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Se ha generalizado en los ordenamientos contemporáneos la tendencia a resolver los grandes problemas de la justicia civil, debidos principalmente al incremento de la litigiosidad, mediante el recurso a formas alternativas de resolución de las controversias; alternativas, se entiende, respecto a la justicia estatal. Se trata de procedimientos de mediación, conciliación y arbitraje, que pueden hacer lugar a iniciativas “públicas” en un sentido lato, en cuanto promovidas o controladas por entes públicos, como también por la iniciativa privada. También si las optimistas previsiones, maduradas en los años setenta, sobre la eficacia de estos métodos alternativos, se han en cualquier medida atenuado, por la dificultad de varia naturaleza que emerge en su funcionamiento, se insiste en que solo por esta vía sea posible hacer frente al fenómeno de la explosión de la litigación que caracteriza a las sociedades actuales. Se puede, así, recoger la reciente tendencia por asignar al estado mismo la competencia de promover los procedimientos alternativos, también para asegurar su corrección, garantizando a los ciudadanos que no puede en cualquier caso ser sustraído el derecho a la tutela jurisdiccional del estado.
I. LAS EXPERIENCIAS EXTRANJERAS
Volviendo a considerar, en sus líneas generales, las tendencias evolutivas del fenómeno en los ordenamientos contemporáneos, comienzo con recoger que el país en el cual el movimiento por las alternativas ha tenido sus más relevantes manifestaciones, son los Estados Unidos de América, en los cuales el área de congestión, debido al incremento de la litigiosidad en sectores como la responsabilidad civil, se ha agravado por las características del sistema procesal. La tendencia a la difusión de las formas alternativas de solución de las controversias ha culminado en 1990, con la entrada en vigor de la ley de reforma de la justicia civil, que ha impuesto a las cortes federales el deber de adoptar procedimientos alternativos, con la finalidad precisa de reducir la tardanza y los costos de la justicia, y no solo el cargo del trabajo judicial. Consecuencia relevante de tal fenómeno ha estado, sobre el plano social, en la discriminación en las concretas posibilidades de acceso a las cortes, a daño de los sujetos privados de los medios económicos necesarios para soportar el costo, también en términos de dilación, de la justicia.
Las formas asumidas para estos procedimientos han sido las más varias, de los mini juicios a la mediación, dirigida por un técnico neutral encargado al juez, a forma de count-annexed arbitration, previstas para las causas de menor valor en temas de resarcimiento de daños: modalidad de tutela que se podría considerar como un arbitraje obligatorio, todavía no vinculante, en cuanto a las partes, luego de la pronunciación del laudo, pueden no aceptarlo y pedir la reapertura del juicio.
Debo agregar que las expectativas del impacto de los procedimientos alternativos sobre la carga de trabajo de las cortes federales no ha encontrado la correspondencia en la experiencia práctica, tanto que en los años noventa la confianza en su empleo se atenuó mucho. La misma conclusión no vale para las iniciativas fundadas sobre la iniciativa privada, como aquellas que conciernen a la responsabilidad del médico, que da lugar a un número relevante de controversias.
Si observamos a Europa, la experiencia más relevante es sin duda la de Inglaterra: en este país el creciente interés por las alternativas al proceso se acompaña con la atención por la tutela del consumidor, sobre la premisa de la idoneidad del juicio ordinario como instrumento idóneo para el contratante económica y socialmente débil. Las modalidades de resolución no judicial de las controversias se distinguen en “contenciosas” representadas esencialmente por el arbitraje, y “no contenciosas” a su vez reconocibles en las dos modalidades principales de la conciliación y de la mediación; la primera caracterizada por una negociación en la cual el tercero imparcial asiste a las partes en su negociación; la segunda por una toma de posición más incisiva del tercero, que se expresa en poderes de recomendación y formulación de hipótesis de acuerdo conciliatorio, presuponiendo, de este modo, una más penetrante valoración del mérito de la controversia.
