ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CRÉDITOS SUBORDINADOS EN LA NUEVA LEY CONCURSAL

Por Alberto Manzanares Secades e
Iñigo Villoria Rivera

Abogados. Clifford Chance

La introducción de la categoría de los créditos subordinados constituye una de las principales novedades de la legislación concursal que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre de 2004. La clasificación de un crédito como subordinado tiene consecuencias muy negativas para el acreedor, tanto en el supuesto de convenio como en caso de liquidación. Uno de los supuestos de subordinación que tienen mayor interés es la subordinación que es consecuencia de la existencia de una especial relación entre el deudor y el acreedor, en los términos que prevé la Ley Concursal. Para los autores, este supuesto, cuyo fundamento es muy discutible, planteará considerables problemas en la práctica, por razón de sus presupuestos y de sus drásticas consecuencias.

I. CLASIFICACION DE LOS CRÉDITOS. LOS CRÉDITOS SUBORDINADOS

Al ser el concurso un procedimiento de insolvencia que puede llevar aparejada una ejecución colectiva, la determinación del orden en que van a cobrar los acreedores se convierte en un aspecto primordial, por lo que la clasificación o graduación de los créditos aparece como la “piedra de toque” de cualquier sistema concursal 1.

La Ley Concursal (en adelante, LC) regula la clasificación de los créditos en su Capítulo Segundo, dedicado a la masa pasiva y, en concreto, en la Sección Tercera de dicho Capítulo, bajo la rúbrica “De la clasificación de los créditos” (arts. 89-92). Estos preceptos clasifican los créditos concursales (los créditos contra la masa, a los que se refiere el art. 84 LC no están sujetos a concurso) en los siguientes tipos: créditos con privilegio especial, créditos con privilegio general, créditos ordinarios y créditos subordinados.

Entre los créditos subordinados se encuentra, como veremos, obligaciones de muy diversa condición (art. 92 LC): créditos morosos, créditos subordinados por pacto, créditos por intereses, créditos de origen sancionados, créditos de personas especialmente relacionadas con el deudos, y créditos con origen en la rescisión concursal en caso de mala fe.

El crédito subordinado hay que entenderlo como antítesis del crédito privilegiado. Así, aunque la Exposición de motivos afirma que en la LC se han reducido las desigualdades existentes bajo la legislación anterior, reforzando el principio de la par conditio creditorum, lo cierto es que la regulación de un anti-privilegio, a través de la categoría, a través de la categoría de los créditos subordinados, consolida una excepción más el principio de igualdad entre los acreedores. En realidad, como coinciden en afirmas ALONSO LEDESMA 2 y GARRIDO 3, lo que hace la nueva legislación concursal es reforzar la posición de los acreedores ordinarios, a través de la poda de los privilegios y de la postergación de los acreedores subordinados.

II. CONSECUENCIA DE LA CALIFICACIÓN DE UN CRÉDITO COMO SUBORDINADO

Las consecuencias de la calificación de un crédito como subordinado son muy graves, tanto si el concurso desemboca en un convenio como si conduce a la fase de liquidación.

1. Los créditos subordinados en caso de convenio

La LC priva de derecho de voto al titular de un crédito subordinado (art. 122.1.1.° LC) 4; de ahí que sus créditos no se tengan en cuenta a la hora de constituir la Junta (art.116.4 LC) ni a la hora de computar los votos a efectos de aprobación del convenio (art. 124 LC); en ambos casos, la Ley toma en cuenta solamente el pasivo ordinario del concurso. Aunque la LC no lo dice, parece lógico pensar que el titular de un crédito subordinado tampoco puede formular propuesta de convenio ni adherirse a la misma (arts. 105 y 103 LC).

Por tanto, el titular de un crédito subordinado sólo puede asistir a la Junta de Acreedores (art. 118 LC), a los efectos de estar informado de lo que en ella se discute, que sin duda le interesa, ya que va a quedar afectado por el convenio que se aprueba (arts. 134 y 136 LC).

Pero la LC va todavía más allá. En caso de que se apruebe un convenio, los acreedores subordinados quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio para estos últimos (art. 134.1 LC). Por tanto, no juega para los acreedores subordinados el límite de cinco años de espera que establece el art. 100.1 LC en relación con los acreedores ordinarios.

La privación del derecho de voto en la Junta de Acreedores puede tener gran importancia en supuestos de financiación entre matriz y filial, en cuyo caso el crédito sería clasificado como subordinado por la especial relación entre el acreedor y deudor. Esta circunstancia no sólo es un motivo de preocupación para las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, sino también para las entidades que a su vez han financiado a la matriz.

