I. PROLOGO.
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, a través de sus respectivos cancilleres, Guido Di Tella, Celso N. Amorim, Luis M. Ramírez Boettner y Sergio Abreu, suscribieron el 16/XII/94 en Ouro Preto, Brasil, el acuerdo que paso a denominarse "Protocolo de Medidas Cautelares" (en adelante denominado Protocolo). Según su propio texto, las partes contratantes quedaron obligadas a la tarea de "armonización de sus respectivas legislaciones en las áreas pertinentes", dando por cierta "la importancia y la necesidad de brindar al sector privado de los Estados partes un marco de seguridad jurídica que garantice soluciones justas a las controversias privadas y haga viable la cooperación cautelar" Tiene entonces como base el derecho privado de cada país, circunscribiéndose casi exclusivamente a ellos, salvo excepcionales casos, pero su aplicación es extra frontera; he ahí la necesidad de la unificación de legislaciones expresada por el término de "armonización". La idea no es nueva, más bien puede decirse que data tan antigua de cuando el hombre se concibe a sí mismo dentro de una universalización pese a que el orbe por lógica razón de distancia por una parte y por el ejercicio de dominación del grupo humanos sobre otros se viene fraccionando en reinos, imperios, provincias, gobernaciones. Más tarde, la ciudad-estado por el floreciente y activo comercio, determina inadvertida pero obligatoriamente el relacionamiento común ya no solamente comercial a través de un estatuto no escrito primero y luego formar como producto de negociaciones de legaciones después, en base a tratados y acuerdos. No obstante incipiente, coloca de situación en el ámbito de la idea comunitaria.
En sus conferencias sobre "el Comunitarismo y el Mercosur", dadas en la Universidad Metropolitana de San Paulo, y en la Asociación Paulista de Magistrados (A.P.M) en abril de 1997, el Dr. Bonifacio Ríos Avalos, catedrático y magistrado paraguayo, confirma lo expresado pero haciendo hincapié en que si bien el comunitarismo viene de lejos, como sistema hace su aparición recién en el presente siglo: no constituye la típica asociación por acuerdo o tratado, caracterizados por la temporalidad que imponen siempre intereses económicos y políticos del momento y que al variar dejan sin sustentó la primitiva razón de la existencia de aquellos. El comunitarismo, por el contrario, tiene en cuenta los elementos apriorísticos nacidos de necesidades más o menos urgentes pero siempre permanentes excluyendo entonces aquellos motivos meramente transitorios o circunstanciales. Representa entonces, un verdadero cambio en la mentalidad surgido imperceptiblemente de la práctica que termina trastocando definitivamente las hasta ahora inexpugnables barreras de las soberanías nacionales al centrar ab initio su interés en el individuo mismo por la sola razón de existencia; he aquí entonces el porqué de la siempre solidaridad referida a temas como la calidad de vida, salud, educación, seguridad y otros, que justifican la eliminación de distinciones por órdenes puramente nacionalistas o políticos como dando lugar así a la creación de un nuevo derecho según lo sostiene el citado conferencista. De esta forma el comunitarismo se relaciona con la ciencia jurídica por cuanto "se refiera un conjunto de normas coercitivas, cuya aplicación produciría un efecto obligatorio entre los sujetos partes de esa relación jurídica creada con él". Es de advertir entonces que el ordenamiento jurídico unificado se impone, aun cuando hay que reconocer, la empresa resulta harto difícil y lo seguirá siendo a fin de que el Tratado de Asunción no pierda esa idea central comunitaria regalándose a una simple expresión de deseo. El mejor ejemplo lo da esa larga distancia que ha venido transitando la propia Comunidad Europea.
II. NORMAS JURIDICAS COMUNITARIAS.
A los citados principios esenciales hay que agregar el de la operatividad para constituir el impulsor del funcionamiento y aplicabilidad de aquellos. Como primer paso y por razones de orden práctico queda excluida la idea de sancionar inmediatamente una ley única pero sí, que obligue a las partes a armonizar las suyas según los términos del instrumento supranacional. De derecho entonces, surge la obligación de adecuar las legislaciones al Protocolo que puede llegar a la derogación en casos de contradicción.
III. MEDIDAS CAUTELARES.
La Ley Paraguaya número 1.337 del 4 de noviembre de 1988 promulgó el Código Procesal Civil de la República, en adelante denominado por las siglas C.P.C.P. Numerosas y substanciales innovaciones se han producido en esta rama del derecho, debido principalmente a la antigüedad del código de procedimientos civil y comercial anterior. Fácil resulta suponer que muchas de sus disposiciones ya habían sido paulatinamente abolidas a través de leyes, decretos, acordadas y hasta por pronunciamientos y jurisprudencias, transformaciones que no obstante por falta de método y sistematización no pudieron impedir su reemplazo con la promulgación de la nueva ley procesal. Debido entonces a su reciente creación, hace del Paraguay la parte no afectada por el Protocolo, si se verá cuando sean analizadas y comparadas las disposiciones de uno y otro.
