LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES PARA EL EJERCICIO DE ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL 1

Por José Carlos Vázquez Cueto

Profesor Titular de Derecho Mercantil.
Universidad de Sevilla

Uno de los aspectos más novedosos que presenta la nueva Ley Concursal lo constituye la legitimación activa atribuida a los administradores concursales para el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales en las sociedades de capital. A esta materia dedica el autor el presente trabajo, estudiando de forma sistemática las acciones establecidas para la depuración de responsabilidades en que pudieran haber incurrido los administradores sociales en su gestión de la entidad declarada en concurso, más allá de las medidas que el juez está facultado a imponer.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La promulgación de una disposición que recoja en un cuerpo normativo sistemáticamente ordenado y presidido por un principio rector de unidad la entera regulación del procedimiento concursal supone sin duda una convulsión en las distintas institucionales que conforman el tráfico patrimonial privado, y, muy en particular, en las instituciones mercantiles. Desde luego, la idea del Derecho Mercantil como un sistema pretendidamente armónico de normas en permanente evolución debido a la naturaleza cambiante de la realidad sobre la que está destinado a regir, a que aludía el Profesor OLIVENCIA en su discurso “De nuevo, la lección 1.a. Sobre el concepto de la Asignatura” acudiendo a una frase atribuida al Profesor LAÍNEZ ALCALÁ, y de la que gusta hacer uso a propósito de este tema: (“[N] o me sé la lección 1.ª porque estoy intentando aprenderme la última”) 2, vuelve a resplandecer con enorme nitidez ante la contemplación del contenido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal –LC, de ahora en adelante– así como de la Ley Orgánica que la Acompaña (Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial –LORC, en lo sucesivo–). Es más, trayendo a colación la citada frase, si bien en un sentido estrictamente literal, desviado del significado metafórico con que la emplea el maestro, podría considerarse más que justificado, a la vista de la reciente reforma, que, dejando al margen la particular ubicación que suele asignarse al bloque conformado por el Derecho de la Navegación, el estudio del Derecho Concursal continuará poniendo el broche final al programa correspondiente al área de conocimiento Derecho Mercantil. Y ello no tanto porque el seguimiento de las normas concursales pueda derivar en el cese de la actividad empresarial como porque únicamente tras un examen detenido del resto de la asignatura puede comprenderse con conocimiento de causa la elevada repercusión que posee la declaración del concurso y el juicio que le sigue sobre el estatuto del empresario mercantil y sobre el ejercicio de su actividad habitual en el mercado.

Posiblemente uno de los sectores en que los efectos del seísmo provocado por esta reforma concursal se dejen sentir con mayor intensidad sea el de las sociedades mercantiles. Aun cuando de un modo disperso por todo el articulado y cubierto en la mayoría de los casos bajo el más amplio espectro del deudor persona jurídica o de los empresarios obligados a la llevanza de la contabilidad o a la inscripción en Registros de seguridad jurídica, lo cierto es que el legislador no ha dejado escapar la ocasión para precisar, sin perjuicio del mantenimiento del principio de unidad de disciplina, todo un conjunto de consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de concurso de las sociedades mercantiles. Entre ellas sobresalen de un modo muy especial las concernientes a la organización y al funcionamiento de este tipo de entidades y, muy en particular, al estatuto a que se ven sometidos los administradores sociales. Con relación a estos últimos se pretende salir al paso de una de las deficiencias más llamativas del régimen anterior a la reforma 3, al prescindir al fin en el texto, de la norma de un entendimiento excesivamente rígido y formalista del presupuesto subjetivo de los procedimientos concursales. En consecuencia, los efectos que la declaración del concurso o que la calificación de dicho concurso como culpable pueda provocar sobre la persona del deudor societario van a expandirse en buena medida hacia quienes con su proceder han podido llegar a la sociedad a tal situación calamitosa, a sus gestores 4.

En estrecho contacto con la línea de actuación apuntada se halla una serie de medidas encaminadas a abordar dentro de los cauces del Derecho Concursal uno de los grandes problemas con que se enfrenta en la realidad diaria el conjunto de acreedores de una sociedad mercantil capitalista en insolvencia. Tal inconveniente no es otro que la paupérrima situación patrimonial y financiera en que se encuentra la sociedad cuando se produce la declaración concursal; una situación que, por las causas que fueren, suele contrastar por lo general con la cómoda o desahogada situación económica de que hacen gala sus administradores merced, en buena parte, a unas tareas de gestión al frente de la entidad que, en el mejor de los casos, pudieran considerarse como poco diligentes. En suma, el problema se resume en la necesidad de acudir al mecanismo de la depuración de las responsabilidades en que hubieran podido incurrir los administradores sociales en su gestión de la entidad declarada en concurso para reconstituir en cierta medida el patrimonio social y que sirva como base sobre la que sustentar la ejecución de un convenio o como activo sobre el que plantear la liquidación de las deudas. En otros palabras, en la necesidad de “dar un rodeo”, de dirigirse contra patrimonios diversos del de la sociedad concursada para obtener la mejor satisfacción posible de los intereses de los acreedores.

