I. Generalidades.

La globalización que experimenta la humanidad es consecuencia de los avances agigantados de la tecnología, sobre todo en las comunicaciones, en donde el Internet es indiscutiblemente la herramienta de mayor comunicación mundial. Y es gracias al Internet, que nació una nueva forma de comerciar (el comercio electrónico), debido a los bajos costos y a la amplitud del mercado disponible, ya que se puede comerciar con todo el mundo, lo que impactará, desde luego en las instituciones del Derecho Mercantil, y revolucionará la actividad económica en general.

Es decir, el contrato electrónico es la manera actual de comerciar, acortando tiempo y distancias con relación al comercio tradicional, y trayendo consigo implicaciones jurídicas en su espatructura, lo que requiere establecer reglas y conceptos claros, para lo cual es necesario analizar detenidamente el contrato electrónico, de donde proviene y cuáles son sus particularidades.

La premisa de la que debemos partir, para entender lo que es un contrato electrónico, es justamente la de establecer qué es un contrato.

Y al respecto podemos decir jurídicamente que un contrato "Es una fuente de obligación". Nuestro Código Civil, no define que son las obligaciones, pero la doctrina la ha definido diciendo que "Es un lazo de derecho, en virtud del cual una persona queda comprometida respecto de otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa" 1.

1.1. Fuentes de las Obligaciones.

Es aquí donde entran los contratos, que son una de las fuentes o causa que generan las obligaciones, es decir, que en razón de un contrato las personas se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa, así lo consagra nuestro Código Civil en su artículo 1480 de acuerdo al cual “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de Entonces, aplicando este artículo a los contratos electrónicos, podemos decir, que el momento en que las dos voluntades oferente-aceptante se conciertan, nace jurídicamente un contrato y por ende una obligación recíproca para las partes” 2.

"Puede decirse que es la voluntad del hombre la única fuente de las obligaciones, y que esa voluntad se manifiesta con la concurrencia de dos, como en los contratos [...]” 3.

Ahora, siendo los contratos una de las fuentes de las obligaciones, es necesario acudir a su definición legal, que se encuentra consagrada en el Art. 1481 de nuestro Código Civil que dice: "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas" 4.

Analizando doctrinariamente este artículo el tratadista colombiano Fernando Vélez nos dice: "La palabra convención se deriva de venire cum, encontrarse, reunirse, porque efectivamente la convención o contrato, palabras sinónimas de acuerdo a este artículo, es el resultado del acuerdo de dos o más personas para crear alguna obligación o para extinguir o modificar una preexistente. En suma: el contrato crea o extingue obligaciones"; y continúa el maestro Vélez diciendo: "Que convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico, y contrato, la convención en que una o muchas personas se obligan respecto de otra u otras a una prestación cualquiera. De aquí que todo contrato sea una convención, y que toda convención no sea un contrato, aunque surta efectos civiles" 5.

Desarrollando la definición de contrato, que nos trae nuestro Código Civil tenemos que el contrato es "Un acto deliberado de la voluntad, porque de lo contrario faltaría el consentimiento, acto que debe manifestarse de palabra o por escrito para que se sepa sobre que versa el consentimiento. Acto por el cual una parte se obliga para con otra, porque todo contrato requiere dos personas por lo menos: una que se obliga y otra que acepta la obligación; pues una persona no puede obligarse para consigo misma, ni puede conferirse un derecho sin que haya quien lo acepte. Desde que haya quien se obligue y quien acepte la obligación, que establecido el lazo jurídico que no permite hacer a quienes liga, sino lo que hayan convenido o acordado. Se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque para que haya obligación y por consiguiente contrato, es necesario que de éste resulte un efecto jurídico, el cual puede ser: o que el obligado lo sea a dar algo, o a hacer algo, o a no hacer algo. De modo que entre la obligación de dar, y las otras dos de hacer o no hacer, hay esta diferencia esencial, en la de dar se transmite el dominio de una cosa o uno de los atributos de éste; la de hacer impone la ejecución de algo por el deudor; la de no hacer, que éste se abstenga de ejecutar algo. Las partes de un contrato o los contratantes tienen que ser por lo menos dos, para que puedan ligarse entre sí; y pueden ser muchos sin que sea preciso que los unos queden obligados respecto de los otros, o que unos contraigan obligaciones y otros adquieran derechos, pues pueden ser mutuamente acreedores y deudores, y esto es lo común en los contratos" 6.

