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I. INTRODUCCIÓN. EL COMERCIO INTERNACIONAL EN EL MUNDO MODERNO.
En las últimas décadas y acercándose el fin de siglo, la globalización de las comunicaciones y finanzas en el mundo moderno ha impulsado la apertura del comercio internacional para entrar en todos los países del globo, sin importar su extensión territorial, grado de desarrollo, sistema político, capacidad de consumo e idiosincrasia. En el escenario del comercio internacional, la mayoría de las transacciones comerciales se llevan adelante pacíficamente y sin desacuerdos. Sin embargo, a diferencia de la mayoría de las transacciones locales, las operaciones internacionales traen aparejadas una mayor potencialidad de conflicto.
Las dificultades entre las partes de contratos comerciales internacionales pueden surgir de las diferencias en el idioma, moneda, costumbres comerciales, transporte y seguros, controles de cambios, licencias de importación, normas aduaneras, procedimientos bancarios y objetivos de inversión, entre otros.
Estas diferencias pueden ser resueltas entre las partes a través de negociaciones directas y la conciliación, las cuales son, desde luego, recomendables. Sin embargo, cuando las partes no pueden llegar a un acuerdo por sí mismas, algo más se precisa para resolver la disputa. En términos prácticos podemos hablar de dos alternativas: el litigio y el arbitraje.
Las transacciones comerciales modernas, por lo general, incluyen una multiplicidad de obligaciones que deben ser cumplidas en distintos lugares del mundo, algunas a través de sistemas de computadoras, transferencia electrónica de datos o la red mundial de Internet, a lo que se le agregan las transacciones bancarias, de seguros y otras que le sirven de apoyo. En este estado, no es difícil pensar en un escenario en el cual ante el incumplimiento de varias obligaciones mutuas, se daba iniciar juicios en 2, 3 o más países.
II. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.
La jurisdicción internacional es el poder de los jueces nacionales de un estado determinado de decidir casos de Derecho Privado Internacional 1. El Paraguay coexiste en la comunidad internacional con otros estados, los cuales ejercen igualmente jurisdicción. Como lo anota BOGGIANO, en sentido abstracto, todos los estados podrían declararse competentes para conocer en todas las causas del mundo. Sin embargo, no hay dudas del carácter limitativo de la soberanía de los estados, ya que cada uno de ellos sólo ejerce jurisdicción directamente sobre las personas y cosas que se encuentran en su territorio porque fuera de él carecen del poder de hacer cumplir sus decisiones. De lo contrario, las sentencias se convertirían en meras declaraciones simbólicas sin efectividad alguna
2.
Los tratados internacionales, en la medida que establezcan normas claras, sirven en la mayoría de los casos para eliminar el problema de la adjudicación de casos entre los estados partes, con prescindencia del juez que según el derecho interno de cada uno sería competente.
Las reglas de competencia territorial paraguaya 3 en materia contractual, están dadas, en el orden internacional, por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, al igual que la Convención de la CIDIP II, sobre la eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras 4. Estas convenciones contienen reglas específicas y concretas sobre la jurisdicción internacional, sobre la base de los criterios del lugar del cumplimiento del contrato y domicilio del demandado. En el MERCOSUR, el Protocolo de Buenos Aires sobre la Jurisdicción Internacional en Materia Contractual 5, al que nos referiremos más adelante, presenta reglas modernas para resolver las cuestiones de jurisdicción entre los estados partes.
Ahora bien, cuando no existen tratados capaces de distribuir la competencia en un caso internacional 6, y no conociendo el Derecho Internacional Público normas precisas de jurisdicción internacional, es necesario recurrir al derecho interno aplicable a cada una de las partes.
Los derechos internos muchas veces son incompatibles entre sí o tienen diferentes enfoques, pudiendo las partes de una disputa internacional llevar la acción a diversos tribunales de diferentes estados, con diferentes resultados 7. La multiplicidad de foros posibles se acentúa cuando en la transacción determinada intervienen empresas transnacionales que operan en distintos países a través de sus redes de filiales.
El abogado internacionalista tratará de elegir la mejor situación para su cliente, es decir la jurisdicción en la cual se pueda esperar el resultado más favorable del litigio. Esta búsqueda estratégica de selección del foro internacional más ventajoso ha sido nombrada como el "forum shopping", y crea tremendas incertidumbres en la resolución de las disputas derivadas de transacciones de índole internacional.