El aspecto más interesante de la experiencia inglesa es dado, por otra parte, por la amplia recepción, en el ámbito de las iniciativas privadas de composición de las controversias, de la experiencia sueca del ombudsman, operante en materia de relaciones contractuales de seguros, de controversias inherentes a los contratos bancarios, de controversias entre los agentes inmobiliarios y sus propios clientes. En fin aquí estamos en el campo de las iniciativas privadas, pero en años más recientes ha intervenido el legislador, instituyendo en 1991 el pension ombudsman, como proceso alternativo a los juicios en materia de pensiones, y el legal service ombudsman, para la solución de las controversias en materia de prestación de asistencia legal, exclusión hecha de la defensa judicial por parte de los barristers. En el primer caso, la intervención del ombudsman, en caso de acuerdo no logrado, da lugar a una decisión vinculante para las partes, mientras en el segundo caso se limita a una mera recomendación, dirigida al orden profesional.
Estoy posicionado sobre la experiencia americana e inglesa, porque de los países de ésta área provienen, en materia de alternativas, los ejemplos más importantes y progresistas, en verdad distantes años luz de nuestras modestas iniciativas. No logran, todavía, en los países mismos valoraciones críticas sobre el funcionamiento de las etapas para conciliar a las partes. Este reconocimiento de principio, todavía, tiene por siempre en contra el obstáculo la dificultad de salvaguardar la neutralidad institucional del juez de frente a la exigencia de ilustrar a las partes la perspectiva de la causa a fin de vencer la resistencia a la composición amigable.
Cualquiera que tenga experiencia de causas civiles, sabe bien que en esta dificultad, también sino solo en esta, esta la limitada eficacia de la tentativa de conciliación, que la reciente reforma del Código Procesal Civil ha resuelto obligatoria. Al comentar la nueva disposición, Michele Taruffo ha formulado la previsión de que continuaran a “dominar las concepciones tradicionales, según las cuales en la tentativa de conciliación el juez debe ser esencialmente pasivo, para evitar influir sobre la voluntad de la partes, y de caer en cualquier peligrosa anticipación del juicio”. Se ha puesto así la exigencia que el juez asigne a un tercero imparcial la competencia de promover la conciliación; exigencia que es recogida, en Francia, en el proyecto de ley sobre la mediación, que atribuye al juez el poder nombrar, de oficio, o a instancia de parte, en cualquier fase de la causa, un mediateur, con la competencia de escuchar a las partes, confrontar sus pretensiones y proponer una solución conciliada. Al objetivo de incentivar la disponibilidad de las partes a la obra de la conciliación, se prevé que el mediador verifique que las declaraciones por él recogidas no puedan, si las partes no lo consienten, ser utilizadas, en caso de falla de la mediación, en el curso del juicio. El mediateur francés recoge, por esto, la figura del ombudsman, haciendo hincapié sobre la autoridad moral del sujeto encargado por el juez, a los fines de una eficaz presión psicológica sobre los litigantes.
II. LA OBRA DE LA C.E.
Si estas son las experiencias más significativas, en los países europeos, en el campo de las alternativas, va también recordada la obra promocional desarrollada a nivel comunitario, en el campo de la tutela de los consumidores, a partir del reporte Sutherland de 1992. El reporte proponía a la Comisión Europea la oportunidad de instituir, sea en el plano comunitario o en el plano de los singulares países miembros, un ombudsman, un mediateur, con la competencia de favorecer la tutela de los consumidores, simplificando los procedimientos y facilitando la composición de las controversias.