En cuanto a la clasificación de los contratos, el Código Civil es taxativo, y comprende a los contratos: unilaterales y bilaterales; gratuitos y onerosos que se subdividen en conmutativos y aleatorios; principales y accesorios; reales, solemnes y consensuales.

1.2. Cosas que Deben Distinguirse en los Contratos.

Todo contrato lleva incurso cosas que lo distinguen y sin las cuales degenerarían en algo diferente de acuerdo a su especie.

Nuestro Código Civil, en su Art. 1487 dice: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no se produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales" 7.

En síntesis, en los contratos hay cosas esenciales, aquéllas sin las cuales no pueden existir; cosas naturales, aquellas que se sobrentienden a pesar del silencio de las partes, y accidentales, aquéllas que se agregan mediante cláusulas especiales.

II. DEFINICIÓN DE CONTRATO ELECTRÓNICO.

Como punto de partida es necesario definir lo que es contrato electrónico, para ello tomamos la definición que da el Dr. Dávara quien dice: "Contrato electrónico es aquel que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene, o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo" 8. Podemos decir, entonces, de acuerdo al análisis de la definición, que estamos frente a un contrato electrónico cuando se ponen de acuerdo dos o más personas sobre una declaración de voluntades en común, tendientes a reglar sus derechos, a través de un medio computarizado. Es decir, que la voluntad de contratar se manifiesta a través de una computadora.

2.1. Naturaleza del Contrato Electrónico.

De acuerdo a las concepciones jurídicas establecidas, podemos decir que el contrato electrónico es en sí un Contrato Atípico (de adhesión), ya que en él, quien recibe la oferta de venta, solo se limita a aceptar o a rechazar la oferta, sin posibilidad de sugerir siquiera, modificación alguna a los términos del contrato.
Un fallo de la Corte de Justicia Argentina ha dicho: "Son contratos de adhesión aquellos cuyo clausulado general es predispuesto, es decir, redactado previamente por uno de los contratantes para regular uniformemente determinadas relaciones convencionales sin que el predisponerte admita discusión alguna".

El contrato electrónico en sí, es un contrato de adhesión, debido a la disparidad de condiciones entre las partes, determinada principalmente, por que una está dotada de una fuerza particular o especial que impone sus condicionamientos a otra que no la tiene, en el sentido de "lo tomas o lo dejas", quedándole a quien recibe la oferta aceptarla o rechazarla, es decir adherirse o no, sin poder exponer sus criterios en cuanto al contenido del contrato, que no admite discusión alguna. "El contrato de adhesión requiere que el predisponente goce de un monopolio u oligopolio que prive al adherente de toda posibilidad de discusión, lo cual constituye su característica" 9.

El contrato electrónico es un contrato de adhesión, es decir que las condiciones se encuentran establecidas con anterioridad por el proponente; y al consumidor o co-contratante solo le queda aceptar o no, ya que no puede cambiar las condiciones. Los contratos de adhesión se encuentran determinados en la legislación ecuatoriana en el Art. 3 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor que dice: "Contrato de Adhesión. Es aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor a través de contratos impresos o en formularios sin que el consumidor, para celebrarlo, haya discutido su contenido" 10.

Es necesario destacar, que en los contratos electrónicos, las condiciones o cláusulas predispuestas, no siempre se hallan incluidas en el mismo contrato, sino que se encuentran el otro vínculo al cual hay que acudir si se las desea revisar; o si están incluidas, aparecen en letra menuda que quien recibe la oferta difícilmente las lee, por lo que es difícil determinar hasta que punto debe tenerse al adherente como informado debidamente de las condiciones así difundidas.

