEC); 2ª. Alegaciones aclaratorias, que pueden servir para precisar aspectos secundarios del alegato fáctico (artículo 4262 LEC); 3ª. Rectificar pretensiones en extremos secundarios (artículo 4262 LEC); 4ª. Formular pretensiones complementarias, con lo que se permite la ampliación del petitum de la demanda, y requerirá la conformidad de la parte demandada (artículo 4263 LEC); 5ª. Alegación de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, que deberá articularse a través del denominado “escrito de ampliación de hechos” (artículos. 4264 y 286 LEC); 6ª. Presentación de documentos (en vista de alegaciones complementarias, aclaratorias o pretensiones complementarias) (artículo 4265 LEC); 7ª. Requerimiento aclaratorio por parte del juzgador (artículo 4266 LEC); 8ª. Posicionamiento ante documentos y dictámenes (artículo 4271 y 2 LEC); 9ª. Aportación de dictamen a raíz de alegaciones complementarias, aclaratorias y pretensiones complementarias (artículo 4273 LEC); 10ª. Solicitud de la designación judicial de perito, también en el mismo supuesto que el artículo 4273 LEC (artículo 4274 LEC); 11ª. Fijación de hechos controvertidos (artículo 4281 LEC); 12ª. Posibilidad de nueva conciliación (artículo 4282 LEC).

Un segundo factor que coadyuva a la confusión es el carácter novedoso y excepcional o poco frecuente, unas veces, y el carácter eventual, otras veces, de muchas de estas expectativas procésales. Por una parte, no existía, vigente la LEC de 1881, un trámite equivalente a la necesidad de pronunciarse o posicionarse sobre los documentos o dictámenes aportados de adverso, que se introduce como novedad en la LEC 2000 con la finalidad de reforzar la fuerza probatoria de documentos y dictámenes y evitar, de este modo, eventuales impugnaciones posteriores. Como tampoco existía la posibilidad del requerimiento aclaratorio previsto en el artículo 4266 LEC y que otorga al juez unas amplias facultades en orden a depurar y precisar los alegatos fácticos de las partes, hasta el punto de articular una ficta confesio, caso de negativa a atender el requerimiento judicial.

Por otra parte, no es frecuente la invocación de alegaciones complementarias o aclaratorias en la audiencia previa, lo cual, exige una labor de concreción jurisprudencial, a fin de deslindar las nociones de alegaciones fundamentales, propias de los escritos rectores del proceso, de la noción de alegación complementaria o aclaratoria, admisibles en esta fase de la audiencia previa.

Y un último factor de confusión es la inercia histórica que, a menudo, impide descubrir la potencialidad de todas las expectativas procésales que se contienen en esta fase procesal, pues la práctica forense, vigente la LEC de 1881, y no obstante la previsión legal de concreción de los hechos y de fijación de hechos sobre los que existiere disconformidad, así como la previsión de puntualizar, aclarar y precisar los términos del debate (artículo 692 regla 2ª. LEC 1881), lo cierto es que apenas se daba cumplimiento a tal función 28 o, más bien la convertía en una “fórmula rituaria” 29.

4.3. Razones para Aprovechar las Potencialidades de la Función Delimitadora.
      
Existen razones suficientes para explotar las diversas expectativas procésales que contemplan los artículos 426 a 428 LEC y que podemos agrupar:

1ª. La pluralidad de precisiones “alegatorias” y su relevancia en orden a concretar los alegatos iniciales de las partes, esto es, a “la fijación del objeto procesal” 30. Para ello será preciso, como ya se dicho, una labor jurisprudencial que ayude a precisar las nociones de alegaciones complementarias, aclaratorias 31 y rectificadoras, así como las pretensiones complementarias 32. Con ello se podrá determinar de modo definitivo la controversia, sin necesidad de retrotraer las actuaciones, y preparar la fijación de los hechos controvertidos y la proposición y admisión de prueba.

2ª. La utilidad del posicionamiento sobre documentos y dictámenes. Ante todo debe precisarse que no se trata de un posicionamiento sobre los documentos procésales del artículo 264 LEC (poderes, documentos que acrediten la representación o el valor de la cosa litigiosa), sino de los documentos materiales del artículo 2651 LEC, es decir, de los documentos en que la parte funda su derecho a la tutela judicial efectiva.
Y respecto de los dictámenes el posicionamiento se extiende tanto a los dictámenes a instancia de parte como a los informes elaborados por profesionales de la investigación privada 33 (artículo 2651, párrafo quinto de la LEC) (por imperativo del artículo 4272 LEC). En la práctica, el posicionamiento sobre documentos admite una doble posibilidad, bien limitada al reconocimiento del documento, esto es, la manifestación a favor o en contra de su contenido, bien la referida a la impugnación del documento, tanto en lo relativo a su falsedad como a su autenticidad.