Este es el caso de las estructuras de financiación que han sido utilizadas para financiar ciertas autopistas de peaje: como los Pliegos de Bases imponen severas restricciones al endeudamiento de la concesionaria, se creaba una sociedad holding propietaria 100% de las acciones de la concesionaria, cuyo capital se repartían los socios el proyecto. La financiación bancaria se concedía en una pequeña parte a la concesionaria, cuyo capital se repartían los socios del proyecto. La financiación bancaria se concedía en una pequeña parte a la concesionaria y en la parte más importante en porcentaje y cuantía, a la holding, que a su vez instrumentaba una financiación interna a su filial, a través de un préstamo de socio. Este préstamo se configuraba como subordinado a efectos de recursos propios, lo que significaba que la holding acreedora de la concesionaria, no podría ver repagado su crédito antes de que los bancos hubieran recuperado a su vez sus créditos frente a la concesionaria y frente a la holding. Pero, con la LC, al privarse a la matriz del voto en la Junta de Acreedores del concurso de la concesionaria debido a su carácter de acreedor subordinado, la sociedad holding (e indirectamente, sus bancos financiadotes, a través de la pignoración de las acciones de aquéllas) no tendrán ningún control sobre un eventual concurso de la concesionaria. Podría darse la paradoja de que, siendo con mucho el préstamo subordinado el mayor pasivo de la concesionaria, los restantes acreedores (ordinarios), con un porcentaje muy bajo del total pasivo, aprueben un convenio estableciendo una quita de hasta un 50% y una espera de hasta cinco años (art. 100 LC), que vincularía a los subordinados (art. 134.1 LC), quienes por otra parte no percibirán intereses tras la declaración de concurso (art. 59 LC).

2. Los créditos subordinados en caso de liquidación

Cuando el concurso desemboca en la fase de liquidación, el orden en que cobran los créditos concursales se recoge en los arts. 155-158 LC: De estos preceptos se deducen, de entrada, dos conclusiones evidentes en lo que se refiere a los créditos subordinados; por una parte, los créditos subordinados son los últimos en cobrar; por otra parte, no todos los créditos subordinados son iguales entre sí, pues existe entre ellos un orden de cobro, que establece el art. 92 LC.

Por tanto, una vez llevadas a cabo por la administración concursal las operaciones de liquidación (conversión a metálico) de los bienes y derechos que componían la masa activa del concurso, sólo serán abonados los créditos subordinados una vez que hayan quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios (art. 158 LC) y, en tal caso, lo serán por el orden que establece el art. 92 LC.

En la práctica, cuando exista un pasivo ordinario significativo (que será lo más frecuente), las posibilidades de cobro del acreedor subordinado en sede de liquidación serán prácticamente nulas 5. No cabe duda de que el legislador ha tratado de disuadir a los acreedores subordinados de conservar sus créditos, estimulando su conversión en capital social 6.

Si el panorama es poco favorable para todos los créditos subordinados, es aún más oscuro para las últimas categorías de estos créditos, que ocupan los créditos con origen en la rescisión concursal en caso de mala fe (art. 92.6.° LC) y los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 92.5.° LC). De la primera de estas categorías puede afirmarse que la degradación del crédito es merecida, además de ser poco frecuente. Por el contrario, el tratamiento de los acreedores especialmente relacionados con el deudor, que no es un supuesto infrecuente, no parece razonable.

3. Los créditos subordinados de personas especialmente relacionadas con el deudor: el efecto añadido de la pérdida de las garantías

Cuando la subordinación tiene su razón de ser en la existencia de una especial relación entre deudor y acreedor, en los términos del art. 93 LC, la clasificación del crédito como subordinado lleva aparejada una penalización adicional: la extinción de “las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que aquél (el acreedor subordinado) fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los Registros correspondientes”.

Esta regla, que no se sitúa entre los preceptos que regulan los crédito subordinados, sino en el art. 97 LC (que se refiere a las “Consecuencia de la falta de impugnación” del inventario y de la lista de acreedores) podría pasar desapercibida, de no ser por su gravedad: el acreedor subordinado pierde todas las garantías que se hubieran constituido a su favor. Con esta previsión, el legislador ha tratado de evitar que el titular de un crédito subordinado pueda eludir la penalización legal propia de tal condición, amparándose en su condición de especialmente privilegiado. De este modo, se refuerza la posición de los acreedores ordinarios, que dispondrán de más activos para el cobro de sus créditos.

Ahora bien, la regla expuesta tiene algunas sombras 7. Por una parte, lo que dice el art. 97 LC es que, si un acreedor ha sido calificado como subordinado por ser “persona especialmente relacionada con el concursado” y no impugna esta calificación en tiempo y forma (el plazo de diez días siguientes a la publicación obligatoria, a través del planteamiento de un incidente) el Juez de concurso dictará auto en el que declarará extinguidas las garantías. Esta afirmación podría llevar a entender que si el acreedor impugna la calificación evitará este efecto. Sin embargo, parece claro que en caso de impugnación abra que estar a lo que resuelva el Juez: si la impugnación es desestimada, se producirá la extinción de las garantías. Por otra parte, tal impugnación no será fácil, pues la condición de persona especialmente relacionada con el concursado no admite discusión en la mayor parte de los casos, en la medida en que se establece a partir de criterios objetivos. Este es el caso de los socios con más de un 5% del capital social de un concursado que tuviera valores admitidos a cotización en un mercado oficial o de un 10 % si no los tuviera (para el caso específico de sociedades cotizadas en Bolsa, la obligación de comunicación de participaciones significativas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores 8 y el Registro de estas participaciones dejan prácticamente despejada la cuestión).