La Comisión Europea presentó al Consejo en 1986 un memorando sobre el tema y en 1993 ha publicado un Libro Verde sobre el tema “Acceso de los consumidores a la justicia y solución de los litigios y de las controversias de los consumidores en el mercado único”. A esto ha hecho referencia el proyecto-piloto “Acceso de los consumidores a la justicia”, promovido por la Comisión Europea y realizado por el Comité de Defensa de los Consumidores de Milán. Análogos experimentos, como es conocido, se han iniciado en precedencia en otros estados miembros de la Comunidad, como Alemania, Gran Bretaña, Bélgica y Portugal. Por cuanto respecta a las iniciativas italianas, además del recordado proyecto-piloto, pueden ser mencionados los procedimientos de “conciliación y arbitraje” del protocolo suscrito en 1989 por la S.I .P y por 12 asociaciones de tutela de consumidores; la Oficina de reclamos de la clientela y del ombudsman bancario, instituido por obra del Consejo y del Comité Ejecutivo de la Asociación Bancaria Italiana. Se trata, en el conjunto, de iniciativas que tienden a operar fundamentalmente en el campo de la micro conflictualidad, porque están destinadas a la tutela del consumidor, mejor que al operador comercial. Diversas son las perspectivas abiertas por la ley N. 580/1993 a la intervención en este sector de las Cámaras de Comercio, porque el artículo 2, IV, prevé que la constitución de comisiones arbitrales y de conciliación tenga por finalidad la resolución de las controversias también “entre empresas”.
El problema central, respecto a la efectiva funcionalidad de los procedimientos alternativos es, por tanto, aquel que concierne a la modalidad de incentivación del recurso a tales procedimientos por parte de los usuarios de la justicia. Una vez garantizado que la elección de los sujetos a los cuales se atribuye la función de conciliación y arbitraje, y también la modalidad del procedimiento relativo, responden a los criterios de competencia, imparcialidad y corrección, se trata de introducir los procedimientos mismos en un cuadro normativo que requiera su empleo. La experiencia de nuestro ordenamiento permite subrayar algunos puntos preliminares.
a) Para el arbitraje, está excluida la posibilidad de prever formas de obligatoriedad, sin una modificación de los criterios de la Corte Constitucional, que ha reconocido en el arbitraje obligatorio una forma de jurisdicción especial vedada por la carta constitucional. Se trata de un criterio fruto de un excesivo garantismo, por otro lado no solitario en la jurisprudencia de la Corte. En la jurisprudencia comunitaria el recurso, por parte de los legisladores nacionales, a formas de arbitraje obligatorio no es de por si considerado incompatible con el artículo 6 de la Convención Europea, a condición de que sean respetados los cánones de la equidad procesal, o se prevea, contra el laudo arbitral, un “recurso de plena jurisdicción” frente a un tribunal. El caso italiano aparece solitario en el panorama europeo que, especialmente en las legislaciones del sector económico, atribuye gran importancia al arbitraje obligatorio, como modalidad de tutela alternativa respecto a la jurisdicción del estado. El dilema: jurisdicción especial o arbitraje facultativo, una vez excluida la primera solución en fuerza de la restricción sancionada en el artículo 102 de la Constitución un vínculo ciego del cual sería oportuno salir en tiempos razonablemente breves.
b) Procedimientos de conciliación preliminares respecto a la tutela jurisdiccional están previstos en determinados sectores. La experiencia acerca de la funcionalidad de tales procedimientos ha sido en el conjunto negativa, porque en la mayor parte de los casos, sea que se desarrollen frente a órganos administrativos (oficinas del trabajo, SPAFA) sea que se promuevan ante el juez, el resultado práctico es fundamentalmente el no éxito a los fines de la composición de la litis.
c) Recientes reformas, como la ley que instituye el juez de paz, se han propuesto la finalidad de potenciar aquellas funciones de conciliación, por ejemplo, aquellas no contenciosas que ya estaban asignadas al suprimido juez conciliador.
La experiencia en la materia no es replicable a datos válidos para todo el territorio nacional. En ocasiones de recientes encuentros, de hecho, se ha puesto en evidencia que en determinadas áreas geográficas un juez fuertemente unido a la población, como el conciliador, desarrollaba una relevante función de composición de las controversias sobre todo si se trataba de un sujeto dotado de autoridad moral. Muy probablemente en este como en otros casos, la adopción de un modelo uniforme para todo el territorio nacional representa una solución no idónea, para dar una respuesta a la necesidad de justicia. La institución del juez de paz, también bajo el perfil de la competencia territorial, no ha tenido en cuenta las diferencias, ligadas a la relocalización de las sedes de magistratura y, por tanto, vuelve a una situación en gran parte ligada a los ordenamientos pre-unitarios, no adecuada a la evolución del país. Se debe lamentar la insuficiencia de los trabajos preparatorios de las reformas en materia de ordenamiento judicial; reformas que en otros países europeos son preparadas por profundas investigaciones y requeridas sobre el campo, otras precedidas, tal vez, por fases de experimentación en sedes elegidas como muestras. Muchas veces he tenido ocasión de hacer presente, en el ámbito de las comisiones ministeriales de reforma, esta fundamental exigencia, pero sin éxito alguno.