En el derecho interno paraguayo, la competencia territorial se halla fijada por el Código de Organización Judicial 8 (COJ), disponiendo para las acciones reales que será competente el Juez del lugar de situación del inmueble y en lo referente a muebles, a elección del demandante, el lugar de situación o el domicilio del demandado. En lo que atañe a las acciones personales, las cuales encierran gran parte del universo de casos posibles en materia contractual internacional, incluyendo los derechos de crédito, se establecen las siguientes reglas: "será competente el juez del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, y a falta de éste, a elección del demandante, el del domicilio del demandado, o el del lugar del contrato, con tal de que el demandado se halle en él aunque sea accidentalmente..." (Art. 19 COJ).
Considerando que los tratados ratificados por el Paraguay ni siquiera abarcan a todos los estados americanos, no existen normas de orden internacional que cubran un gran porcentaje de los casos posibles en los cuales podrían intervenir partes paraguayas. Consecuentemente, para determinar la jurisdicción internacional de un contrato internacional entre una empresa paraguaya y la de una proveniente de los Estados Unidos o Canadá (países que no han ratificado los Tratados de Montevideo), o de países de Europa o Asia, los cuales son los principales exportadores de capital a nuestros países, no cabe otra opción que acudir a las normativas nacionales. A título de ejemplo, una disputa entre una parte canadiense, y una paraguaya, relativa a un contrato internacional de licencia, franquicia, permuta internacional, u otra forma moderna de contratación comercial –que generalmente incluyen transferencia de tecnología–, y en la cuál sería difícil establecer a ciencia cierta cuál es la obligación principal y dónde la misma se cumple, tanto el tribunal paraguayo como el canadiense podrían considerarse competentes, bajo sus respectivas legislaciones internas, sin que exista un tribunal superior que pueda resolver esta cuestión de competencia internacional, como lo haría la Corte Suprema de Justicia internamente. Recurrir al derecho interno para dilucidar cuál será el juez competente, además, tiene implicancias sobre cuál será el derecho substancial aplicable, debido a que cada Juez, a falta de tratados sobre el conflicto de leyes, aplicará sus propias normas de conflicto, y resolverá de conformidad a las mismas el derecho de fondo aplicable a la controversia. Por ello, podrían existir varias demandas basadas en distintas legislaciones en diferentes países 9.
III. PRÓRROGA DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.
La prórroga de la jurisdicción, como el arbitraje, al cual nos referiremos más adelante, constituyen, junto con la conexidad causal u objetiva, y el fuero de atracción de los juicios universales, las excepciones a la competencia, que provocan un necesario desplazamiento en el conocimiento de un juicio. En virtud de las mismas, diversas razones muy importantes hacen que un juez que sea inicial y naturalmente competente para entender en un asunto determinado no pueda o no deba hacerlo, y que de dicho litigio conozca otro juez, que no es el inicialmente competente 10.
En particular, la prórroga de la jurisdicción internacional consiste en el acuerdo de voluntades por el cual las partes de un litigio, sea eventual o presente, convienen en dirimir sus diferencias de índole internacional ante un tribunal diferente del que sería competente en función a las normas procesales de aplicables, sean estas de fuentes internacionales o internas. Cuando la misma se pacta antes de que produzca un litigio, generalmente como una cláusula de un contrato internacional, se denomina "elección de foro" ("choice of forum", en inglés, y en latín "pactum de foro prorrogando") y cuando se hace posteriormente se denomina, como en materia arbitral, "compromiso".
Esto significa, que al establecer las partes cuál será el foro competente para resolver la cuestión, ya no cabrá discutir si el mismo es o no competente para conocer en la cuestión, quedando, sin embargo, a salvo la prórroga abusiva, principalmente aquella obtenida sin que exista un mínimo de contacto entre el litigio y el foro salvo el que se establezca buscando un foro neutral 11, y sin atender el principio del debido proceso.
IV. BASE JURÍDICA Y CONDICIONAMIENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL A LA PRÓRROGA DE LA JURISDICCIÓN.