Otra cuestión que plantea la redacción del citado art. 97 LC es si la extinción afecta solamente a garantías sobre bienes del concursado (p. ej., hipotecas o prendas o si también lleva a dejar sin efecto las garantías personales otorgadas por terceros (p. ej., un aval). A este respecto, es interesante contrastar el art. 97 LC con su antecedente inmediato en el Anteproyecto de 1995 “art. 128”, que determina que, en caso de no impugnación de la calificación, “el Juez expedirá mandamiento para que se cancele de los Registros públicos las garantías de cualquier clase constituidas en favor del crédito de que ese acreedor fuera titular”. Con esta referencia a los Registros públicos se daba a entender que solo se cancelarían garantías de carácter real (fundamentalmente hipotecas), con lo que quedaban intactas las garantías personales (avales o fianzas). Por su parte, el actual art. 97 LC declara extinguidas “las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de aquél fuera titular”. Por tanto, el tenor literal de la norma lleva a entender que las garantías personales también se extinguen.

Ahora bien, lo cierto es que la interpretación literal de la norma carece de toda lógica. En el sistema de la LC, la finalidad del art. 97 LC es reforzar a los acreedores ordinarios, evitando la merma del patrimonio del concursado a través de la afección que representa una garantía real. Sin embargo, nada de eso ocurre en el caso de las garantías personales o de garantías reales constituidas por terceros, en la medida en que la garantía la presta un ajeno a la masa. En consecuencia, la extinción de la garantía no afecta en nada al deudor concursado, ni a los acreedores ordinarios.

III.FUNDAMENTO DE LA SUBORDINACION DE LOS CREDITOS

Como se ha visto en el apartado anterior, los créditos subordinados reciben un tratamiento más severo que los créditos ordinarios. Se ha dicho a este respecto que, de la misma forma que el legislador discrimina positivamente a los créditos privilegiados otorgándoles una preferencia de cobro, puede hacerlo a la inversa, dando un tratamiento más desfavorable a otros, como son los subordinados.

Aunque en la Exposición de motivos la LC el legislador afirma que la prelación de créditos debe basarse en motivos de justicia y no en criterios de oportunidad, lo cierto es que la decisión de privilegiar o subordinar determinados créditos es una opción de política legislativa, basada como tal en criterios de oportunidad. En general, no es más justo que cobren unos acreedores antes que otros; cosa distinta es que pueda resultar más conveniente ordenar a los acreedores conforme a determinados criterios.

Pero lo que sí es cierto es que al ordenar los créditos el legislador debe atenerse a un principio de razonabilidad 10. Y parece que hay caso, como el de la subordinación de “personas especialmente relacionadas con el concursado” (que es, a la vez, la categoría que más implicaciones prácticas tendrá y la penúltima de cara al cobro en sede de liquidación), donde esa razonabilidad es más que dudosa.

En la LC , hay créditos que se subordinan porque, atendiendo a su origen, se consideran dignos de una protección menor que la que se dispensa a los restantes acreedores; o dicho a la inversa, porque se considera que los créditos ordinarios deben tener ventaja frente a ellos 11. Este es el caso de los créditos por multas y sanciones pecuniarias impuestos al deudor y de los créditos por intereses, que en principio tienen menor relevancia que la deuda por el principal 12.

También se considera merecedores de un menor grado de protección determinados créditos, a modo de penalización por la actuación negligente de su titular. Este es el caso de los créditos que han sido comunicados tardíamente, donde el legislador sanciona la falta de diligencia del acreedor, que con su comunicación tardía entorpece la marcha del procedimiento. La misma razón explica la degradación de los créditos que son consecuencia de rescisión concursal en caso de mala fe, que por razón de esta circunstancia pasan de ostentar un crédito contra la masa (como tal, pagadero de inmediato) a tener el último de todos los créditos subordinados).

Tampoco ofrece dificultades la razón de ser de la subordinación por pacto contractual. La voluntad de las partes, amparada en el art, 1255 Código Civil, es la que determina esta consecuencia, que por otra parte no perjudica, sino que favorece a los restantes acreedores 13. En relación con este supuesto de subordinación, la ley se refiere a una subordinación general, en relación con la totalidad de los créditos que integran la masa pasiva. Una subordinación particular (esto es, un compromiso por el cual un acreedor se compromete a no cobrar antes que otro) es perfectamente posible, pero al no estar reconocida por la legislación concursal, sólo generará una reclamación “Inter partes” 14.

Pero toda razonabilidad desaparece cuando llegamos a las “personas especialmente relacionadas con el concursado” (sea persona física o jurídica), cuya subordinación es además automática, admitiéndose prueba en contrario tan sólo en el último de los supuestos que contempla el art. 93 LC (cesionarios de créditos de personas especialmente relacionadas).