IV. SISTEMATIZACION.
El Protocolo de Medidas Cautelares consta de una parte introductiva a modo de exposición de motivos, implementada por subtítulos a partir del objeto compuesto de los tres primeros artículos; siguen el ámbito de aplicación abarcando los artículos 4 a 8; La Oposición, Art. único (9) al igual que la Autonomía de la Cooperación Cautelar (10), la Cooperación Cautelar en la Ejecución de Sentencia (11), las Medidas Cautelares en Materia de Menores (12), Interposición de la Demanda en el Proceso Principal (13), la Obligación de Informar (14) Numerales a) y b), Cooperación Interna (16), Orden Público (17) Medir Empleado por la Formulación del Pedido(18), Transmisión y Diligenciamiento (Art. 19), Autoridad Central (20), Documentos e Información (21, Numerales a) hasta f), Traducción (23), Costos y Gastos (24 y 25) y Disposiciones Finales (26 al 31).
El Código Procesal Civil Paraguayo orgánicamente compuesto de cuatro libros dedica especialmente el título XIV del último, a las medidas cautelares, bajo la denominación de "Las Medidas Cautelares y la Contracautela" (artículos 691 a 730) pero, además también las contemplan otras normas pertenecientes a otras áreas, art. 450 sobre juicio ejecutivo; art. 513 sobre secuestro de cosa, o 522 en ejecución por proceso de ejecución de sentencia al guía de ejemplo.
Al igual que Protocolo, la no enumeración de carácter restrictivo, siguiendo la corriente actual de conceder amplia facultad al juzgador para decidir sin más limitación que la existencia de verosimilitud, dada ésta por un derecho subyacente y una impostergable necesidad que no admite demora.
Pero esta facultad jurisdiccional no se halla librada a su entera voluntad por el solo pedido del recurrente sino a una casuística o circunstancia aceptaba generalizadamente; lo que hace surgir en diversificación es la determinación de su naturaleza que ha sido diferentemente concebida, he ahí la razón de que hayan tantas propuestas bajo distintas denominaciones. El instituto según fue tomado como verdadera acción según así lo concibió Chiovenda (Principios del Derecho Procesal Civil, Edición Reus, Madrid, 1977, páginas 68 y siguientes) otras como pretensión y peticiones procesales extracontenciosas (Palacio, Derecho Procesal Civil, Tomo VIII, P. 16) y hasta como "provincia particular y específica" a que se refiere Calamandrei en su introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares (Edición Bibliográfica Argentina, 1945, pag. 33.
Acción, pretensión, providencia, medida aseguradora son las varias denominaciones que corresponden a otras concepciones doctrinarias. Lo cierto es que, desde un punto de vista práctico, cuando el factor tiempo se vaya dilatando por las gestiones propias del proceso contradictoriamente viene a construir un verdadero elemento negativo al disminuir, la eficacia de la sentencia; impone entonces medidas previas aseguradoras para disminuir el riesgo que la tardanza implica. Esta circunstancia, ha llevado a incluir la medida cautelar como un instituto autonómico que satisfaga a la vez no sólo el interés particular del solicitante sino el del propio juzgador respecto de la eficacia al emitir su decisión definitiva de la sentencia. El ámbito de las medidas cautelares es tan extenso que no permite enunciaciones particulares de carácter limitado o restringido pudiendo ir desde aquella de aseguramiento en la protección de las personas, v.g. La custodia de menores a que hace referencia el artículo 12 del Protocolo hasta de diversos objetos, bienes o intereses de orden patrimonial (embargo bajo diversas formas, secuestro, inscripción de litis, prohibición de innovar, inhibición de bienes, etcétera).
Dado que aún no se ha arribado a la conceptualización lógica sobre si constituyen disposiciones, cognoscitivas o ejecutorias de la ley no obstante, reconocer que en la decisión jurisdiccional de otorgamiento participan todos los elementos característicos citados por ser función de la autoridad verificar la juridicidad que arranca con la "verosimilitud" del derecho a asegurar hasta concluir con la forma instrumental es que la medida es despachada.
V. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
La verosimilitud y riesgo de demora son fundamentales de la medida cautelar. La apariencia de una base suficientemente sólida, es el fumus honis juris o humo del buen derecho ya conocido por los antiguos; no existe la certeza sino que, a través de la regla de la sana crítica, en forma sumaria se de suficientemente credibilidad para admitirla. El periculum in more, como segundo elemento también es esencia por cuanto, como hemos visto, el tiempo juega un papel adverso en la ejecución de lo que se va a resolver en definitiva pero tomada esta en sentido inicial e hipotético desde que si funcionara como condición radical la exigencia importaría opinión previa sobre la cuestión de fondo.