Por ello debe existir en el contrato electrónico, mayor reciprocidad de intereses para las dos partes, tener un objetivo compatible, y manejarse según el principio de la contratación de buena fe, existiendo un equilibrio en las contraprestaciones, y en fin, interpretando siempre las dudas a favor del consumidor.

2.2. Elementos del Contrato Electrónico.

Los elementos del contrato electrónico, son los mismos de todo contrato, que se rige por nuestra ley, y que solo si cumple con estos elementos será considerado válido, estos son: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto lícito y causa lícita, que son enumerados taxativamente en nuestro Código Civil en su Art. 1488, que dice:

"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicios; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y, 4. Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poder obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" 11.

A continuación analizaremos cada uno de los elementos de los contratos, aplicándolos al aspecto electrónico:

a) Capacidad. Referente a este elemento de los contratos, el último inciso del Art. 1488 de nuestro Código Civil, nos dice: "La capacidad legal de una persona, consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" 12.

La doctrina ha definido a la capacidad como "La aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma" 13.

La capacidad es el primero de los elementos constitutivos de todo contrato; cualquiera sea su naturaleza, real, solemne, consensual, unilateral o bilateral, sin capacidad de ambas partes no se podría dar lugar al nacimiento de obligaciones.

La regla general es que todas las personas son capaces y constituye el estado ordinario de las personas; la ley presume que todo sujeto, por ser persona es capaz, y es esto se refleja en el Art. 1489 de nuestra norma civil sustantiva que dice: "Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces" 14.

Puede decirse entonces que: "La capacidad para obligarse es la regla general, y la incapacidad la excepción, excepción que no puede resultar sino de un precepto legal" 15. Y el fundamento legal que detalla las incapacidades es el Art. 1490 del Código Civil: "Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.

Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

Además, de estas incapacidades hay particulares otras, que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos 16.

La ley ha dividido en consecuencia a los incapaces para contraer derechos y obligaciones en tres grupos: absolutos, relativos y particulares.

b) Incapacidad Absoluta. "La incapacidad absoluta es la más grave de todas: implica falta de consentimiento, puesto que no pueden darlo, o impúberes o dementes que no saben lo que hacen, o sordomudos que, no pudiéndose dar a entender de palabra o por escrito no es posible saber lo que quieren. Esta incapacidad tiene por causa, puede decirse, la imposibilidad de consentir, aunque respecto de los impúberes sea un poco exagerada" 17. A las incapacidades absolutas, la doctrina las ha llamado también "incapacidades naturales" porque provienen de causas físicas que la ley sólo se limita a reconocer. De aquí que las incapacidades absolutas que se fundan en razones de orden público, no puedan subsanarse.

c) Incapacidad Relativa. "Las incapacidades relativas, que llamamos legales, se refieren a personas hábiles por naturaleza, puesto que tienen el uso de su razón y pueden comprender lo que les conviene o perjudica" 18. Las establece la ley por causas especiales como son los menores adultos, los interdictos, y las personas jurídicas, que necesitan de representante legal para poder ejercer sus derechos y adquirir obligaciones. Son también llamadas incapacidades de protección porque son creaciones del legislador para proteger a determinadas personas o determinados patrimonios.

d) Incapacidades Particulares. A más de las incapacidades absolutas y relativas, hay otras a las que alude el inciso cuarto del Art. 1490 de nuestro Código Civil, que son las incapacidades particulares o especiales, y que como su nombre lo indica, ya no inhabilitan a la persona afectada por ellas para la totalidad de aptitudes jurídicas, sino en ciertos y determinados actos, los que el legislador prohíbe, los que una persona no puede ejecutar en forma alguna, y que "tiene como base evitar algún perjuicio en casos en que éste se originaría de omisiones de la ley” 19.