La doctrina ha apuntado como una de las razones de este supuesto de subordinación la reacción frente al fenómeno de la infracapitalización de las sociedades mercantiles, que fue estudiado en profundidad por PAZ-ARES 15. Este concepto, que tiene su origen en la doctrina extranjera, se refiere a la situación en que se encuentran las sociedades que no han sido provistas por sus socios de fondos suficientes como para llevar a cabo su actividad, de lo que se deriva una situación financiera desequilibrada, con el consiguiente riesgo para los acreedores (es el fenómeno de las thin corporations, en expresión muy gráfica de la doctrina anglosajona). Una forma de infracapitalización (“infracapitalización nominal”) es la hipótesis de que los socios hayan proporcionado la financiación necesaria, pero no lo hayan hecho como capital, sino a través de préstamos de los socios.

Para PAZ-ARES, la infracapitalización es un fenómeno contrario a los principio de nuestro Derecho societario, que puede ser combatido por los diferentes ordenamientos a través de distintos mecanismos. Uno de ellos es la extensión de la responsabilidad hacia el socio: si en existe una obligación de capitalización adecuada de las sociedades mercantiles, es lógico hacer responsable al socio por razón de la infracapitalización 16.

Pero la LC no recoge esta idea de responsabilidad del socio por infracapitalización, ni en sede de clasificación del crédito ni al tratar la calificación del concurso. Podría pensarse que la infracapitalización puede dar lugar a la extensión de la responsabilidad al socio a través de su declaración de complicidad en la sección de calificación. Sin embargo, esta posibilidad no encaja con lo dispuesto en el art. 166 LC, que considera cómplices a quienes hayan cooperado en la realización del hecho “que haya fundado la declaración de concurso como culpable”. Entre los presupuestos de la culpabilidad, no se encuentra ninguna referencia al supuesto de infracapitalización. Al contrario, parece que el legislador ha relajado el listón de la diligencia exigible a efectos de calificación del concurso, por lo que la simple negligencia empresarial o la mala gestión no determina ahora la declaración del concurso como culpable 17.

La reacción de la LC frente a la infracapitalización nominal viene dada precisamente a través de la clasificación como subordinada de la financiación proporcionada por el socio. Se diría que, cuando el socio ha vestido como préstamo lo que en realidad debería se capital social, la ley reacciona asimilando ese préstamo a una aportación de capital, a través de su subordinación, con los efectos que hemos visto.

Sin embargo, en la LC la subordinación de la financiación del socio se produce en todo caso y no sólo en la hipótesis de infracapitalización, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, como el alemán, que limita la subordinación de los créditos a supuestos de infracapitalización, o el americano, que reconduce el concepto de equitable subordination a supuestos en los que la conducta del acreedor ha sido fraudulenta y ha ocasionado perjuicio a los restantes acreedores o una ventaja injustificada al acreedor.

A diferencia de lo que sucede en estos sistemas, el legislador español ha adoptado por convertir en subordinados todos los créditos de personas relacionadas con el deudor. ALONSO LEDESMA 18 ha criticado severamente esta medida, que no parte de la conducta dolosa o fraudulenta de un sujeto (como en el Derecho americano) ni se refiere a supuestos concretos en los que puede presumirse que esa conducta existe (casos de infracapitalización, como en el Derecho alemán). Sino que se limita a establecer una subordinación automática por el mero hecho de que los titulares de los créditos estén en esa situación de proximidad con el deudor, con independencia de cuál haya sido su conducta o de en qué condiciones se hayan otorgado los créditos.

En definitiva, el legislador español ha llevado al extremo la sospecha o desconfianza hacia las personas relacionadas con el deudor, entendiendo que tal vinculación necesariamente determina el aprovechamiento de esa cercanía en beneficio del acreedor 19. Frente a esta solución, habría sido más lógico que la subordinación operara sólo cuando las personas relacionadas hayan utilizado esa especial vinculación en su propio beneficio y en perjuicio del resto de los acreedores 20.

Tal vez el legislador ha tenido en cuenta la realidad de algunos procedimientos concursales en los que la existencia de créditos intragrupo permitía a la propia deudora controlar el procedimiento de insolvencia, desfigurando el régimen de mayorías de cara a la votación del convenio 21. Siendo cierto que esa realidad ha existido, no es menos cierto que la regulación actual nos lleva al extremo contrario, pues convierte en tan arriesgada la financiación o el crédito que pueda conceder una persona relacionada con el deudor (en la medida en que asimila el crédito a una inversión en capital), que será previsible que esta forma de financiación se retraiga de un modo considerable, o al menos se examine de forma mucho más exigente por el financiador, lo que el mejor de los casos acarreará un encarecimiento sustancial de la financiación por el mayor componente de riesgo que inevitablemente va a conllevar.