La base jurídica que sustenta la prórroga de la jurisdicción internacional no parece ser otra que la autonomía de la voluntad de las partes para resolver en caso iusprivatista internacional cuál será el foro que les conviene pactar para resolver sus disputas, principio rector generalmente consagrado en la legislación de contratos de las legislaciones internas, pero que hoy también se halla consagrado por constituciones sancionadas recientemente 12. El fin de la prórroga lo constituye la realización de la justicia a través del debido proceso internacional, para lo cual deben cumplirse ciertos estándares de contacto entre el litigio y el foro, para no ser considerada abusiva, o sea, lesionando principios fundamentales del debido proceso y razonable previsibilidad del foro competente 13.
En los últimos 25 años, la doctrina de la jurisdicción territorial internacional ha sufrido en el mundo importantes revisiones, pudiendo notarse una evolución del territorialismo rígido a un estandard más flexible. El principio de "conexidad razonable" en materia de jurisdicción internacional ha adquirido aceptación en los últimos tiempos, el cual puede concretarse en conexiones personales de las partes con el foro, conexiones procesales del caso con el foro, las relativas al derecho aplicable e incluso la voluntad de las partes al someterse a la jurisdicción, pudiendo ser esta una neutra en el caso que convenga a las partes 14.
En la actualidad, existen varios esfuerzos internacionales para establecer varios criterios que permitan esquematizar estos puntos de contactos razonables, habiéndose redactado proyectos de listas posibles de conexiones aceptables y no aceptables 15.
V. ALCANCE DEL ART 3º DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.
En el derecho paraguayo, la prórroga de la competencia tiene su principio rector en el Artículo 30 del Código Procesal Civil, que establece: "La competencia atribuida a los jueces y tribunales es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial, que podrá ser prorrogada por conformidad de partes, pero no a favor de jueces extranjeros, salvo lo establecido en leyes especiales."
La cuestión ha sido objeto hace unos años de un interesante debate doctrinario entre eminentes juristas de nuestro medio 16.
A nuestro criterio, la norma es clara. Como regla general, la prórroga de la competencia está prohibida. Cabe la excepción de la competencia territorial, que está permitida, pero, con la excepción de la prórroga de la competencia territorial a favor de jueces extranjeros, que está prohibida –o no está permitida –. Cabe la excepción de leyes especiales –y de tratados, por supuesto– que sí la permitan en forma expresa. La provisión contiene una norma de Derecho Internacional Privado Paraguayo, que determina que si las leyes nacionales establecen que será competente un juez nacional, en defecto de tratados o leyes especiales, dicha competencia no podrá ser prorrogada a favor de jueces en el extranjero. La misma sigue la tendencia del Código Procesal Civil Paraguayo de prescribir reglas de competencia en forma general, sea directa –para conocer en un caso determinado– o indirecta –para ejecutar lo juzgado por un tribunal extranjero–, y las excepciones a las mismas a través de leyes especiales o tratados 17. La provisión del Art. 3º del Código Procesal señalada, interpretada en conjunción con la norma imperativa del Art. 17 del COJ, "Será competente..." tal juez, determina claramente que, a falta de leyes especiales o tratados que dispongan lo contrario, serán las reglas de competencia prescriptas por ésta última disposición las que rijan, sin que las partes puedan prorrogarla a favor de jueces extranjeros.
Al prohibirse la prórroga a favor de jueces extranjeros sin que exista tratados al respecto, un juicio relativo a un contrato internacional en el cual se establezca que la obligación principal será cumplida en el Paraguay, según el derecho paraguayo, deberá ser iniciada ante tribunales locales en base al artículo precitado. Si no se hubiera establecido o no existiera tal lugar para el cumplimiento de la obligación, el demandante podría elegir entre demandar en el domicilio del demandado, o el del lugar del contrato, etc.
La otra parte del contrato, con domicilio o residencia en un país con reglas de derecho interno diferentes, podría demandar ante un tribunal de su país, o de otro con cierta conexión con la controversia, que a la vez asumiría competencia sobre el mismo caso sobre la base de sus propias reglas. Tendríamos así un conflicto de competencia internacional, con dos jueces conociendo sobre el mismo caso simultáneamente. Eventualmente, el reconocimiento y ejecución de las respectivas sentencias podrían ser rechazadas por cada uno de los otros estados por razones de litispendencia, de orden público o por considerar incompetente al tribunal del otro estado que dictó la sentencia. En efecto, el Paraguay analizará una sentencia extranjera para determinar si el tribunal ha sido competente en el orden internacional, de acuerdo a sus propias normas de jurisdicción internacional 18. Por ejemplo, si un extranjero quisiera ejecutar una sentencia en el Paraguay, la parte local podría oponer, si otra acción hubiera sido iniciada en el país entre las mismas partes y por el mismo objeto, la excepción de litispendencia prevista en el Art. 532 inc. b. del Código Procesal Civil como defensa al reconocimiento de sentencias extranjeras, o la de incompetencia, si nuestro derecho le hubiera atribuido competencia sobre la controversia internacional a un juez nacional (Art. 532 inc. a). Sin embargo, aunque la sentencia no fuera eficaz en Paraguay, sí podría serlo en otras jurisdicciones.