Pero si bien una lógica necesidad y un derecho basado en ella, fundamentan la existencia de la medida cautelar como instituto autonómico, también el principio de minúscula contradicción también autonómico es garantizado en todas las legislaciones por constituir elemento constitucional, legítima defensa. Oponerse a la medida cuestionando la decisión jurisdiccional a fin de lograr la cesación parcial y aún total de sus efectos, forma la otra cara de la moneda que representa el instituto. El Protocolo da acción tanto al "presunto deudor" como a terceros con interés para oponerse ante la autoridad requirente (art. 9); salvo claro está cuando deba ser resuelta por el Juez o Tribunal requeridos en razón de la ley del domicilio.
El Protocolo exige como base de la medida cautelar una acción principal generadora o que tenga como objetivo garantizar la ejecución de una sentencia (art. 3) cualquiera sea, pudiendo originarse en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en los procesos penales en cuanto la reparación civil (art. 3º).
El derecho de oposición a la medida, es precedido por la contracautela. En efecto, si bien es cierto que la función es la de evitar que el tiempo obre con sentido negativo evitando perjuicios posibles con la demora procesal, no es menos cierto que inadvertidamente se puede haber erróneamente concebido la medida, llegando inclusive a estar basada en las peticiones maliciosas o abusivas que son citadas por el art. 7. Cualquiera sean los supuestos, por equilibrio de oportunidades surge espontánea y obligatoria la contracautela a continuación de la decisión cognitio sumaria concesionaria, razón por la que el juzgador impone el cumplimiento de afianzar (contracautela) antes de la autorización del diligenciamiento de la medida cautelar. Concordantes al art. 704 del C.P.C.P. dispone que el juzgador la declarará estableciendo la clase (personal, real, avalada) y el monto, "graduada prudentemente" en atención a la "verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso".
VI. AMBITO DE APLICACION Y POTESTAD JURISDICCIONAL.
El art. 4 del Protocolo pareciera hasta innecesario dada que su motivación son las medidas cautelares a ser aplicadas fuera del ámbito de la natural competencia del dictante o emisor; sino del propio territorio nacional. Sin embargo, el tono firme el imperativo de sus términos significa que su obligatoriedad no puede ponerse en duda.
Ahora bien, ¿en qué medida o hasta donde quedan obligados el Juez o el Tribunal requerido? Se ha visto que el principio es el de la obligatoriedad (art. 4) con las limitaciones que imponen leyes locales (art. 53 o las que sean justificadas por el debido proceso y aquellas que así se determinen por la ley del domicilio, específicamente cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales (art. 7, numerales a) y c); también las que sean así aconsejables por la prudencia peticiones maliciosas o abusivas (numeral b), contrarias a su orden público (art. 17) o directamente prohibidas como en el caso del procedimiento de homologación de las sentencias extranjeras (art. 19, última parte).
VII. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.
Son competentes "las autoridades jurisdiccionales de los estados partes" (art. 4) pero las peticiones deberán canalizarse por medio de la autoridad central creada al efecto (art. 20), designada para cada estado, a cuyo cargo quedan la recepción y transmisión al Juez o Tribunal requerido. Sin embargo, los jueces y Tribunales de "zonas fronterizas" quedan relevados de esta formalidad pudiendo dirigirse no sólo en forma directa sino también sin el requisito de la legislación de los exhortos y demás documentos (art. 19) como podría darse un caso entre las competencias jurisdiccionales de la provincia de Misiones (república Argentina) y la de la circunscripción judicial con sede en Encarnación (república del Paraguay) por citar un ejemplo.
VIII. NORMALISMO.
Se ha indicado que por el Protocolo, la medida cautelar concedida es siempre bajo forma instrumental. A su vez, toda la instrumentación documental que la ha precedido debe ser puesta a disposición del Juez o Tribunal requerido acompañando al pedido formal del exhorto, carta rogatoria.
Puede decirse que prima un rigorismo básico cuando taxativamente, se imponen la identificación plena del emisor la copia de la petición, de la demanda principal si la hubiere, la documentación que haya acompañado a aquellas y el auto fundado que otorga la petición de la medida. Si cabe, también la observancia de algún procedimiento especial que, para el caso específico de Brasil lo es la traducción y redacción en portugués y español.
No obstante, aquel rigorismo no llega a extremos de invalidar la rogatoria ante omisiones, las formalidades predichas. "En este supuesto, el Juez o Tribunal requerido" se comunicará con celeridad con el requiriente para que, en forma urgente se subsane dicho defecto (art. 21, última parte).
Al establecimiento de la contracautela como condición obligatoria le sigue la disposición del artículo 21 determinando que gastos y costas "serán responsabilidad de la parte solicitante" por cuanto, la contracautela es para el efecto aún cuando pueda ser dispensada expresamente en base al artículo 25 cuando provengan de juicios por alimentos, restitución de menores o haya mediado declaración judicial de beneficio de litigar sin gastos.