Naturalmente, los instrumentos que proporciona al Derecho regulador de las sociedades de capital para reclamar de los administradores una reparación de los daños causados a la entidad en el ejercicio de sus cargos (cfr. arts. 133 y 134 TRLSA y 69 LSRL) o para reprimir su inactividad en momentos especialmente delicados de la vida social (cfr. Arts. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL, en la redacción que les dan las DD.FF. 20.a.6 y 21.a.4 LC, respectivamente) pueden resultar en un plano puramente teórico suficientes para alcanzar con éxito el propósito perseguido. Pero a nadie escapa que, en la realidad práctica, la adaptación de estos medios pensado para situaciones extraconcursales (o, como mucho, preconcursales) a la situación en que se halla la sociedad tras su declaración judicial de concurso no resulta nada sencilla. De ahí la reacción del legislador español.

II. EL ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO DEL ART. 48.2 LC

El art. 48.2 LC reza así:

“Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios. [...] corresponderá al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones a que se refiere el apartado anterior. [...] La formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado”.

La redacción del citado precepto no ha sufrido alteración alguna durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Concursal –PLC– (en el que integraba el art. 47.2), salvedad hecha del cambio de denominación de los administradores del concurso (de “judiciales” a “concursales” ) que afecta a todo el texto legislativo. Su tenor proviene del contenido del art. 57.1 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal culminada con fecha 12 de diciembre de 1995 en el seno de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia por el Profesor ROJO–PALC– 5, si bien es preciso apuntar desde ahora que la redacción de este último precepto guarda acusadas diferencias con la del finalmente aprobado, diferencias que fueron puestas ya de relieve en las diversas versiones que hubo del Anteproyecto de Ley Concursal –ALC– 6.

Como se observa, la norma que nos ocupa trata de adaptar el régimen del ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, liquidadores y auditores a que hacen referencia las Leyes societarias a la situación surgida como consecuencia de la declaración concursal de la persona jurídica. Se trata de una adaptación espinosa, cuajada de obstáculos que la dificulta en una doble dirección. Por una parte, por lo que supone de injerencia de los administradores concursales en un ámbito puramente intrasocietario, en una materia que, al menos en los momentos iniciales de su planteamiento, incumbe a las relaciones entre el órgano de expresión de la voluntad social y sujeto a los que este mismo órgano ha confiado el desempeño de tareas sumamente delicadas para el discurrir de la sociedad; una materia que, en cualquier caso, viene siendo regulada en la legislación societaria con la atribución de una amplia legitimación activa, que juega de forma escalonada, en la que viene ahora a inmiscuirse sin más pormenor legislativo una nueva instancia de poder.

Por otra parte, no puede ignorarse el conflicto que el ejercicio de estas acciones de responsabilidad es susceptible de provocar en el terreno práctico con otras medidas, tanto extraconcursales (los remedios previstos en los arts. 135 y 262.5 TRLSA o 105.5 LSRL persisten con la declaración de concurso de la sociedad como típicamente concursales y pertenecientes por tanto al sistema predispuesto a lo largo de la LC. Como se apuntó con anterioridad, el legislador no ha reparado en esfuerzos a la hora de intentar resolver uno de los problemas más acuciantes en los procedimientos concursales societarios. Pero tal vez ese ahínco pueda desencadenar una verdadera inflación de recursos a disposición de los administradores concursales o de sujetos con interés en el juicio. En la nómina de medidas de carácter concursal que pudieran ser utilizadas contra los administradores sociales (que, insistimos, se suman, no sustituyen, a las extraconcursales), cabría incluir fundamentalmente, cuando concurrieran los presupuestos legalmente exigidos para ellos, que no siempre son coincidentes, las acciones de reintegración de la masa concursal que pudieran ejercitarse contra los administradores que hubieran contratado con la sociedad (arts. 71 y 73), así como los efectos de la calificación del concurso como culpable (art. 172.2), especialmente cuando la sección de calificación se inicia como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación (art. 172.3).

No resulta dudoso que cada una de estas normas posee su propio campo de actuación en correspondencia con el fundamento que las sustenta y con la sección del concurso a que pertenecen. Así, el art. 48.2 LC, ubicado dentro de los “[E]fectos de la declaración de concurso” [Título III, Capítulo I (“[E]fectos sobre el deudor”)] , en un artículo que lleva por rúbrica “[E]fectos sobre el deudor persona jurídica” , presenta una finalidad claramente resarcitoria de los daños causados por actuaciones concretas de los administradores; responde, pues, a una ratio diversa de las otras medidas (y, por consiguiente, se desenvuelve en un campo de contornos diferentes), que poseen una vocación más bien revocatoria de actuaciones perjudiciales para la masa activa del concurso o represiva-punitiva de conductas reprobables al frente de la gestión social 7. Pero tampoco puede negarse que, como quiera que todas ellas se dirigen contra los mismos patrimonios (los personales de los administradores), ajenos además al del concursado, y pueden llegar a perseguir, con un carácter principal o complementario, una pretensión de condena pecuniaria que engrosará la masa activa del concurso, son susceptibles de verse solapadas en su planteamiento práctico 8. Adviértase, sin ir más lejos, cómo la misma LC reconoce la conexión funcional existente entre las acciones rescisorias, de responsabilidad por daños y las consecuencias del expediente de calificación en el art. 176.3 a efectos de una eventual reconstitución del patrimonio social que pudiera enervar el cierre del concurso por inexistencia de bienes y derechos del concursado. O cómo tiene presente el problema que puede suscitar esa concurrencia de medios susceptibles de ser empleados para actuar contra los administradores sociales, al declarar en el art. 48.2.3 la compatibilidad de las acciones de responsabilidad que contempla en este mismo artículo con la formación de la sección relativa a la calificación del concurso 9. En resumen, la diversa función de cada una de estas medidas podrá justificar en su caso la negativa a la integración analógica entre las reglas aplicables a unas y otras; pero es evidente que, si todas o gran parte de ellas se pusieran en práctica en el mismo concurso, la eficacia de alguna de ellas se vería forzosamente cercenada, cuando no por la desaparición del presupuesto requerido para su aplicación debido a la previa reparación del daño a causa de la entrada en juego de otra de las medidas con las que “compite”, por la falta de suficientes medios en el patrimonio de los administradores con que atenderlas; una falta de medios que podría derivar a su vez en la insolvencia judicialmente declarada de los administradores y, en consecuencia, en la concurrencia con sus acreedores personales bajo el imperio de la par condicio criditorum en un juicio universal distinto 10.