La norma del Art. 3o. del Código Procesal Civil nace obsoleta en tiempos modernos. No coincidimos con la opinión de CANIZA, cuando expone que la misma tiene una relativa y modesta aplicación, por la diversidad de opciones que el Art. 17 del COJ ofrece 19. La posibilidad señalada por el jurista, de demandar en los foros alternativos previstos en la mencionada disposición del COJ, –lugar del cumplimiento de la obligación o el domicilio del demandado– no importa, contrariamente a lo señalado, una verdadera prórroga de la competencia, ya que no elimina el sinnúmero de jurisdicciones concurrentes que podrían darse, sobre un mismo caso, y el recurso al forum shopping. Esto debido a que a una gama de posibilidades u opciones de donde demandar, a favor del actor, le podrían corresponder una variedad de posibilidades a la demandada, quien a la vez podría demandar en varios lugares alternativos.
En síntesis, el derecho de opción del Art. 17 del COJ que juega principalmente a favor del actor no importa una prórroga de competencia. Además es una imposición de la ley y no un "acuerdo de voluntades" entre las partes. La prórroga de la jurisdicción va más allá definiendo ante cual será el único foro al que las partes acudirán en caso de controversia y no dejando lugar para que los contratantes pudieran demandar sino en el foro acordado previamente.
La norma reconoce como fuente al Art. 2o. del célebre Código Procesal Italiano nacido entre las dos grandes guerras mundiales, tiempos de gran convulsión política y en el cual era de gran necesidad sentar principios claros y rígidos relativos a la soberanía territorial. Podría haberse justificado en su tiempo, pero no actualmente, cuando el comercio internacional y las formas actuales de hacer negocios exigen otras reglas. Calamandrei, el más renombrado de los autores del Código Procesal Italiano, había comentado: "No se puede dar de la jurisdicción una definición para todos los tiempos y para todos los pueblos" 20. Esto se puede notar en la última versión del Tratado de Bruselas-Lugano de 1968, relativa a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Comercial, que tiene como partes a Italia y casi todos los países de Europa, y que expresamente autoriza la prórroga de la competencia internacional por acuerdo de las partes.
También se ha argumentado que la prórroga a favor de jueces extranjeros estaría dada por el Art. 62 del Código Civil, que reza: "se podrá elegir en los actos jurídicos un domicilio especial para determinados efectos, y ello importará prorrogar la jurisdicción...". Sin embargo, tendría a nuestro criterio limitadas aplicaciones. Ante la prohibición de prórroga del Art. 3º del Código Procesal Civil y siendo competente un juez nacional según el Art. 17 del COJ, tampoco por vías indirectas se podría lograr lo que la ley prohíbe. Sucede que el Código Procesal Civil es lex posteriori con relación al Código Civil, y además el cuerpo de leyes apropiado para tratar una terna de materia exclusivamente procesal 21. La aplicación del Art. 62 del Código Civil en lo que se refiere a la prórroga a favor de jueces extranjeros también estaría limitada al territorio nacional. Además, aunque dicha prórroga a favor de jueces extranjeros fuera eficaz, la constitución del domicilio especial no podría realizarse en forma ficticia, en fraude a la ley, lo que de cualquier manera limitaría su aplicación.
VI. EL IMPORTANTE AVANCE DEL PROTOCOLO DE BUENOS AIRES.
La posibilidad de acordar el tribunal competente en contratos internacionales está dada por el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, aprobado por Ley 597/95, debiendo pactarse por escrito sea en el momento de la celebración del contrato o posteriormente, inclusive una vez surgido el litigio. La regla principal está dada por el Art. 4º, que además de establecer el criterio de la "conexión razonable", internacionalmente aceptada, dispone que en los conflictos que surjan de contratos internacionales en materia civil y comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte "a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que no fuera obtenido en forma abusiva". Asimismo, prevé las reglas de jurisdicción subsidiaria (Art. 7º).