En todo caso, no debemos olvidar que el posicionamiento sobre documentos tiene trascendencia a efectos probatorios, puesto que la LEC otorga validez, como regla general, al documento no impugnado (artículo 267 LEC para los documentos públicos y artículo 268 LEC para los documentos privados).

Respecto de los dictámenes en los que las partes aporten para apoyar sus pretensiones, el artículo 4272 LEC permite tres posibilidades: admisión, contradicción y ampliación de los extremos en ellos contenidos. Obviamente la admisión del dictamen es la posición más excepcional. La contradicción puede consistir en rebatir oralmente las conclusiones del dictamen. Y, finalmente, la ampliación de extremo en que la parte contraria puede solicitar su deseo de ampliación de los extremos del debate.

Ello no obstante, en la práctica el posicionamiento ante documentos y dictámenes se ha reducido bien a la manifestación de no impugnación del documento o del dictamen  –o lo que es lo mismo, al reconocimiento de su autenticidad–, bien a la manifestación de disconformidad con el contenido del documento o del dictamen, lo cual significa trasladar la cuestión a una fase distinta, es decir, a la valoración del material probatorio que deberá efectuarse en sentencia.

3ª. La relevancia de la fijación de los hechos controvertidos como presupuesto del juicio de admisión de los medios de prueba 34. Se trata de fijar los hechos sobre los que exista disconformidad y aquellos sobre los que se proyecte la disconformidad de las partes. Y ello con la finalidad de delimitar el thema probandi. De manera que tras la fijación de hechos controvertidos quedarán delimitados dos grupos fácticos: hechos sobre los que existe disconformidad y que deberán ser objeto de prueba, y hechos sobre los que hay conformidad y que están exentos de prueba (artículo 2813 LEC). Lógicamente también estarán exentos de prueba los hechos notorios (artículo 2814 LEC) y los favorecidos por una presunción.

Como he referido anteriormente, no existe una práctica uniforme. Partiendo de la inexistencia de cuestiones procesales o, una vez resueltas las mismas, podemos encontrar varias actitudes. Una primera es la de aquellos jueces que prefieren que sean las partes que fijen sus hechos controvertidos, para después de tal fijación, intentar el inicio del acuerdo sobre la base de los que las partes estiman controvertido. Una segunda actitud es la de aquellos jueces que, tras fijar las partes los hechos controvertidos, “dan su visión” de los hechos controvertidos, a modo de resumen y a veces completando la fijación de las partes para intentar una conciliación. Y, en fin, tampoco falta la perspectiva, poco frecuente, del juez que centra él mismo el tema litigioso, indicando a veces incluso los hechos que deberá probar cada parte.

En todo caso, no puede admitirse que la fijación de hechos se convierta en un nuevo y extemporáneo trámite de alegaciones, sino que su función es o bien de preparación de la prueba, o bien incluso de evitación, cuando las únicas pruebas propuestas sean pericial y documental y no se haya solicitado presencia de peritos o no se hayan impugnado documentos (artículo 4298 LEC).

4.ª) La posibilidad de una segunda oportunidad conciliadora. No son pocos los autores que han defendido que la verdadera posibilidad de conciliar se sitúa precisamente en este segundo momento, pues la conciliación requiere previamente que aparezcan perfectamente delimitados los términos de la controversia, los hechos controvertidos, a fin que las partes puedan acercar sus posturas en aras a una transacción que ponga fin al proceso 35. Incluso algunos defienden que de lege ferenda la conciliación puede producirse en cualquier momento del proceso, no solamente en la audiencia previa 36.
      
V.- LA FUNCIÓN PROBATORIA.
      
5.1. Introducción.                
      
Cierra la audiencia previa la función probatoria, más exactamente, la función de proposición y admisión de prueba, que normalmente llevará aparejado el señalamiento del acto del juicio, con la única salvedad ya apuntada del artículo 4298 LEC –únicas pruebas previstas sean la documental y la pericial y no se hubieran impugnado los documentos o no se hubiera solicitado la presencia de los peritos–.