III. EL SUPUESTO DE HECHO REGULADO POR EL ART. 48.2 LC

De entrada, la lectura del art. 48.2 LC permite colegir sin dificultad que el legislador ha pretendido insertar alguna regla particular dentro de una disciplina más amplia y general, abstracción hecha del estado patrimonial en que se encuentren los sujetos afectados, dedicada a la regulación del ejercicio de determinadas acciones. El precepto, empero, no proporciona de un modo claro y explícito la respuesta al interrogante relativo a cuáles son “esas acciones” a que se refiere. No obstante, la atenta consideración de consuno de ciertos datos contenidos en su propio tenor permite resolver tales dudas.

Por lo pronto, la calificación como “acciones de responsabilidad” desplaza la atención hacia una concreta gama de supuestos. Es preciso tener presente antes que nada que la “acción” es el cauce de expresión en el proceso del ejercicio judicial de un derecho. Reviste tal condición toda pretensión hecha valer ante los Tribunales mediante la que se suplique una determinada resolución desfavorable hacia el demandado. Pues bien, sólo aquellas medidas que puedan ser adoptadas judicialmente como consecuencia de una previa reclamación judicial en tal sentido contra los administradores pueden entrar dentro del campo de actuación de las “acciones de responsabilidad” del art. 48.2 LC. No basta por tanto con una condena a los administradores; esa condena debe haber sido previamente pedida, rogada de los órganos jurisdiccionales por el demandante. En consecuencia, no es posible confundir las acciones reguladas con el art. 48.2 LC con las medidas que el Juez debe o está facultado a imponer, según los casos, cuando el concurso ha sido declarado como culpable, esto es, con los mecanismos previstos en el art. 172.2 y 3 LC 12.

Por otro lado, en el Derecho societario la calificación de las acciones como “de responsabilidad” denota un distintivo singular, excluyente. La locución adjetiva no suele aludir simplemente al sometimiento al poder coactivo del acreedor que, en un plano genérico, se desencadena a raíz del incumplimiento de una deuda previamente contraída. En realidad, viene a destacar algún dato del sustantivo al que acompaña; esto es, más bien distingue o señala un particular tipo de acciones indemnizatorias, estrictamente resarcitorias por los daños causados a consecuencia de actos u omisiones imputables a los demandados. Conforme a esta línea interpretativa, quedarían excluidas de la aplicación directa de la consecuencia jurídica del art. 48.2 LC otra serie de acciones que no reúnen el citado rasgo distintivo. A saber:

i) Ante todo, el criterio delimitador seguido excluiría las medidas previstas en el art. 71 LC. Las acciones de reintegración de la masa persiguen restituir al patrimonio social lo que salió anteriormente de él de manera indebida, en perjuicio de la masa activa; en el caso que estudiamos no se trata de revocar un acto de disposición previamente realizado, sino, a lo sumo, de hacer responsable del daño ocasionado por ese acto de disposición a quien tomó la decisión de llevarlo a cabo en nombre de la sociedad.

ii) Por otra parte, al margen de otros elementos configuradores del supuesto, el dato normativo apuntado parece descartar del tratamiento del art. 48.2 LC a las medidas contempladas en los arts. 262.5 TRLSA o 105.5 LSRL y 172.3 LC, mediante las que se impone una responsabilidad de los administradores por las “obligaciones sociales”, por “todas las deudas sociales” o por el importe que los acreedores concursales no perciban de sus créditos en la liquidación de la masa activa del concurso, respectivamente. La afirmación, con todo, puede estimarse discutible, principalmente debido a los contornos y funciones poco claros con que tales medidas aparecen dispuestas por el legislador 13. Parece razonable pensar que en todos estos casos se impone una responsabilidad que se hace efectiva mediante el pago de deudas contraídas por la sociedad frente a terceros, en cuyo caso quedaría desechada de plano su inclusión en el ámbito de actuación del art. 48.2 LC. Pero la indefinición del legislador podría albergar una tesis diferente, según la cual estas normas recogerían una responsabilidad por daños (causados a la sociedad y reclamados por la vía subrogatoria, o causados directamente a los acreedores sociales) tasados legalmente en su cuantía en el importe exacto de las deudas pendientes de cumplimiento o en el déficit que faltara por cubrir tras la liquidación concursal. Bien es verdad que, de seguirse esta postura, tampoco podría ocultarse que el mero hecho de haber ocasionado tales daños no bastaría por sí mismo para poner en práctica los remedios previstos en los arts. 262.5 TRLSA. 105.5 LSRL y 172.3 LC; el incumplimiento de una deuda previamente contraída por la sociedad seguiría constituyendo una premisa indispensable para desencadenar la actuación contra los administradores. Lo que, en cualquier caso, contrastaría con el contenido del art. 48.2 LC, que se limita a regular las acciones que se ejerciten, sin más y directamente, por los “perjuicios causados” a la sociedad, como se ocupa de recalcar el art. 8.6.° LC.