Ejemplos de incapacidades particulares serían: los cónyuges en los contratos de compraventa, el empleado público que quiera comprar bienes que se vendan por su ministerio, la de los guardadores con sus pupilos, etc. Consecuentemente, y aplicándolo al ámbito del contrato electrónico se concluye que todos los que son incapaces para contratar en el campo regular, lo serán también para el aspecto electrónico, dentro de nuestras fronteras.

El problema de la contratación electrónica, en cuanto a capacidad, estriba, en que es difícil constatar la capacidad del co-contratante, ya que puede ser de alguien que esté sujeto a leyes diferentes a la nuestra, por lo que la localización exacta de los contratantes debe ser necesaria antes de contratar electrónicamente, lo que constituye un fenómeno geográfico ilimitado, dada la posibilidad de contratar con alguien que puede estar situado en un país distante del mundo con legislación distinta.

e) Consentimiento. "La palabra consentimiento, consensus, viene de cum y de sentire: sentire cum alio. Efectivamente el consentimiento es el acuerdo de dos o más personas sobre una misma cosa: es el resultado de dos o más voluntades que se unen. Por lo mismo, el consentimiento es necesariamente bilateral, a diferencia de la voluntad que es acto unilateral. Una persona puede querer sola, pero no puede consentir sola, porque el consentimiento es el concurso de voluntades" 20.

En síntesis, para que exista el vínculo jurídico entre los contratantes, es preciso que éstos consientan en dicho acto, porque el acuerdo que constituye el consentimiento, se tiene cuando las voluntades se unen.

El concurso de voluntades se logra, cuando por una parte existe la oferta y por otra la aceptación de esa oferta, pero este consentimiento exige el conocimiento cabal de lo que se hace, y debe ser voluntario no forzado. Es por ello que nuestra legislación ha determinado, que el consentimiento no será valido si se encuentra viciado o afectado por error, fuerza o dolo, así lo consagra el Art. 1494, que dice: "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo" 21.

Puede faltar el consentimiento, o porque se ignora la verdad de las cosas, como en el error y el dolo, o porque aunque se conocen, se carezca de libertad para resolver lo que se quiera como en la fuerza. Y en este punto es importante mencionar el Art. 1109 del Código Civil Francés que nos dice, "que no hay consentimiento válido si ha sido dado por error, arrancado por la violencia o sorprendido por el dolo" 22.

Conociendo entonces, estos conceptos clásicos acerca del consentimiento, tenemos que este elemento en los contratos electrónicos, se perfecciona a través de la adhesión a la propuesta por parte del aceptante, quien debe tomar o no las condiciones establecidas en el contrato.

Pese a no existir legislación en nuestro país en cuanto a contratos electrónicos, es necesario agregar o aplicar los principios clásicos de los contratos en general, en donde el oferente debe proporcionar su nombre completo o razón social dependiendo de su personería; los datos de inscripción en registros, organismos recaudadores; la denuncia de un domicilio legal, centro de notificaciones; y por último, los medios alternativos posibles de contacto, información que persigue que el contratante conozca de quien proviene la oferta, y de esta manera, por parte del consumidor exista un consentimiento libre de vicios, que no caiga en el error o el dolo, ya que la fuerza en este sentido sería inaplicable.

Forma de expresar el consentimiento en los contratos electrónicos. En el comercio electrónico, el proponente u oferente lanza la oferta de manera indeterminada, y el usuario que ingresa a la página o vínculo respectivo, completa los datos requeridos en el monitor, y acciona con el mouse el icono que indica enviar la información, y así manifiesta su voluntad, su aprobación y se perfecciona el consentimiento de adquirir el producto o servicio que se le ofrece.