Se puede notar que mientras en el Código de Organización Judicial, Art. 17, las reglas de competencia son de aplicación primaria, en el Protocolo de Buenos Aires casi las mismas normas tienen el carácter de reglas subsidiarias, aplicables únicamente cuando las partes no han escogido el tribunal competente que conocerá en sus disputas.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP III), La Paz, 1984, más moderna que las demás convenciones interamericanas en materia de jurisdicción internacional, establece en su Art. 1º inc. D, que la sentencia extraterritorial dictada en un caso mercantil internacional tendrá eficacia si hubiera sido dictada por un tribunal prorrogado por acuerdo de partes, siempre y cuando exista una conexión razonable con el foro, y no hubiera sido establecida en forma abusiva, siguiendo los parámetros establecidos por el Protocolo de Buenos Aires citado anteriormente. Lamentablemente, esta Convención no ha sido ratificada por el Paraguay 22.
VII. FUNDAMENTOS A LA PRÓRROGA DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL.
Importantes razones de carácter jurídico y práctico, respaldadas por el derecho comparado, justifican la prórroga de la jurisdicción, especialmente, en asuntos de índole internacional. Los señalados por la doctrina internacional son principalmente:
1. Equidad en la Elección de la Jurisdicción.
Las partes pueden convenir la elección del tribunal competente, con miras a la materia y circunstancias del caso controversia, presente o eventual. Especialmente en casos atípicos –cuya jurisdicción no está prevista específicamente por normas legales–, como en los típicos, la prórroga habilita a las partes a acordar la competencia de los jueces que más les satisfagan evitando que pueden resultar competentes tribunales a los cuales ellas no quisieran acudir. De este modo prevalece la tutela de los intereses privados en cuestiones patrimoniales.
2. Posibilidad de Elección de un Foro Neutral.
La posibilidad de elegir un tribunal de un estado neutral respecto de los intereses de las partes favorece la garantía de imparcialidad 23, requisito sine qua non, para los contratos comerciales internacionales. Existen situaciones en las cuales una de las partes puede no conocer a los tribunales de la otra, o peor aún, los mismos no ofrecer garantías por razones tales como la falta de impermeabilización de cuestiones políticas o concepciones ideológicas o mala reputación, especialmente en países en vías de desarrollo. También puede ocurrir que ninguna de las partes quisiera renunciar a favor de la otra al tribunal de su país, y litigar en una jurisdicción extranjera con las dificultades que ello importaría, como ser el desconocimiento de las normas procesales, el idioma, la representación y asesoramiento que tornan más costoso el proceso en el extranjero, entre otros. De ahí que se pueda distribuir estas cargas mediante la elección de un tribunal que pertenezca a un tercer estado.
3. Certeza y Previsibilidad sobre la Jurisdicción Internacional.
Los estados nacionales a los que se vincula una controversia internacional legislan, por lo general, unilateralmente en materia de jurisdicción internacional, produciéndose conflictos positivos o negativos de competencia internacional que son imposibles de dirimir supranacionalmente, siendo excepcionalmente resueltos mediante tratados y aún estos pueden ser interpretados en forma discordante. El acuerdo de prórroga previene a las partes contra ésta inútil incertidumbre, tornando cierto, indiscutible y previsible el foro ante el cual las partes deberán dirimir sus disputas.
4. Eliminación del Forum Shopping.
El acuerdo de pactum de foro prorrogando elimina la especulación que supone el forum shopping consistente en elección unilateral del tribunal que más le favorezca al actor.
5. Prevención de la Litispendencia y de Sentencias Contradictorias.
La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la multiplicidad de litigios en países diferentes, evitando que las partes recurran al doble proceso para neutralizar las sentencias respectivas. Este fenómeno puede conducir a resultados reñidos con la defensa en juicio formal y sustancial. La prórroga suprime dicho peligro, evitando una eventual violación al principio de defensa.
6. Identificación de la Ley del Foro con la Ley de Fondo de la Disputa.
Las partes que acuerdan una prórroga determinan por lo general que la legislación de fondo aplicable a la controversia será la vigente en el lugar del tribunal competente. Las ventajas consisten, en primer lugar, en que el tribunal aplicara su propio derecho, sin que tenga que realizar la investigación y aplicación del derecho extranjero. En segundo lugar, dicha identificación elimina las dificultades a que conduce la distinción entre cuestiones procesales y de fondo, como la prescripción, la carga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que por lo señalado se acelera el proceso.