IV. OTROS PROBLEMAS QUE PLANTEA LA SUBORDINACIÓN DE LOS CREDITOS DE LAS PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL DEUDOR PERSONA JURIDICA

Entre todas las categorías de créditos subordinados merecen especial atención los créditos de los que fueran titulares las personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica (art. 93.2 LC). Habida cuenta de que la inmensa mayoría de los concursos lo son de personas jurídicas, esta novedad legislativa esta llamada a tener un enorme impacto en el campo de la financiación a grupos de sociedades.

Esta subordinación alcanza:

- A los socios que sean persona e ilimitadamente responsables de las deudas sociales (p. ej., los socios colectivos).

- A los socios, que, sin ser responsables de las deudas sociales, tengan una participación superior al 5% (si la sociedad tiene valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial) o al 10% (si no los tiene).

- A las sociedades que formen parte del mismo grupo que el deudo concursado y a los socios de las sociedades que formen parte del mismo grupo que el deudor concursado (en relación con este último inciso, basta con ser socio de una sociedad del grupo, sin que exista un límite de participación) 24.

- A los administradores (de hecho o de derecho), los liquidadores y apoderados con poderes generales, así como a quienes hayan tenido algunas de estas condiciones en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Como ya se ha dicho, la atribución de calificación de “persona especialmente relaciona” con el deudor es automática. Tal criterio objetivo convierte un crédito en subordinado con independencia absoluta de cuál haya sido la intención, modo de actuar o finalidad del acreedor. Así, caen en el mismo saco los créditos cruzados entre sociedades de un mismo grupo, ex art. 93.2.3ª. LC (pongamos por ejemplo un supuesto como el de la crisis del grupo Parmalat), o el crédito de un banco adquirente de una participación en un préstamo sindicado si el cedente de la participación era a su vez persona espacialmente relacionada y la cesión tiene lugar en los dos años anteriores a la declaración del concurso, ex art. 93.3 LC. Y mientras que en el primer caso parece tener toda la lógica que los créditos de las sociedades del grupo sean postergados y subordinados en beneficio de los acreedores ordinarios, en el segundo supuesto no existe explicación alguna para ese demoledor efecto.

En el mercado de las financiaciones corporativas, el análisis del art. 92.3 LC susita algunos comentarios.

1. La financiación intragrupal

La norma del art. 93.2.1 ha convertido de golpe la financiación intragrupo en deuda subordinada. Pero además ha convertido en financiación que hasta ahora no tenía ni por asomo ese concepto. Así, han pasado a ser subordinados los créditos concedidos a sus participadas por los bancos que tienen una cartera de participaciones industriales (si la participación excede del 5% en sociedades cotizadas y del 10% en no cotizadas). Pensemos en la cartera de participaciones industriales de entidades financieras como BBVA. SCH o La Caixa, por ejemplo. En el caso de La Caixa , esta entidad es el primer accionista de Repsol con un 12.5%, tiene el 5% de Endesa, el 32.3% de Gas Natural, el 20% de Abertis, el 47.9% de Colonial, el 25% de Caprabo, el 15% de Banco de Sabadell, el 30% de Panrico y el 23.1% de Aguas de Barcelona, entre otras. Y pensemos en financiaciones a una de esas sociedades, pongamos por caso Gas Natural, por ejemplo para financiar la OPA que Gas Natural lanzó sobre Iberdrola. Estas financiaciones son normalmente, por sus elevadísimos importes, financiaciones sindicadas: imaginemos que La Caixa organiza esa financiación, procediendo a sindicarla en el mercado y el resultado final es un préstamo sindicado a Gas Natural en el que La Caixa es Agente y participante, conjuntamente con otras entidades financieras, bajo los mismos términos y condiciones. En caso de concurso, es claro que el crédito de La Caixa sería subordinado. Lo que desconocemos es la razón de ser tal subordinación: ¿se aprovechó La Caixa de su condición de accionista para tener unas mejores condiciones que las habría tenido otro acreedor? ¿No son las condiciones del préstamo condiciones de mercado iguales para todos los participantes en la financiación?

La consecuencia de esta nueva regulación es que las sociedades se encontrarán con que sus socios son reacios a proporcionarles financiación o, si lo hacen, imponen unas condiciones más duras que otras entidades financieras. En efecto, las entidades financieras tendrán que replantarse su política de créditos a sus sociedades participadas, pues ese riesgo tiene una consideración –y también un precio– completamente distintos a partir de la LC. El problema es que estas financiaciones existen desde hace años, cuando no estaba en vigor la LC y este riesgo no era en absoluto previsible.