Lo que implica que el usuario, acepta las condiciones del contrato "clickeando" sobre la opción respectiva, convirtiéndose así el mouse en el instrumento a través del cual se expresa la voluntad. Para esto, las empresas proveedoras utilizan ingeniosas formas de atraer a sus potenciales clientes para que hagan click en las opciones que ellos promocionan, y de esta manera se liguen al contrato que ellos proponen, por lo que buscan lugares y tamaños en la red donde captar clientes a través de mensajes sugestivos, en los cuales no incluyen las condiciones legales del contrato, que se encuentran en un vínculo distante, lo que ubica al consumidor en una posición desfavorable, lo que atenta con los principios de nuestra Ley de Defensa del Consumidor.

f) Objeto. No basta que una persona sea capaz y que su consentimiento no adolezca de vicio para que se obligue con otra; es además necesario que su declaración de voluntad persiga un objeto lícito, que es la materia sobre la cual versa la obligación, lo que necesariamente debe exigir, ya que la nada no genera consecuencias en el derecho, y sin objeto no puede haber obligación, lo que se encuentra consagrado el Art. 1503 del Código Civil, que dice "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración" 23.

Pero este objeto o materia del contrato no debe ser contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres, o al orden público constituido. Art. 1504 "[...] Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público" 24.

Los Artículos. 1507 y 1509 de nuestro Código Civil, nos establece en que casos existe objeto ilícito, ya que el objeto puede tratarse de una cosa o de un hecho. En lo referente a los contratos electrónicos, el objeto lo constituye, ya sea el producto o el servicio que se vende o se adquiere por Internet, el que debe ajustarse a las normas generales del objeto en los contratos. Siempre existirá objeto en la contratación electrónica, que es la razón del contrato y es el determinante para que se efectúe la contratación, donde no se debe atentar contra la equidad, la moral y que los contratos electrónicos no infieran daños a las partes ni a terceros. Por esto es necesario un orden público en materia de contratos electrónicos, que legisle los contratos electrónicos, tomando en cuenta su particularidad en el campo contractual.
            
Las condiciones genéricas del objeto, abarcan las operaciones del comercio electrónico y de los contratos electrónicos, ya se trate de Comercio Electrónico Indirecto (comercio de bienes con entrega tradicional) o Comercio Electrónico Directo (operaciones íntegramente efectuada on-line).

f) Causa.- La causa es el motivo que induce a contraer la obligación, pues nadie se compromete a dar, hacer o no hacer alguna cosa sin razón. Así lo consagra nuestro artículo 1510 de nuestro Código Civil que dice:

"No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla”.

La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un delito o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita" 25.

En los contratos electrónicos, la causa la constituyen las mutuas prestaciones entre ofertante y aceptante, ya que la obligación del uno, es la causa que ha inducido al contrato a la otra parte. Así la causa para el proveedor es la de que, el que recepta la oferta ha aceptado los términos de la misma, y la causa para el aceptante es la que, el proveedor le va a entregar un producto o servicio, de acuerdo a los términos del convenio on-line.

En sí, en los contratos electrónicos la causa no se diferencia respecto a la concepción tradicional y legalista de nuestra norma sustantiva civil, ya que el móvil o fin primordial que lleva al sujeto a contratar por Internet, se encuentra en el conocimiento que ese móvil va a cumplirse a través del uso del ordenador.

2.3. Ventajas de la Contratación Electrónica.

Al margen de toda consideración de falta de legislación e incertidumbre en la contratación electrónica, es necesario destacar, las ventajas de este moderno sistema, que ha revolucionado la actividad mercantil y económica a nivel mundial, las principales ventajas son:

• Reducción de costos en el envío de los datos por parte del consumidor.

• Bajos precios en la obtención final del producto o del servicio, ya que se elimina la intermediación, que muchas veces en la negociación común es la que eleva los costos.

• Que los productos o servicios adquiridos, cumplen con las exigencias de los clientes en cuanto a calidad y precio.

• Posibilidad de negociar con socios a distancia, equiparando la presencia virtual a la física.

• Incremento en las utilidades de los negocios.

• Eficiencia en el servicio, proveedores por Internet. Debido a la sana competencia entre proveedores por Internet.

I. Generalidades.

1.1. Fuentes de las Obligaciones.

2.2. Elementos del Contrato Electrónico.

2.3. Ventajas de la Contratación Electrónica