La elección del tribunal además, conlleva la elección del Derecho Internacional Privado del estado al que pertenece el tribunal, pues este aplicará como punto de partida su propio sistema de Derecho Internacional Privado.
7. Concentración en la Solución de la Disputa Internacional.
Lo que es en defecto de la prórroga imposible de hacer en una sola jurisdicción y bajo un mismo juez, se soluciona totalmente en un solo país y bajo el mismo órgano judicial, aún cuando los elementos se encuentren en diversas jurisdicciones. Todo el caso se resuelve de forma concentrada en un solo país donde las partes localizan la disputa.
8. Promoción del Comercio Internacional.
Todos los factores señalados precedentemente coadyuvan para la promoción del comercio internacional, brindando la certeza, previsibilidad y uniformidad requerida por los negocios transnacionales. Se hace para ello imperioso prevenir conflictos de jurisdicción internacional y evitar que los casos internacionales sean absorbidos, en lo general, por jurisdicciones improrrogables y exorbitantes que son contrarios a la facilitación del comercio internacional.
VIII. PRÓRROGA A FAVOR DE ÁRBITROS EXTRANJEROS.
Otra de las excepciones a la jurisdicción internacional la constituye el recurrir al arbitraje internacional 24 para dirimir conflictos de mismo carácter, al cual nos referimos brevemente.
La importancia del arbitraje internacional puede comprobarse con estadísticas que demuestran que 4 de cada 5 contratos internacionales contienen cláusulas de sometimiento al arbitraje, siendo las razones de ello la búsqueda de la imparcialidad, la neutralidad, y la simplificación y certeza que otorga sobre ciertos problemas jurídicos, la especialidad, concentración, y que el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero es notablemente más fácil que el de una sentencia judicial del mismo carácter, por el respaldo de las convenciones internacionales de arbitraje, lo cual no sucede en igual grado en materia de sentencias judiciales.
El arbitraje como medio de solución de disputas se halla consagrado en la Constitución Nacional que en su Art. 248 prevé, al establecer que actos contrarios a la independencia del Poder Judicial conllevan una nulidad insanable, "sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensa y las soluciones equitativas."
El Paraguay ha ratificado importantes tratados e instrumentos multilaterales existentes sobre la materia que merecen resaltarse como los más importantes instrumentos internacionales vigentes. Tales son la Convención de Nueva York de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, considerada .como la piedra angular del edificio del arbitraje internacional moderno, con más de 100 estados adherentes y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, llamada, Convención de Panamá de 1975, ratificada por más de la mitad de los países americanos. Otras son el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) y la Convención Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CJADI). También cabe citar los Protocolos del Mercosur sobre Promoción y Protección de Inversiones al establecer el arbitraje como medio de solución de diferencias entre el estado receptor y el inversor de otro país, sea de un estado parte o no.
A pesar de la importante disposición constitucional, no existen en nuestro derecho interno normas que expresamente establezcan la prórroga internacional a favor de árbitros extranjeros, a falta de tratados. Además de dicha posibilidad, también convendría adecuar el procedimiento arbitral establecido en nuestra ley a los requerimientos del arbitraje internacional, sobre la base de las modernas concepciones internacionales, pudiendo servir como guía para una reforma las normas de la Ley Modelo de la UNCITRAL, por su conocimiento internacional y eficacia en solucionar los problemas típicos del arbitraje internacional 25.
IX. CONCLUSION.
El propio ejercicio de la soberanía de un estado supone el reconocimiento de la soberanía de los demás estados en una comunidad internacional. Ante tal igualdad, criterios de justicia procesal indican que ante la posibilidad de que varios estados que dan asumir al mismo tiempo jurisdicción internacional sobre un caso determinado, las partes privadas pueden acordar, con equitativa libertad, los foros competentes.
Tanto el debido proceso, como la indudable promoción del comercio e inversión internacional que genera la posibilidad de prorrogar la jurisdicción en cuestiones privadas internacionales en forma libre, no abusiva, predecible y cierta, sobrepasan cualquier interés particular de los estados de restringir dicha posibilidad por razones de orden interno.