Ni que decir tiene que se trata de una fase fundamental, no sólo de la audiencia previa, sino también del proceso, puesto que la prueba, en cuanto actividad desplegada por las partes en orden a la convicción judicial sobre los hechos controvertidos 37, se propone por las partes en este acto y debe admitirse o inadmitirse por el juez en este mismo acto.

No debemos olvidar que el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes (artículo 242 CE) comporta, en reiterada interpretación del TC, el derecho a la proposición de los medios de prueba, a la admisión de los medios pertinentes –o, cuando menos, que la inadmisión sea motivada–, a la práctica de la prueba admitida y a la valoración de la prueba practicada 38. Y dos de estos contenidos, la proposición y la inadmisión, tienen lugar en la fase de la audiencia previa.

De ahí que nos ocupemos de las repercusiones de la oralidad en la proposición y admisión de los medios de prueba, el juicio sobre la admisión o inadmisión de los mismos y la novedosa facultad recogida en el artículo 4291 II y III LEC, aspectos todos ellos que al desarrollarse de forma oral han comportado cambios de hábitos en la práctica forense de letrados y jueces.
      
5.2. La Oralidad en la Proposición y Admisión de la Prueba.
      
En la audiencia previa, una vez desaparecida la solicitud del recibimiento del juicio a prueba, puesto que el proceso se abrirá a prueba en virtud del impulso de oficio (artículo 4291 LEC), las partes deberán efectuar la proposición oral de los medios de prueba y el juez decidir oralmente sobre su admisión o inadmisión.

Como hemos tenido ocasión de indicar en otro lugar 39, la oralidad en la proposición y admisión de la prueba ofrece considerables ventajas, y entre ellas:

1ª. La facultad del juez de preguntar al Letrado sobre la finalidad de una prueba, cuya admisibilidad en principio resulta discutible o sobre su relación con alguno de los hechos controvertidos. A veces puede suceder que, una vez propuesta la prueba, el juez dude sobre la admisión o la inadmisión de la misma no tanto por ser impertinente o inútil, sino por no alcanzar a comprender la finalidad o el objetivo del medio de prueba propuesto. En estos casos, el simple requerimiento oral al Letrado para que aclare la finalidad y objetivo del medio de prueba propuesto puede facilitar la formación del juicio sobre la admisión o inadmisión de la prueba.

2ª. La facultad del juez de requerir algún dato que pueda ayudar a formar el juicio de admisión, por ejemplo, la relación del testigo propuesto con el thema probandi. Ordinariamente el Letrado en el momento de proposición de los medios de prueba suele referir el nombre y apellidos de uno o más testigos cuya declaración le interesa (artículo 3621 LEC), sin especificar la relación que el testigo propuesto guarda con el juicio o con los hechos controvertidos. En alguna ocasión, tal vez, el testigo haya sido nombrado en los escritos de alegaciones.

Ahora bien, resulta sumamente difícil formar el juicio sobre la admisión o inadmisión del interrogatorio de testigos cuando se desconoce la vinculación del testigo con el juicio o lo que va a ser objeto del interrogatorio del testigo. En estos casos puede resultar útil, incluso oportuno y necesario, que el juez pregunte directamente por el vínculo del testigo con el juicio.

3ª. La facultad del juez de efectuar la indicación de insuficiencia probatoria (artículo 4291 II y III LEC). Dispone el artículo 4291, II y III LEC que el juez, al advertir la insuficiencia de los medios de prueba propuestos “lo pondrá de manifiesto a las partes”.

Aun cuando no esté previsto legalmente, dada la parquedad del artículo 4291 II y III LEC, entiendo que la oralidad permite un “breve contradictorio” entre las partes con un contenido muy variado. En efecto, y a la vista de la indicación del tribunal sobre la insuficiencia de la prueba propuesta, podría existir un sucinto trámite oral y contradictorio entre todas las partes personadas con el siguiente contenido: a) Mostrar la conformidad o disconformidad con la indicación efectuada por el juez; b) Indicar los concretos medios de prueba propuestos que, a juicio de la parte, servirán para desvirtuar la insuficiencia puesta de manifiesto por el juez; c) Manifestar que la indicación no resulta ajustada a la vista de las pruebas (documentales y dictámenes periciales) ya aportadas en los escritos iniciales; d) Indicar que la prueba propuesta por el juez para remediar la insuficiencia probatoria no arrojará el resultado buscado y proponer un medio de prueba distinto del sugerido por el juez 40.