En otro orden de ideas, la referencia del reseñado artículo a los sujetos afectados como partes en las acciones de responsabilidad confirma las conclusiones anteriormente expuestas, a la vez que da pie a una mayor concreción del campo de actuación de la norma. Las acciones asisten a “la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores”. La alusión a la titularidad activa revela el carácter “social” de la acción, entendido este último término en su acepción estrictamente societaria, no laboral 14. No se trata de las acciones indemnizatorias que pudieran plantear a título individual sujetos relacionados de algún modo con la sociedad que se hubieran visto directamente perjudicados por actos realizados por los administradores (señaladamente, socios y acreedores). La lesión resarcible es un daño social, causado directamente a su patrimonio, aunque, por ende, indirectamente repercutible sobre estos otros sujetos. En suma, el art. 48.2 LC no concierne a la acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 135 TRLSA, si bien ello no empece a que sea posible el ejercicio de esta última acción durante el procedimiento concursal de la sociedad, aunque tal posibilidad despierte un sinfín de dudas sobre aspectos sustantivos y procesales tan relevantes como su compatibilidad con una acción social planteada por los administradores concursales simultáneamente o la competencia objetiva y territorial que pudiera recaer sobre la misma 15. A la sazón, esta caracterización de las acciones a que se refiere el art. 48.2 LC abundaría en la exclusión de las medidas previstas en los arts. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL, siempre que se considerara como directamente legitimados activos para el planteamiento de estas últimas a los acreedores sociales.

La enumeración legal de los legitimados pasivos (“administradores, auditores o liquidadores” ) puede arrojar también algo de luz sobre la determinación de la acción regulada en el art. 48.2 LC. La consideración de estos tres tipos de sujetos (cualquiera de estos tres, pero nada más que estos tres y no otros) pone de relieve la necesidad de hallar un mínimo denominador común en las relaciones entre cada uno de ellos y la sociedad, excluyente de otras figuras. Ese elemento conciliador de la conexión entre las tres figuras y la sociedad puede encontrarse en el carácter orgánico o cuasiorgánico de las funciones que desempeñan para aquélla. Administradores, liquidadores y auditores son sujetos contratados por la sociedad para desarrollar unas funciones que la Ley impone en su discurrir ordinario; una contratación que se apoya como línea de principio en una previa designación de las personas que habrán de ostentar los cargos por el órgano encargado de manifestar la voluntad social. No puede afirmarse sin discusión que todos ellos integren verdaderos órganos sociales 16. Pero desempeñan al cabo sin excepción cometidos, por así decirlo, “en interés de” la sociedad, o simplemente “para” la sociedad, por cuyos actos resultan personalmente responsables frente a ésta, a instancias de la asamblea de socios, conforme a disciplinas que toman como paradigma la establecida para los administradores y que, en el plano sustantivo, particularizan para los supuestos indicados las reglas generales sobre responsabilidad contractual derivadas del art. 1101 CC.

En tal línea de pensamiento cabe encuadrar el alcance de la expresión “conforme a lo establecido en otras leyes”, empleada en el art. 48.2 LC. Obviamente, no puede afirmarse que esta locución sea un ejemplo de precisión y concreción legislativas. Pero, por encima de esa crítica, parece indicativo de que las acciones de responsabilidad reguladas por el art. 48.2 LC cuentan con una disciplina específica que se sobrepone, aun manteniendo su fundamentación última, a la general del art. 1101 CC: nos referimos a la contenida, en el caso de las sociedades de capital, en los arts. 133, 134, 211 y 279 TRLSA, a los que remiten –con excepción del último de los citados, los arts. 69, 84 y 114 LSRL y 152 CCom. Es más, quizá la conclusión apuntada sea la única nota de armonía que justifique en este contexto el tratamiento conjunto de estas tres figuras conceptual y funcionalmente distintas –en especial por lo que hace a los auditores-.

En síntesis, la acción contemplada en el art. 48.2 LC es “social” no sólo porque su titularidad activa corresponda a la entidad concursada, sino, además, porque tiene como presupuesto los daños causados a la sociedad por terceros en el ejercicio de funciones encomendadas por ella misma (es, por tanto, una responsabilidad contractual, no extracontractual) y porque su interposición ha de hacerse con arreglo a las específicas normas societarias que la rigen. Todo ello sin perjuicio de la aplicación supletoria del art. 1101 CC a estos supuestos o de su aplicación directa cuando se trate de reclamar responsabilidad contractual de sujetos no incluidos en la lista tasada del art. 48.2 LC.