2. El momento al que hay que atender para determinar la especial relación

Un verdadero problema es determinar el momento al que hay que atender para calificar a la persona en cuestión como especialmente relacionada con el deudor. Ese momento puede ser el del nacimiento del crédito o el de la declaración de concurso. La LC no dice nada al respecto, si bien es cierto que su art. 91.5 parece decantarse por el momento de declaración de concurso, ya que considera créditos subordinados “los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudo”. La referencia a los créditos “de que fuera titular”, salvo que se dijera otra cosa, remitiría a la fecha de declaración de concurso 25. Veamos cómo encaja esta hipótesis en algunos supuestos concretos:

- Imaginemos que un banco, con una participación superior a un 5% en una sociedad cotizada, concede un préstamo a la misma y, al cabo de seis meses, vende su participación en la sociedad. Un año más tarde, la sociedad es declarada en concurso; en ese momento, el banco es acreedor, pero no socio de la sociedad cotizada. Si la fundamentación del tratamiento como subordinado del acreedor persona especialmente relacionada en estos casos es la sospecha de que su posición de cercanía al concursado le otorga una situación más favorable que el resto de los acreedores, creemos que no tendrá ningún sentido atender a la fecha de la declaración de concurso, pues, en nuestro ejemplo, el banco, en caso de que se hubiera prevalido de su condición de socio para conceder el crédito, estaría en igual situación en el momento del concurso, en el que ya no sería socio, pero sí acreedor. En tal ejemplo, parece que lo justo sería considerar como acreedor subordinado al banco, lo que no se podría hacer si se atendiera solamente a quien fuera acreedor en el momento de la declaración del concurso. Es más, cuando el préstamo sea por un importe relevante y el banco conozca la inminencia de la declaración de insolvencia, puede interesarle deshacerse de su participación antes de la declaración de concurso, para evitar la clasificación de su crédito como subordinado.

- En el mismo ejemplo anterior, es posible que el banco ceda el crédito, manteniendo su situación de socio. Si el cesionario no es a su vez persona especialmente relacionada con el deudor, su crédito no tendrá por qué verse “contaminado por el hecho de que lo ha adquirido de quien sí era especialmente relacionado”. La mejor prueba de ello es precisamente la excepción del art. 93.3 LC: el cesionario sólo arrastra la subordinación si la cesión tiene lugar dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

En conclusión, es declarado que será subordinado el crédito de quien está especialmente relacionado tanto en el momento del nacimiento del crédito como en el momento de la declaración de concurso. Asimismo, parece lógico considerar como subordinado el acreedor que era “especialmente relacionado” en el momento del nacimiento del crédito pero que luego pierde tal condición, aunque conserva el crédito. Finalmente cuando el acreedor era “especialmente relacionado” en el momento del nacimiento del crédito y ha cedido su crédito, el acreedor cesionario sólo tendrá la condición de “especialmente relacionado” si ha adquirido el crédito en el período de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3. El Concepto de grupo de empresas

El ámbito de aplicación del art. 93.2.3 a LC es amplísimo: en efecto, no se refiere al grupo del que la sociedad en concurso sea matriz (y ahí podría pensarse en el concurso de la sociedad matriz y los créditos que pudiera frente a ellas sociedades filiales de dicha matriz), sino al grupo al que pertenezca la sociedad declarada en concurso. Sin son personas especialmente relacionadas “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso”, cuando la concursada forme parte del grupo de sociedades, cualquier sociedad que forme parte de ese grupo y a su vez tenga un crédito frente a la concursada será “persona especialmente relacionada” y su crédito será subordinado. Eso significa que sí una sociedad española, parte de un grupo multinacional, es declarada en concurso, cualquier sociedad que forme parte del grupo de la matriz (por ejemplo, una filial en China, que le suministra productos) verá clasificado su crédito como subordinado. Pero no sólo eso. Los socios de esas sociedades que formen parte del grupo de la concursada están también estigmatizados. En nuestro ejemplo anterior, si la multinacional (matriz) constituyó una sociedad en China, que forma parte de su grupo, con un 90% de su capital, y formó una alianza con un socio local, que tiene el 10% restante, y las relaciones comerciales a las que nos referíamos anteriormente las mantiene no la sociedad china sino su socio al 10%, el crédito del socio en cuestión está subordinado.

4. El concepto de sociedad cotizada

Parece que la intención del art. 93.2.1.a LC es diferenciar entre sociedades cotizadas y sociedades no cotizadas a efectos de la participación que determina la cualidad de “persona especialmente relacionada”: en las cotizadas valdría una participación del 5% (que a efectos del Decreto 377/1991, de 15 de marzo, se entendería como una participación significativa) y, en las no cotizadas, del 10%. Pero además, y tal y como está redactado, en sociedades no cotizadas pero con “valores” como, por ejemplo, obligaciones, bonos o pagarés, admitidos a cotización en un mercado secundario oficial, por ejemplo, AIAF, la participación para ser “especialmente relacionado” no sería de un 10% sino de un 5%. La duda es si se buscaba ese efecto, en cuyo caso no se alcanza a comprender cuál es la explicación, o se trata de una defectuosa redacción y lo que quería decir era tan sólo “sociedades cuyas acciones cotizaran en Bolsa”.

5. El problema de los cesionarios

1 GARRIDO, “La graduación de los créditos”, en La reforma de la legislación concursal, Madrid, 2003, págs. 225 y ss.

2 ALONSO LEDESMA, en “Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su graduación”, en Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, 2003, pág. 359.