Aun sin desconocer las ventajas de la oralidad, no puede ignorarse que, tal como sucede en la práctica forense, en los procesos donde la proposición de los medios de prueba es extensa 41, puede ser útil proporcionar una nota por escrito con los medios de prueba propuestos, a efectos de facilitar el juicio sobre admisión o inadmisión, y sin que ello signifique en ningún caso obviar que la proposición debe efectuarse oralmente.

5.3. El Juicio sobre la Admisión de los Medios de Prueba Propuestos.
      
Si bien es cierto que en un proceso civil inspirado en los principios dispositivo y de aportación de parte, erróneamente recogido como principio de justicia rogada en el artículo 216 LEC, el protagonismo de la actividad probatoria recae en las partes, y a ellas corresponde la proposición de los medios de prueba, no es menos cierto que es fundamental la actividad del juez en orden a la admisión o inadmisión de los medios de prueba propuestos.

Puede ser conveniente profundizar en el régimen jurídico del juicio sobre la admisibilidad de la prueba, a la luz de las disposiciones generales sobre la prueba en la Ley 1/2000, de 7 de enero, y particularmente de las exigencias derivadas de la oralidad y de la inmediación, atendiendo, entre otras, a las siguientes premisas:

1ª. Su naturaleza jurídica, puesto que la resolución judicial admitiendo o denegando los medios de prueba no es simplemente una facultad judicial, sino un deber judicial. El juez no puede dejar de pronunciarse sobre los medios de prueba propuestos.

2ª. Los presupuestos de su ejercicio, esto es, la proposición de los medios de prueba por las partes y la fijación de los hechos controvertidos. Sin proposición de medios de prueba, y salvedad de los procesos especiales no dispositivos (artículo 7521 II LEC), no se puede acordar la práctica de la prueba. Sin la fijación de los hechos controvertidos (artículo 4281 LEC), el juicio sobre la admisión de los medios de prueba, aun siendo posible, puede conducir a la admisión de pruebas inútiles, en cuanto versen sobre hechos admitidos o no controvertidos.

3ª. Los parámetros legales de admisión de los medios de prueba, esto es, la pertinencia, la utilidad y la licitud (artículo 283 LEC), procurando deslindar conceptualmente las tres nociones, a menudo confundidas, especialmente en orden a motivar una decisión de inadmisión de medios de prueba.

4ª. Los caracteres de la resolución judicial sobre la admisión o inadmisión. Se trata, resumidamente, de una resolución (a) oral, puesto que tiene lugar en un acto presidido por tal principio; (b) individualizada, pues debe recaer sobre cada uno de los medios de prueba propuestos (artículo 284 LEC); (c) motivada, de manera particular cuando es de inadmisión de la prueba propuesta, pues con ello se satisfacen las exigencias del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (artículo 242 CE); (d) expresa, pues debe recaer una resolución de admisión o inadmisión, sin que quepa diferir el pronunciamiento a una fase posterior; y, finalmente, (e) recurrible, puesto que contra dicha resolución el legislador ha articulado un recurso de reposición oral (artículo 2852 LEC).

5ª. El alcance de la máxima pro probatione 42, en cuanto pauta que debe presidir la actuación judicial, pues siguiendo la doctrina constitucional, es preferible “incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación” 43.

En el orden práctico, la necesidad de efectuar oral e instantáneamente el juicio sobre la admisión de los medios de prueba propuestos requiere por parte del juez una mayor destreza respecto a la aplicación de los criterios o parámetros de pertinencia y utilidad -que son los normalmente utilizados- y la necesidad de motivar, siquiera de modo sucinto pero suficiente, los motivos de la inadmisión.
      
5.4. La Facultad Judicial de Integración Probatoria (artículo 4291, II y III LEC).
      
Esta novedosa facultad, probablemente introducida en compensación por la pérdida del poder del juez en fase de diligencias finales 44, también exige profundizar en su régimen jurídico, para lo cual podemos articular, entre otras, las siguientes premisas:

1ª. Naturaleza jurídica: no obstante los términos imperativos de artículo 4291 II y III LEC (“[...] lo pondrá de manifiesto a las partes [...]”) entendemos que el citado articulo confiere al juez una facultad y no un deber 45, entre otras razones, porque no corresponde al juez efectuar un juicio sobre la suficiencia de la prueba propuesta -por otra parte, jurídicamente inexigible-, sino, en su caso, indicar la eventual insuficiencia de la propuesta.