Ante el formal pedido de medida cautelar puede presentarse la situación de que el requerido no dé cumplimiento a la rogatoria sea por dificultad interpretativa o simplemente por omisión, surgen entonces dos instancias sucesivas para sanear la cuestión: la negociación diplomática y fracasada ésta resuelta parcialmente se seguirá el procedimiento previsto por el sistema de Solución de Controversias, según así previene la segunda parte del artículo 27.
IX. CONCLUSION.
1. El Protocolo. El Código Procesal Civil Paraguayo.
Se ha comentado que posiblemente por su promulgación reciente, el código, Procesal Civil de la República del Paraguay no ofrece reparo alguno para el cumplimiento del Protocolo, yendo tal similitud hasta la terminología.
La mencionada actualización del ordenamiento procesal civil de la República del Paraguay da a la norma supranacional la máxima facilidad de interpretación a Jueces y Tribunales paraguayos cuando sean requeridos por el diligenciamiento de medidas cautelares dispuestas por sus pares del Mercosur. Esa "contemporaneidad legislativa" los ubica en el mismo plano de practicidad que ha servido de basamento, apartándose así de la tradicional rotunda subsidiaridad al derecho sustentador, tesis conducente inexorable a la enumeración taxativa de las medidas cautelares. De hecho y por derecho, no puede ser aislada totalmente de un fundamento legal, pero, subyacente este acuerdo adquiere funcionalidad y diligenciamiento propios según la expresión de "acción en movimiento". El derecho sustentador, básico, se constituye sólo en nombre inicial del instituto, el cual adquiere procesalmente vida y autonomía propias a tal punto que le permite posibilidad de modificación de la medida bajo la norma de reducción, ampliación, sustitución y hasta de revocatoria, cuando han variado sus elementos componentes iniciales y que han sido objeto del conocimiento sumario o "prima facie". Tanto la legislación como el Protocolo lo han denominado "verosimilitud". La autonomía del instituto es tal que la legislación paraguaya autoriza el otorgamiento inclusive antes de la iniciación del proceso: "las medidas cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda" dice textualmente el artículo 691.
Sumario, transitorio, discrecional, modificable y auto extintivo resulta, el instituto en sus notas esenciales, previstas expresamente por el Código Procesal Civil Paraguayo.
Sumario. Quien solicite una medida cautelar deberá, según la naturaleza de ella: a) acreditar prima facie la verosimilitud del derecho que invoca y acreditar el peligro de pérdida o frustración del derecho o la urgencia de la adopción de la media, según las circunstancias del caso", prescribe el artículo 693.
Transitorio. Carácter provisional, artículo 697: "las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento". Para el caso de embargo, el artículo 717, bajo el acápite de Levantamiento de oficio en todo tiempo, dispone "el embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artículo anterior, podrá ser levantado a pedido del deudor, de su cónyuge e hijos", refiriéndose a la traba sobre los bienes inembargables por la ley.
Discrecional. Los requisitos exigidos al solicitante para el otorgamiento. 1) por tanto la facultad jurisdiccional de rechazo in limine. Además, en el caso concreto del embargo diligenciado sobre bienes indocumentados hay facultad del Juez para proceder a su levantamiento de oficio, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida." Según así dispone el artículo 717.
Modificable. "El Juez, para evitar prejuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia y naturaleza del derecho que se intenta proteger" (artículo 692). "El que solicitó la medida podrá pedir la ampliación, mejora y substitución de la medida cautelar decretada, justificando que ella no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada" dice a su vez el 696, o cuando "podrá autorizar con otro trámite, la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de comercialización, fabricación" perceptúa el 699 en relación a los establecimientos industriales o comerciales, facultad contemplaba por el 454.
Garantizador. La contracautela es obligatoria para el solicitante de la medida por disposición numeral c) del artículo 693 salvo para el embargo preventivo siempre que suponga una tramitación procesal ya iniciada junto a una de las siguientes situaciones: declaración en rebeldía del afectado; confesión expresa o ficta de la verosimilitud del derecho; sentencia favorable, obviamente sin que se halle firme y sea factible su revisión en superior grado.
Extinción por Transcurso del Tiempo. La caducidad siempre tiene lugar en la medida cautelar. La iniciación de acto obligado con lleva a su extinción, la que se produce en plazas o términos distintos según la medida. En 10 días si previa al proceso y subyaciendo obligación exigible no se promoviere la demanda (artículo 700) o en cinco años respecto de las anotaciones de bienes registrables; en 15 días para partir de sentencia firme que anuló o declaró la incompetencia del procedimiento ejecutivo (artículo 464) o en 20 días ipso Iure en la declaración de acción ejecutiva.