3 GARRIDO, op. cit. , pág. 227.

4 Señala ALONSO LEDESMA, op. cit., pág. 406, que esta privación del derecho de voto resulta coherente con la actitud de desconfianza del legislador hacia los acreedores subordinados, pues no tendía sentido que se pospusieran relativamente sus créditos en caso de liquidación y que, en cambio, en caso de convenio, pudieran erigirse en protagonistas destacados del acuerdo. De esta desconfianza también es manifestación la imposibilidad de acceder a la administración concursal (art. 28.3 LC). Por su parte, SALA REIXACHS, en Nueva Ley Concursal, Barcelona, 2004, pág. 560, entiende que la prohibición es exageradamente amplia al englobar todos los créditos subordinados sin tener en cuenta las esenciales diferencias que existen entre las distintas personas que para el legislador han merecido esta calificación, siendo reprochable, por ejemplo, que la prohibición se extienda a los socios titulares de un 5% del capital social de una entidad deudora en concurso que tuviera valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial o un 10% si no los tuviera.

5 Para MERCADAL (Nueva Ley Concursal, Barcelona, 2004, pág. 441), la posición de los acreedores subordinados es de extrema debilidad, siendo bajísima la probabilidad de que sean atendidos, a menos que bajo la nueva legislación concursal, a diferencia de lo que ha sucedido hasta ahora, sean frecuentes los concursos en los que el deudor conserve un alto grado de solvencia. Por su parte, SALA ALCAYDE (Nueva Ley Concursal, Barcelona, 2004, pág. 691) apunta que esta práctica imposibilidad de cobro representa una ventaja para el deudor en algunos casos, como las deudas de origen sancionador o por intereses. Por nuestra parte entendemos que la imposibilidad de pagar una deuda nunca puede ser una ventaja para el deudor; es más, en caso de liquidación, el concurso no habrá producido ningún efecto extintito de las deudas no abonadas, que seguirán pendientes; claro está que si el deudor desaparece por efecto de la liquidación poco importará ya lo que haya dejado a deber.

6 Una medida que trata de fomentar la conversión de créditos en capital es la reforma de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que es consecuencia de la disposición Final Duodécima de la LC. En virtud, de la reforma, el art. 45.1B.19° de la citada Ley declara exentas del impuesto “las ampliaciones de capital realizadas por personas jurídicas declaradas en concurso para atender una conversión de créditos en capital establecida en un convenio aprobado judicialmente conforme a la Ley Concursal”.

7 El automatismo con el que el art. 97 LC impone la extinción de las garantías en el caso de la falta de impugnación ha sido criticado como una medida absolutamente desproporcionada (MORÁN CRUZ, en la Nueva Ley Concursal, Barcelona, 2004, pág. 465), pues tratándose de la pérdida de derechos por un acto de omisión –la falta de impugnación–, hubiera sido preferible un trámite de audiencia previa para estos acreedores en el que pudiesen alegar lo que conviniera en defensa de su pretensión. Sin embargo, ese trámite sí se da en el caso de que se impugne la calificación, pues el art. 96.4 LC remite al trámite del incidente concursal.

8 Obligación establecida en el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, modificado por Real Decreto 2590/1998, de 7 de diciembre.

9 La redacción del art. 87.6 LC no es clara. Este precepto trata de resolver la hipótesis a la que no hemos referido como financiación indirecta: la que concede un acreedor común sobre la base de la solvencia que ofrece un avalista que es una sociedad especialmente relacionada con el deudor (en tal condición, acreedor subordinado). En tal caso, este precepto dispone que, a la hora de clasificar el crédito, se optará por la más beneficiosa para el deudor (que es la más perjudicial para el crédito) entre las que corresponda al acreedor (ordinario) y la que corresponda al fiador (subordinado). La duda que se plantea es si esta elección cabe sólo después de producirse la subrogación como consecuencia del pago por el fiador, o si la facultad de elección también opera antes de producirse la subrogación. A nuestro parecer, esta última interpretación no tiene sentido pues, a falta de subrogación, sólo hay una clasificación que corresponda al creedor, que es la suya, y no tiene sentido penalizarle con la subordinación por el hecho de tener como fiador a una sociedad relacionada con el deudor. Ahora bien, si más tarde se produce la subrogación del fiador, es cuando existirían dos clasificaciones posibles: la correspondiente al acreedor originario y la correspondiente al fiador, en su condición de nuevo acreedor. En ese contexto tiene todo el sentido que el deudor pueda optar por la clasificación más favorable.

10 ALONSO LEDESMA, op. cit. , pág. 359.

11 Parece haber acuerdo en que la índole de determinados créditos pueden mover a su postergación en beneficio del resto de acreedores (ALONSO LEDESMA, MERCADAL VIDAL, GARRIDO). Señala además ALONSO LEDESMA que en la normativa alemana, Insolvenzordnung de 1994 (parágrafo 39), los créditos por sanciones y los créditos por intereses tienen la consideración de postergados, justificando la doctrina de aquel país la subordinación en términos similares a los expuestos.