Proponemos la reforma del Art. 3º del Código Procesal Civil y concordantes, en los siguientes términos:
"La competencia atribuida a los jueces y tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto en tratados internacionales, exceptuase la competencia territorial, que podrá ser prorrogada por acuerdo de partes, inclusive a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, en asuntos patrimoniales de índole internacional, salvo en los casos en que los jueces y tribunales nacionales tengan jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por la ley".
1 En nuestro derecho, la jurisdicción se halla definida como la potestad de conocer y decidir en juicio y hacer ejecutar lo juzgado. El articulo 248 de la Constitución Nacional establece que el Poder Judicial, en forma exclusiva, podrá conocer y decidir en acto de carácter contencioso, lo cual está obviamente circunscripto al ámbito espacial dentro del cual el Estado ejerce su soberanía. Por razones metodológicas, en el presente no se profundiza en el concepto de “jurisdicción”, problema número uno del derecho procesal, y el de la competencia como el límite de aquella, derivada de la necesidad del estado moderno de distribuir el trabajo entre los distintos órganos judiciales. Los términos de "jurisdicción" y "competencia" se utilizan como sinónimos, debido a que toda la literatura extranjera se refiere a la jurisdicción, mientras que nuestras leyes y las de la región se refieren a la competencia.
2 BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado, TOMO I, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1991, págs. 272-273.
3 La competencia territorial responde a la necesidad de atender problemas emergentes de la extensión geográfica del territorio, asignando el conocimiento de los asuntos a órganos más próximos al lugar en que se encuentran ubicados los elementos de la pretensión o petición que constituye el objeto del proceso. PALACIO, Lino y ALVARADO VELLOSO, Adolfo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, TOMO I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1988, pág. 52.
4 Paraguay ha ratificado las siguientes Convenciones Interamericanas en materia de jurisdicción internacional: Tratado de Derecho Procesal Internacional, Montevideo, 1889; Tratado sobre Derecho Civil Internacional, Montevideo, 1889 y 1940; Tratado de Derecho Procesal Internacional, Montevideo, 1940; y, Protocolo Adicional y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II), Montevideo, 1979. Para una completa información y texto in extenso de las convenciones citadas, ver: "Compilación de Tratados de Derecho Internacional Privado Suscritos en el Sistema Interamericano entre 1808 Y 1994", Corte Suprema de Justicia, Centro Internacional de Estudios Judiciales, Asunción, Paraguay, 1998.
5 Ley 597/95. Ver texto in extenso en: Revista Jurídica, Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción, Centro de Estudiantes, Ediciones y Arte SRL, Asunción, Paraguay Año 1996, pág. 375-382.
6
El Paraguay no ha ratificado la Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías que permite la prórroga en contratos de compraventas de carácter internacional (art. 1).
7 Como apunta Marzorati, es a merced de los juristas anglosajones que se reconoce el conflicto de jurisdicciones como materia del Derecho Internacional Privado, ya que los juristas continentales siempre enfocaron el contenido de aquel como un problema de conflicto de leyes. Marzorati, Osvaldo. Derecho de los Negocios Internacionales, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, Año 1993, pág. 26.
8 Ley 879/81, Código de Organización Judicial.
9 FOLSON, GORDON AND SPANOGLE, International Business Transactions, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, US, 1993, pág. 1151.
10 PALACIO, Lino y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Precesal Civil y Comercial de la Nación, TOMO I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1988, págs. 93-94.
11 Por ejemplo, la Convención de la Haya del 15 de abril de 1958, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías autoriza expresamente tal prórroga.
12 Art. 62 de la Constitución del Perú.
13 Ver Art. 4º del Protocolo de Buenos Aires sobre la Jurisdicción Internacional en Materia Contractual. Un caso célebre que constituye un ejemplo de jurisdicción exorbitante y hasta abusiva ha sido el citado por el Dr. F.A. Mann, en el cual un Tribunal de Illinois sostuvo que si el representante de una firma inglesa ha tenido sólo un almuerzo de negocios en Chicago, de la cual surgió un negocio, significa que la sociedad inglesa "hace negocios" (doing business) en Illinois y por lo tanto es suficiente para asumir jurisdicción. BOGGIANO, Antonio, Contratos Internacionales, International Contracts, pág. 131.
14 FOLSON, GORDON AND SPANOGLE, International Business Transactions, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, Us, 1993, pág. 1152.
15 Ver BOGGIANO, Antonio, Introducción al Derecho Internacional, Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Editorial la Ley, Argentina, 1995, págs. 38-58.