d) Vuelvo a subrayar, a fin de una adecuada valoración de la función conciliatoria del juez, la dificultad sustancial en la eficacia de las “presiones” que el juez puede tener para inducir a las partes a la conciliación. A prescindir de las soluciones hipotizables sobre el plano de los vicios de la voluntad contractual, resta por siempre una dificultad de gran peso al ejercicio de los poderes de conciliación del juez.
III. ALGUNAS LINEAS DE DESARROLLO
Todo ello mueve a considerar la oportunidad de asignar la función conciliatoria en sede no contenciosa a un órgano no judicial. El artículo 13 del proyecto elaborado por la Comisión Fazzalari preveía que la conciliación de las controversias podía ser promovida también “frente a organismos a propósito instituidos por entes públicos o privados” garantizando en cualquier caso la imparcialidad en la composición del organismo de conciliación y el respeto al principio del contradictoria frente al mismo. Previsión, esta que presenta particular interés como lo he revelado, en el cuadro de las funciones atribuidas a las Cámaras de Comercio en la citada ley N. 580/1993. La propuesta del proyecto Fazzalari se reconduce en el diseño de la ley N. 2814/C, presentado a la Cámara del Ministro de Justicia en junio de 1995, cuyo artículo 10 especificaba que el organismo de conciliación podía ser constituido también por representantes de las categorías interesadas en la controversia, debiendo en cualquier caso su composición ofrecer a las partes garantías de imparcialidad. Una previsión que resonaba las disposiciones del ordenamiento francés que conciernen a la formación de jurisdicciones de tipo corporativo, como los tribunales de comercio, en materia del trabajo, las jurisdicciones en materia social, etc. La participación, a tales órganos jurisdiccionales, de miembros designados de las categorías interesadas, de hecho, prevé modalidades selectivas, dirigidas a salvaguardar su independencia e imparcialidad.
El problema restante, así, es aquel de la incentivación del recurso a tales procedimientos de conciliación. También el citado diseño de ley 1995 hace hincapié sobre la relevancia del comportamiento de las partes, previendo la valoración solamente a los fines de la decisión del juez sucesivamente instado sobre las especies procesales. Y ello sea en el caso de insuficiente comparecencia de las partes frente a la comisión de conciliación, sea en el caso de injustificado rehúse de la conciliación misma. Todavía, también en este caso ha prevalecido la prudencia, en cuanto el artículo del diseño de ley agrega: “No pueden ser deducidos argumentos de prueba de las respuestas dadas, de las posiciones asumidas a los fines de la conciliación y, en general, del contenido tenido por las partes en el procedimiento de conciliación”. Se trata de una solución ahora viciada por excesivo garantismo. Sería auspiciable la solución opuesta: la posibilidad para el juez de valorar negativamente el comportamiento de las partes en sede de procedimiento conciliatorio.
Mi conclusión es que sin revisiones drásticas, sea en el campo legislativo o en el campo jurisprudencial, es difícil hacer juicio sobre la augurable efectividad de los procedimientos alternativos. Líneas sobre las cuales moverse deben ser las siguientes:
- La revisión de la jurisprudencia que deserta la vía del arbitraje obligatorio, reconociendo la admisibilidad, en línea con la tendencia que prevalece en el ordenamiento comunitario.
- La previsión del poder del juez, en el curso del procedimiento, de designar un “mediador” con la competencia de intentar la composición conciliada de la litis.
- El poder del juez de valorar, en el caso de fallida conciliación, el comportamiento de las partes en el curso del procedimiento conciliatorio.
- La obligatoriedad del procedimiento frente a los organismos de conciliación para las partes que hacen lugar a las categorías que tales organismos expresan.
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