2ª. Presupuestos: actividad probatoria por la parte y respeto a la legalidad probatoria. El juez no puede hacer uso de la facultad del artículo 4291 II LEC si las partes no han observado la carga de proponer los medios de prueba, pues tal facultad se dirige a paliar la insuficiencia de la prueba propuesta, y no la inexistencia de la misma 46. Por otra parte, al hacer uso de tal facultad el juez debe observar las normas de la legalidad probatoria, de tal manera que no se podrán proponer pruebas que hayan ya precluido.

3ª. Contenido: el artículo 4291 II LEC ofrece una doble facultad de indicación y de propuesta. Se ofrece al juez la facultad de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta, indicando el concreto hecho o hechos que pueden verse afectados por la misma y, además, se ofrece la facultad de proponer la prueba oportuna para paliar tal insuficiencia que, en todo caso, deberá ser asumida por alguna de las partes (artículo 4291 III LEC).

4ª. Límites: La iniciativa probatoria de oficio que comporta la facultad del artículo 4291 II LEC debe respetar los límites ya señalados por la doctrina 47 y, en concreto, la imposibilidad por parte del juez de introducir hechos distintos de los alegados por las partes y la imposibilidad de utilizar fuentes de prueba distintas de las obrantes en las actuaciones.

6ª. Garantías: La prueba practicada a raíz de la indicación de insuficiencia probatoria, al igual que cualquier otra prueba, deberá respetar la garantía de la contradicción en su práctica.

7ª. Impugnación: Si bien no es posible articular un recurso contra la indicación de insuficiencia probatoria, por no ser propiamente una resolución judicial, será, por el contrario posible, interponer un recurso de reposición oral, de modo análogo al previsto en el artículo 285 LEC, contra la resolución judicial que admite una prueba, una vez las partes hayan completado o modificado sus proposiciones iniciales de prueba.

A reserva de un estudio más profundo, interesa aquí destacar dos ideas fundamentales. La primera es que la facultad del artículo 4291 II LEC no constituye una excepción o matización del principio dispositivo, sino en todo caso del principio de aportación de parte 48, pues la facultad conferida al juez por dicho artículo afecta a la prueba y en ningún caso el juez al amparo de dicha facultad puede introducir hechos no alegados por las partes, pues corresponde exclusivamente a las partes delimitar el objeto del proceso. La segunda es que la facultad del artículo 4291 II LEC no quiebra la imparcialidad judicial, pues el juez en el momento de efectuar la indicación de insuficiencia probatoria ignora a cual de las partes va a beneficiar o perjudicar tal indicación.
      
5.5. La Impugnación de la Resolución Judicial.

La posibilidad de impugnar la resolución judicial sobre la admisión o inamdisión de la prueba (artículo 285 LEC), limitada bajo la vigencia de la LEC de 1881 a la resolución sobre inadmisión (artículo 567 LEC 1881), debe acogerse favorablemente. Sin ignorar los argumentos de quienes sostienen que la admisión de una prueba no comporta perjuicio alguno, estimamos de más sólida opinión el parecer de quienes sostienen que la admisión de medios impertinentes o inútiles, sobre encarecer y dilatar el proceso, puede introducir material probatorio que, a la postre, se revela como perturbador para la resolución final.

Como hemos apuntado ya en otro lugar 49, este recurso de reposición u otro medio de impugnación 50, que algún autor ha calificado de “anómalo y extraño” 51, permite y ofrece indudables ventajas: 1) La interposición, substanciación y resolución es oral, finalizando la fase de proposición de prueba, con la admisión o inadmisión de todos los medios de prueba y resueltos los recursos legalmente conferidos a las partes, cuando menos en el juicio ordinario; 2) Permite a la parte que el juez reconsidere, en el momento de la proposición de prueba, la denegación de algún medio de prueba, y de estimarse el recurso contra la inadmisión de un medio, se podrá acordar su práctica conjuntamente con los demás medios de prueba ya admitidos. 3) Precisamente la oralidad en la substanciación y la inmediatez en la resolución que le distinguen del recurso de reposición previsto en el artículos 451 y ss. LEC facilitan que la fase de proposición y admisión de los medios de prueba aparezca ya cerrada en la audiencia previa en el juicio ordinario y en la vista en el juicio verbal, y sin perjuicio de los recursos que la parte pueda hacer valer en la segunda instancia o en instancias superiores.