12 Aunque la doctrina lo ha discutido, parece claro que la norma se refiere a los intereses devengados con anterioridad a la fecha de concurso, pues, como regla general, los créditos no devengan intereses a partir de la fecha de declaración del concurso, a tenor de la previsión del art. 59 LC: “desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la garantía”.

13 Esta posibilidad ya había sido reconocida por la legislación anterior, en relación con los llamados préstamos participativos (RDL 7/1996).

14 Sobre los pactos de subordinación ver SEBASTIÁN QUETGLAS “Financiaciones Subordinadas”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 9, septiembre 1991.

15 PAZ-ARES, “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, en Anuario de Derecho Civil, núm. 36, Madrid, 1983, págs. 1587 y ss.

16 E n la obra citada, PAZ-ARES defendió esta teoría en relación con el Derecho Español. Sin embargo, en el Curso de Derecho Mercantil (URIA y otros, Madrid, 1999, págs. 547 y ss.) ha matizado su postura.

17 Sí hay en el art. 162.3 LC una extensión de la responsabilidad por deudas sociales, no a los socios, sino a los administradores, cuando los activos resultantes de liquidación sean insuficientes. Pero esta disposición, que por otra parte genera una enorme inseguridad jurídica al no quedar claros sus presupuestos, no tiene que ver con la hipótesis de infracapitalización, que no es imputable a los administradores, sino a los socios.

18 ALONSO LEDESMA, op. cit., págs. 393 y ss.

19 GARRIDO, op. cit., pág. 242.

20 A favor del automatismo de la norma, que establece un parámetro objetivo y evita que el juez tenga que realizar averiguaciones acerca de cuál era la verdadera finalidad de la conducta del acreedor que luego es subordinado, se muestra GARRIDO (op. cit., pág. 242), por un principio de desconfianza hacia el arbitrio judicial.

21 Esta hipótesis nos recuerda un supuesto que ha estado recientemente de actualidad. Hace ya algunos años, una sociedad se declaró en quiebra voluntaria, no sin antes haber tenido cuidado de saldar de forma anticipada su principal crédito, con origen en la financiación prestada por un sindicato de Bancos. De este modo, al quedar como principales acreedores las empresas del grupo, la sociedad pudo ejercer, a través de la Sindicatura , un considerable control sobre el procedimiento, que le podría permitir incluso alcanzar un convenio con relativa facilidad. Este control también permitiría a la sociedad y al sindicato de Bancos minimizar el riesgo de una eventual acción de retroacción que anulara el pago anticipado del préstamo. Con ello, los realmente perjudicados eran los acreedores minoritarios, que ni habían cobrado (a diferencia del sindicato), ni tampoco podrían cobrar como consecuencia del planteamiento de acciones de retroacción que devolvieran a la masa el principal del préstamo (que en principio serían inviables). Pues bien, con la nueva legislación concursal, este diseño no sería posible: primero, porque las empresas de grupo, como acreedores subordinados, no pueden acceder a la administración concursal (art. 28.3 LC), y, en general, han perdido protagonismo en el concurso en caso de convenio. Segundo, porque el pago anticipado del crédito incurriría de pleno en el presupuesto de las acciones de reintegración (art. 71.2 LC), que podrían ser ejercitadas por los acreedores en caso de inactividad de la administración concursal (art. 72.1 LC), sin perjuicio de la responsabilidad de está.

22 MERCADAL, op. cit. , pág. 455.

23 Haciendo referencia a esta norma en relación con las personas jurídicas las que se refiere al art. 92.3., esto es, los socios del concursado con más de un 5% en sociedades cotizadas o de un 10% en no cotizadas, VICENT CHULIÁ (Introducción al Derecho Mercantil, 1 6.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 1109) ha señalado que esta norma, entre todas las disposiciones de la LC, es “la más rigurosa” y la de “más problemática aplicación”. Es “clave de bóveda” del edificio del concurso y del Derecho de grupos.

24 Para MERCADAL (op. cit. , pág. 458) es muy censurable que la ley no haya precisado claramente, siquiera sea por remisión, qué concepto de grupo de sociedades asume, difiriendo el problema al juez y suscitando serias dudas en el tráfico que podrán llevar a la consecuencia nociva de que ad cautelam vayan a ser prohibitivas muchas operaciones perfectamente razonables e incluso imprescindibles en la relaciones empresariales. Por nuestra parte, entendemos que a efectos de determinar el concepto de grupo hay que atender a la legislación española: art. 4 Ley del Mercado de Valores y, sobre todo, art. 42 del Código de Comercio, según redacción dada por la Ley de Medidas Fiscales, administrativas y de orden social (Ley 62/2003, de 30 de diciembre, art. 106), que dispone que, entre otros casos: “se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta”.

25 MERCADAL VIDAL se decanta por el momento de la declaración de concurso (op. cit., pág. 458), argumentando que, en caso de haber querido otra cosa, una norma tan reglamentista como la Ley Concursal lo hubiera precisado. Por su parte, ALONSO LEDESMA se inclina por el momento de la concesión del crédito, aunque tampoco justifica esta conclusión (op. cit., pág. 404).