La acción social de responsabilidad entablada contra los administradores sociales a que lude el art. 48.2 LC se caracteriza, además, por otra serie de rasgos que no aparecen siquiera tímidamente insinuado por el precepto que se analiza, pero que justifican o confirman su individualidad respecto de otras medidas que el legislador dispone para lograr la recuperación del patrimonio social merced a la agresión del patrimonio personal de los administradores, particularmente de las que contiene el art. 172.2 y 3 LC 17. Por lo pronto, hay que advertir que para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores en los términos de los arts. 133 y 134 TRLSA basta con que se cometa un acto dañoso singularmente considerado, sin necesidad de que tal daño ponga en peligro por sí mismo o contribuya a poner en seria amenaza la solvencia o la liquidez de la sociedad (sin que la actualización de los administradores hubiera mediado “en la generación o agravación del estado de insolvencia” de la concursada, como reza el art. 164.1 LC) 18. Tal circunstancia alejaría, por tanto, la acción regulada en el art. 48.2 LC de la responsabilidad a que se refieren los arts. 172.2 y 3 LC. Es más, podría llevar a descartarse por completo la aplicación del principio non bis in idem en estas hipótesis. Sin perjuicio de que la aplicación de este principio en el ámbito del Derecho privado resulte más que discutible, no hay duda de que en muchos casos se tratará de solucionar a hechos distintos: un acto dañoso individual por una parte y la generación o la agravación de la insolvencia por la otra. Con todo, no hay duda de que será posible que esa consecuencia perjudicial para la sociedad –la insolvencia o su agravamiento– derive del acto individual dañoso, en cuyo caso únicamente cabrá obtener la reparación por alguno de esos cauces. Ahí la declaración de compatibilidad del art. 48.2.3 LC habría de ser matizada. Efectivamente, el ejercicio de las acciones sociales reguladas en el art. 134 TRLSA no se vería afectado de por sí por la formación de la sección de calificación. Pero es evidente que los pronunciamientos previstos en el art. 172.2 y 3 LC a que aludimos quedarían excluidos en la medida en que, merced a ese ejercicio previo de las acciones de responsabilidad, se hubiera obtenido una condena de reparación íntegra de los daños causados por los administradores.

Por otra parte, el acto dañoso debe ser imputable a los administradores conforme a los criterios generales de la culpa, esto es, por haber mediado en su actuación ya sea dolo ya sea culpa grave o leve (el art. 164.1 LC excluye la culpa leve en las medidas derivadas de la calificación del concurso como culpable). Esa imputabilidad se presume salvo prueba en contrario cuando el acto de por sí supone un incumplimiento de la Ley o de los estatutos sociales. Pero en los restantes supuestos ha de probarse, sin que proporcione el Ordenamiento jurídico presunciones de ningún tipo (lo que contrasta con las presunciones iuris et de iure e iuris tantum de los arts. 164.2 y 165 LC, respectivamente, que no discriminan los incumplimientos de normas legales y estatutarias de las conductas meramente negligentes en el desempeño del cargo).

La tarea delimitadora de las acciones que conforman el ámbito de actuación de la norma contenida en el art. 48.2 LC debe concluir con un par de puntualizaciones que estimamos precisas a la vista de las dudas que pudiera suscitar la lectura del texto legislativo concursal.

En primer lugar, hay que recalcar que los actos u omisión de los administradores sobre cuya base se plantee el ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad pueden haber sido llevados a cabo durante la etapa previa al inicio del procedimiento concursal o una vez puesto éste en marcha. En principio no vemos inconveniente en que la legitimación activa especialmente consagrada en el art. 48.2 LC y la competencia objetiva que se atribuye tengan como puntos de referencia acciones de responsabilidad entabladas durante el procedimiento concursal pero a consecuencia de actos u omisiones dañosos anteriores al concurso, siempre que, por aplicación del art. 949 CCom., al instante de la declaración del concurso (momento a partir del que queda “interrumpida la prescripción” de estas acciones ex art. 60.2 LC) no hubieran transcurrido cuatro años desde que los administradores cesaren en sus funciones sin haber mediado previamente ningún acto interruptivo de la prescripción. En este punto el silencio del propio tenor del art. 48.2 LC debe considerarse suficientemente significativo de la ausencia de distinciones respecto de la regla que sería de aplicación de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 133 y 134 TRLSA. De ahí que las limitaciones establecidas por los arts. 8.6.° LC y art. 2.°.7 LORC, de idéntico tenor ambas, deban ser objeto de una interpretación gramatical diversa de la que, a primera vista, pudiera desprenderse. Conviene recordar que tales artículos determinan la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las “acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursal durante el procedimiento”. En buena lógica, y atendiendo a las razones anteriormente apuntadas, la ubicación del complemento circunstancial de tiempo al final de la norma debe estimarse incorrecta, pues, antes que modalizar los perjuicios causados, ha de entenderse atinente a las acciones de responsabilidad. Efectivamente, el Juez de lo Mercantil será quien conozca de las acciones sociales de responsabilidad interpuestas durante el concurso, aunque se refieran a perjuicios causados a la sociedad concursada con anterioridad.