VI. CONCLUSIONES.

1.ª El grado de aplicación práctica de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, puede partir del cumplimiento práctico de las funciones (conciliadora, saneadora, delimitadora de los términos del debate, y de proposición y de admisión de prueba) de la audiencia previa, que constituye no solamente uno de los pilares del juicio ordinario, sino una de las apuestas más decididas de la LEC por la pluralidad y trascendencia de las funciones que se concentran en dicha fase.

2.ª Un diagnóstico inicial me permite afirmar que la aplicación práctica de las funciones o finalidades de la audiencia previa no es homogénea: existe una práctica habitual de las funciones saneadora y de proposición y admisión de prueba, y una práctica heterogénea y variada -en alguna ocasión, también inexistente- respecto de las funciones conciliadora y delimitadora de los términos del debate.

3ª. Tengo la convicción que para que la audiencia previa pueda desplegar todas sus potencialidades y las partes vean satisfechas sus expectativas procesales es imprescindible una presencia activa y directiva del juez en dicha fase procesal.

4ª. Un desideratum es la necesidad de fijar el “mínimo común denominador” de la audiencia previa, esto es, aquellas fases o expectativas procesales que deben ser cumplidas en todo caso y que son las siguientes: a) La constatación de las posibilidades de un acuerdo; b) La resolución de todas las cuestiones procesales; c) La fijación de los hechos controvertidos; d) La proposición y admisión de los medios de prueba; e) El señalamiento de la fecha del juicio y f) La entrega de una copia del DVD a los letrados de las partes.

5ª. La perspectiva judicial ante la conciliación es muy variada, oscilando desde posturas pasivas o formales hasta posturas más directivas. En todo caso, y dentro del marco legal del artículo 415.1 LEC, la actuación judicial vendrá condicionada por la previa actitud de los letrados, pues el juez no puede “provocar” una conciliación contra la voluntad de los letrados, y sólo puede “facilitarla" si hay una predisposición favorable.

6ª. La conciliación intraprocesal en el proceso civil tiene escaso éxito práctico. Ello se debe a una diversidad de factores, y entre ellos la parquedad legislativa, la inercia histórica, los prejuicios de jueces y letrados, las materias objeto de conciliación y la propia noción de conciliación.

7ª. En la audiencia previa se da cumplimiento a la función saneadora del proceso. Su correcto ejercicio exige deslindar las cuestiones previas, que se deberán resolver en sentencia, de las cuestiones procesales, que deben quedar resueltas en la audiencia previa. En los supuestos en que se plantea una única cuestión procesal, ésta se resolverá de forma oral –salvo los supuestos legales de resolución escrita y diferida, que son el litisconsorcio (artículo 4202 LEC); la litispendencia o cosa juzgada (artículo 4203 LEC) y la inadecuación de procedimiento por razón de la materia (artículo 4233 LEC)–, motivada y contradictoria. En los supuestos de pluralidad de cuestiones procesales, es necesario fijar un orden lógico y racional para su resolución.

8ª. La perspectiva judicial ante la función delimitadora de los términos del debate es variada debido a la diversidad de expectativas procesales, su carácter novedoso y, a menudo, eventual y la inercia histórica. En todo caso, es preferible garantizar un mínimo común denominador, de modo que se de cumplimiento al posicionamiento ante documentos y dictámenes, a la fijación de los hechos controvertidos y la segunda oportunidad de conciliación.

9ª. En la audiencia previa se da cumplimiento a la proposición y admisión de prueba. Es necesario, dada la oralidad que inspira dicha fase, profundizar en el régimen jurídico del juicio sobre la admisión de los medios de prueba propuestos. Igualmente es necesario perfilar el régimen jurídico de la novedosa facultad judicial de integración probatoria (artículo 4291 II y III LEC), que permite poner de manifiesto la insuficiencia de los medios de prueba propuestos e incluso sugerir alguno de ellos para paliar tal insuficiencia.

I. Introducción.

II. La Función conciliadora.

III. La función saneadora.

IV. La función delimintadora.

V. La función probatoria.

VI. Conclusiones.