16 El primer jurista que llamó la atención sobre los efectos del Art. 3º del Código de Organización Judicial en el campo del comercio internacional fue el Dr. Juan Guillermo Peroni, en su artículo "El Nuevo Código Procesal Civil. Algunas Discrepancias", publicado por la Revista Jurídica la Ley Paraguaya, Año 12 Nº 3, en cual fuera contestado por el proyectista del Código Procesal Civil, Dr. Juan C. Mendonca, con contrapropuesta del Dr. Peroni. También intervino el Dr. José María Caniza. En su exposición, el Dr. Peroni había señalado la obsolescencia de la norma, indicando como ejemplo la doble reforma de un artículo similar, resultando en el actual Art 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentino que reza: "Carácter. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales, y por el art. 12 inc. 4.- de la ley 48. Exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en los que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley."
17 Ver Art. 532 sobre ejecución de sentencias extranjeras y Art. 536 sobre laudos extranjeros.
18
Ver el Art. 2º inc. d) de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Ley Nº 889/81, que establece, como el Art. 532 inc. a) del Código Procesal Civil, que para reconocerse la eficacia de una sentencia extranjera el tribunal que la dictó deberá ser competente en la esfera internacional. Sin embargo, la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP III), La Paz, 1984, que Paraguay no ha ratificado, prevé que se considerará competente en tribunal prorrogado por acuerdo de partes, satisfechos los requisitos de conexión razonable y no abuso en la obtención de la competencia. Ver convenciones citadas en Compilación de Tratados de Derecho Internacional Privado Suscritos en el Sistema Interamericano Entre 1888 Y 1994, Corte Suprema de Justicia, Centro Internacional de Estudios Judiciales, Asunción, Paraguay, 1998, pág. 412.
19 Ver CAÑIZA, José María, “Algunos Apuntes Adicionales al Artículo 3º del Nuevo Código Procesal Civil”, en Revista Jurídica la Ley, Enero-Marzo, 1991, Año 14, Nº 1, págs. 43-47.
20 IBAÑEZ FROCHEM, Manuel, La Jurisdicción, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1972, pág. 38.
21 Con acierto, IBAÑEZ FROCHAM señala que "La doctrina nacional y extranjera ha puntualizado con exactitud la indiferencia de incluir normas procesales en otras leyes distintas del código de la materia. Dondequiera que se la ubique, dentro del ordenamiento jurídico del país, la norma será procesal... si es procesal...". Asimismo, agrega, refiriéndose a la jurisdicción: "Porque, como hemos dicho, estamos frente al problema número uno del Derecho Procesal; los demás son su consecuencia". IBAÑEZ FROCHAM, Ob. cit. págs. 28 y 33.
22 Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP III), La Paz, 1984, en Compilación de Tratados de Derecho Internacional Privado Suscritos en el Sistema Interamericano entre 188 y 1994, Corte Suprema de Justicia, Centro Internacional de Estudios Judiciales, Asunción, Paraguay, 1998.
23 Tal fue uno de los considerándos de la famosa sentencia de la Corte Suprema Estadounidense en el caso The Bremen et al. C. Zapata off Shore Co., 407 US 1 (1972). La Corte Suprema de los Estados Unidos declaró válida una cláusula de prórroga del foro, a la "luz de las realidades del comercio y la expansión del intercambio mercantil...", y por lo tanto, dicha decisión tiene un gran valor como caso jurisprudencial.
24 El arbitraje internacional es aquel que excede el marco de un estado, sea en razón de que las partes al tiempo de la celebración del acuerdo tuvieran sus establecimientos o residencia habitual en estados diferentes, o cuando la sede del arbitraje o del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones exceden los límites de un estado entre otros.
25 Una interesante e ilustrativa exposición ha sido presentada por el Dr. Federico Callizo, Miembro del Consejo Directivo del Centro de Arbitraje y Conciliación del Paraguay, en ocasión de la apertura del Congreso de Instrucción a Árbitros Internacionales auspiciada por la CIAC y la Cámara y Bolsa de Comercio, en Asunción, agosto de 1998 y que fuera editada en el boletín de la Cámara y Bolsa de Comercio, en Asunción, agosto de 1998 y que fuera editada en el boletín de la Cámara y Bolsa de Comercio correspondiente al mes de setiembre, 1998.
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