En segundo lugar, resulta llamativa la enumeración que el art. 48.2 LC efectúa con relación a los legitimados pasivos de estas acciones. Por lo pronto, la simple alusión a los “administradores”, sin más, contrasta con el detalle de otros preceptos concursales (cfr. Arts. 48.3, 93.2.2.°, 164.1, 166 y 172.2.1.° LC) en que se hace explícita indicación de que la norma se dirige tanto a los administradores de derecho como a los de hechos. Así pues, la máxima ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus se antoja inoperante en este caso, pues si bien es cierto que el art. 48.2 LC no discrimina entre uno y otro tipo de administradores, sí que sobresale esta distinción cuando lo que se somete a observación no es únicamente el art. 48.2 LC, sino el conjunto de la Ley.

Sin perjuicio de que, en cualquier caso, resulte censurable que el legislador concursal no haya ofrecido una definición de lo que quepa considerar como administrador de hecho, zanjando al menos en este sector del Ordenamiento jurídico las dudas acerca del alcance que debe atribuirse a tal expresión 19, a nuestro juicio, hay dos razones que decantan la respuesta hacia la inclusión de los administradores de hecho de la sociedad concursada. De un lado, la incierta situación, cuando no incongruente con el espíritu del precepto, en que quedaría el ejercicio durante la tramitación del juicio concursal de las acciones de responsabilidad contra estos sujetos (con arreglo al nuevo tenor del art. 133.2 TRLSA dado por el art. 2.°.6 Ley 26/2003) de no aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el art. 48.2 LC; se daría la circunstancia de que un régimen uniforme en cuanto al aspecto subjetivo pasivo con la sociedad in bonis pasaría a convertirse en una disciplina que partiera de una injustificada distinción una vez declarado el concurso. De otro lado, la directa subsunción de la cuestión bajo el campo de actuación de los arts. 133 y 134 TRLSA. Las acciones de responsabilidad contra los administradores que asisten a las sociedades de capital conforme a la Leyes reguladoras de estos tipos sociales abarcan en la actualidad tanto a los administradores de derecho como a los de hecho. Bien es cierto que este argumento pierde peso al considerar que los redactores de esta norma, que proviene del art. 47.2 ALC 20, no pudieron partir de la actual configuración del art. 133 TRLSA, sino de la sustituida por la citada Ley 26/2003, que omitía a cualquier alusión a los administradores de hecho. Pero, con todo, el contenido del art. 48.2 LC revela bien a las claras que el legislador no deseaba alterar la base subjetiva pasiva establecida en las respectivas Leyes reguladoras de las acciones sociales de responsabilidad, sea cual fuera esa base 21. Se trata, al cabo, de una de las cuestiones que debe concretarse “conforme a lo establecido en otras leyes”.

La alusión explícita a los administradores de la sociedad concursada (textualmente “sus” administradores) encierra aún una mayor significación en lo que atañe al tema de los legitimados pasivos, sin perjuicio de las conclusiones que pudieran extraerse en torno a la inclusión de la figura del administrador de hecho y alcance que debiera otorgársele. Por una parte excluye de su régimen a las acciones de responsabilidad que pudieran entablarse contra los gerentes, altos directivos y apoderados generales de la sociedad, para quienes la LC apenas reserva algunas normas específicas no tan severas como las que afectan a los administradores (cfr. arts. 42.2, 65, 93.2.2.° LC), máxime si se tiene en cuenta que la generación o agravación del estado de insolvencia social puede haber sido consecuencia más de la actuación de aquellos que de éstos 22.

Por otra parte, el adjetivo posesivo que acompaña al sustantivo “administradores” evidencia una conclusión que, por más que pudiera parecer injusta, ya deriva del régimen previsto en los arts. 133 y 134 TRLSA. Nos referimos a la exclusión del campo de actuación del art. 48.2 LC de los administradores de otras entidades vinculadas con la concursada por una relación de dependencia o, más ampliamente, sometidas a la misma dirección económica que ésta. La regulación global y uniforme del fenómeno de los grupos de sociedades sigue siendo una de las asignaturas pendientes de nuestro Derecho privado. Podríamos decir que la Ley Concursal, consciente de este hecho y de las dificultades de todo tipo que presenta dicho fenómeno, no ha querido dar el paso adelante de configurar un solo concurso que afecte al grupo como tal. Únicamente, y –todo hay que decirlo– de una manera un tanto imprecisa (vgr.: se entremezclan alusiones al grupo de sociedades con el grupo de empresas, que puede tener como cabecera a un empresario individual sin ir más lejos), establece algunas reglas sobre el particular, como la relativa a la acumulación al concurso de la sociedad dominante de los que conciernan a las sociedades dependientes (cfr. art. 25.1 LC). Pero quede claro que entre tales reglas no se halla una alteración del campo natural de actuación de las acciones sociales de responsabilidad reguladas por los arts. 133 y 134 TRLSA, que se limita a los administradores de la entidad titular de la acción. Cuestión diferente es que las conductas dañosas de estos administradores de otras sociedades del grupo puedan ser perseguidas civilmente al amparo de los arts. 1101 y 1902 CC, e incluso acumuladas a las acciones dirigidas contra los administradores de la concursada o al propio juicio concursal.

IV.LA CONSECUENCIA JURÍDICA PREVISTA EN EL ART. 48.2 LC. EN MATERIA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD

1. Planteamiento del estado de la cuestión surgido de la promulgación de la LC

La parte dispositiva de la norma contenida en el art. 48.2 LC establece un conjunto de consecuencias jurídicas que se desencadenan con ocasión del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores. El propósito principal de este trabajo impide detenerse en todas y cada una de ellas con la profundidad debida. Por ello hemos optado, como ya se adelantó, por la que consideramos más relevante desde el punto de vista sustantivo: la que consiste en la inserción de los administradores concursales en la nómina de sujetos legitimados para el ejercicio de la acción social de responsabilidad del art. 134 TRLSA. Con todo, no puede dejarse pasar la oportunidad para subrayar el elevado número de interrogantes que sugiere la lectura de este precepto. La verdad es que su contenido esconde más de lo que dice de una manera explícita en su aparentemente sencilla redacción. Son muchos los problemas herméticos que presenta, tanto en los aspectos que poseen una mayor incidencia sustantiva como en los puramente procesales. Incluso a algunos de ellos ya se ha hecho alusión o se hará en lo sucesivo, fundamentalmente a pie de página, al hilo de los comentarios que se llevan a cabo en el texto 25.

Hecha esta aclaración, el análisis del tema elegido debe comenzar con una breve alusión a la evolución padecida por el art. 48.2 LC durante su proceso de elaboración. En este punto resulta especialmente llamativo el giro copernicano operado en la redacción del precepto (por obra de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia) desde su inclusión en la PALC [art. 57.1 26] hasta el ALC (art. 47.2), desde donde pasó sin mayores alteraciones al tenor finalmente aprobado: de una legitimación activa “exclusivamente” encomendada al órgano encargado de la administración y representación del concurso en la PALC , se pasa a reconocer que los administradores concursales “estarán también legitimados” (en los términos del art. 35 LC), “[S]in perjuicio” de las atribuciones que efectúe la disciplina reguladora de estas acciones 27.

Sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones parece evidente, pues, que el mencionado cambio obedece a algo más que a una pura modificación de estilo; denota, antes al contrario, la presencia de diferentes visiones en torno al papel que ha de asumir la administración concursal en la defensa activa de los intereses de la masa patrimonial de la sociedad concursada y acerca del grado de afectación que la declaración de concurso debe tener sobre el difícil equilibrio de poderes plasmado en el régimen especial para el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales que contempla el art. 134 TRLSA. El art. 57.1 PALC, quizá con un planteamiento excesivamente rigorista del cometido que debe corresponder a los socios (reunidos en asamblea general o a título particular), en una situación societaria extrema de la que posiblemente no alcancen a obtener siquiera la inversión llevada a cabo en su momento en forma de aportaciones al capital social, concentra todo el poder decisorio acerca de la cuestión en los representantes de la masa en el procedimiento universal, que actuarán procurando el logro de los fines del concurso. Tal decisión quedaría enmarcada por tanto bajo el argumento de que no debe pretenderse un escrupuloso respeto a los derechos de los socios cuando la insolvencia de la sociedad va a provocar una merma en los de los acreedores, que son quienes verdaderamente no han tenido la posibilidad de evitar tal situación 28. La declaración de concurso de la sociedad se revela de este modo como un expediente incompatible con el juego de legitimaciones sucesivas previsto por el art. 134 TRLSA, toda vez que, siendo los acreedores el colectivo que debe merecer la tutela prioritaria –por no decir exclusiva– del Ordenamiento jurídico en esta tesitura, la competencia para dirigirse contra los administradores sociales ha de residir con carácter exclusivo y excluyente en el órgano que persiga la mejor satisfacción posible de sus intereses, evitando al paso la dispersión y la frustración del principio de la par condicio creditorum que propiciaría una actuación separada de cada uno de aquellos 29.

Frente a tal toma de postura parece alzarse en el texto del actual art. 48.2 LC un entendimiento mas flexible de la incidencia del concurso sobre los socios y de las funciones que debe desempeñar la administración concursal en actuaciones que la sociedad pueda emprender contra terceros para reconstituir de algún modo el patrimonio social. La búsqueda de la solución más satisfactoria posible para el conjunto de los acreedores sociales y el respeto de la par condicio cretitoru m no constituyen pautas inconciliables con un reconocimiento, aun mitigado precisamente por estas mismas consideraciones, de la conveniencia de que el órgano de expresión de la voluntad social conserve, en la medida de lo posible, uno de los instrumentos fundamentales para la censura de la gestión llevada a cabo por los sujetos que ha designado para la administración del patrimonio puesto en común; como tampoco chocan frontalmente con la posibilidad de que socios que ostenten una determinada participación en el capital social estén facultados, ante la inactividad societaria, para promover de forma separada la persecución a los administradores que han causado daños a la sociedad. En fin, la redacción final del precepto parece ser consecuente con el espíritu que parece inspirar, sin ir más lejos, en el apartado primero del mismo artículo: que la declaración de concurso no tenga por qué suponer en todo caso una completa distorsión en el funcionamiento interno de la sociedad y, en particular, en las relaciones que deben seguir manteniendo sus dos órganos sociales necesarios. Trayendo al campo de las sociedades de capital la idea expresada por la propia EMLC (apartado III, párrafos 1.° y 2.°), los efectos del concurso sobre el deudor societario deben limitarse a la adopción de las medidas que más convengan a la finalidad perseguida con el procedimiento; garantizado ese objetivo ha de procurarse la menor incidencia posible respecto de la disciplina a que se sometería la sociedad in bonis 30.

Ahora bien, como consecuencia de la compatibilidad entre el juicio concursal y la disciplina contenida en el art. 134 TRLSA que expresa el art. 48.2 LC emerge un verdadero puzzle legislativo, compuesto principalmente por dos piezas provenientes de diversas disposiciones –la puramente societaria representada básicamente por el art. 134 TRLSA, y la auténticamente concursal– dictadas bajo principios rectores dispares en lógica respuesta a diferentes objetivos. Desafortunadamente, el legislador deja sin resolver de un modo explícito cuestiones muy importantes para el adecuado ensamble de esas dos piezas. Por enunciar únicamente las dudas de mayor enjundia, no se aclara, para empezar, si esa compatibilidad de que parte el art. 48.2 LC significa una simultánea atribución de la legitimación activa para el ejercicio de las mismas acciones sociales de responsabilidad a los administradores consursales junto con la junta general, los socios o los acreedores; o si, por el contrario, la atribución de competencia a aquéllos además (o “también” ) de la de éstos no supone más que una descripción en un plano general y extractado de los distintos sujetos que pueden plantear el ejercicio de dichas acciones, sin perjuicio de que, abundando en lo particular, cada uno de los dos focos de legitimación reconocidos –el “societario” del art. 134 TRLSA y el concursal específicamente previsto por el art. 48.2 LC– posean un campo de actuación diferente, conforme a criterios como el momento del ejercicio, el instante en que se hubiera cometido el acto dañoso imputado a los administradores, los efectos patrimoniales que la declaración de concurso hubiera provocado sobre el deudor, etc. Tampoco se resuelve el modo de insertar la legitimación de los administradores concursales en el sistema escalonado diseñado por el ar. 134 TRLSA para el caso de que, en respuesta a la cuestión anteriormente expuesta, se llegara a la conclusión de que la compatibilidad implica simultaneidad en la aplicación de ambas piezas legislativas; quedarían sin constar además los interrogantes sobre si efectivamente la compatibilidad es posible con todos los legitimados que menciona el art. 134 TRLSA, o si la entrada en juego de la competencia de los administradores concursales cierra el paso a la legitimación de unos, pero no de otros (vgr.: impide el ejercicio acordado por la junta general, pero no por la minoría de socios; por los acreedores, pero no por la junta y por los socios); o, finalmente, cuál sería el lugar que ocuparían los administradores concursales en esa prelación o sistema de legitimaciones activas principales y secundarias que prevé el art. 134 TRLSA 31.

Quede claro, en cualquier caso, que centramos nuestro planteamiento sobre las acciones de responsabilidad interpuestas ante los Tribunales competentes una vez declarado el concurso; para las acciones ya ejercitadas por la sociedad con anterioridad y que aún se hallen pendientes de resolución firme será de aplicación lo dispuesto por los arts. 51.2 y 3 LC sin más, en función de que la sociedad tuviera suspendidas o intervenidas sus facultades de administración y disposición. Si, en cambio, ese ejercicio corrió de cargo de la minoría de socios a que alude el art. 134.4 TRLSA o de los acreedores al amparo del art. 134.5 TRLSA, quizá cabría considerar la posibilidad de que los juicios en que se hubieran entablado siguieran su curso normal al margen del procedimiento concursal. En cualquier caso, estos supuestos plantean a su vez cuestiones muy interesantes acerca de la competencia objetiva y territorial del juicio en que se ventilen las acciones y sobre su posible acumulación al juicio universal, cuestiones de cuya respuesta podrían obtenerse conclusiones nada consecuentes con la vocación de universalidad del concurso respecto de cuantas cuestiones pudieran afectar al patrimonio del deudor 32.

2. La compatibilidad entre las normas contenidas en los arts. 48.2 LC y 134 TRLSA

A) Los elementos normativos para la exégesis del art. 48.2 LC

A nuestro juicio, la convivencia pacífica entre la disciplina concursal y la dispuesta por el art. 134 TRLSA pasa por un escrupuloso respeto a la fundamentación teleológica de cada una de las piezas legislativas que han de acoplarse. La exégesis que se proponga debe tener como presupuestos insoslayables la persecución de la finalidad esencial del concurso (la mejor satisfacción posible del conjunto de los acreedores, encarnada en las funciones que se encomiendan a la administración concursal) así como la especialidad que representa el juego de legitimaciones activas del art. 134 TRLSA con relación al régimen general del ejercicio de accione de responsabilidad contractual del art. 1101 CC.

Sentada esta premisa, parece descartable desde este mismo instante que el art. 48.2 LC haya querido distribuir la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de responsabilidad entre los legitimados “societarios” (la propia sociedad merced a un acuerdo de su junta de socios, la minoría social del cinco por ciento del capital o los acreedores sociales) y los administradores concursales en función del momento exacto en que se entendiera cometido el acto dañoso para la sociedad, de manera que los primeros pudieran ejercitarlas por actos realizados antes de la declaración del concurso y los segundos por los que se llevaran a cabo durante el juicio universal. Semejante opinión, pese a contar con un aparente apoyo en el tenor literal del art. 8.6 LC y del art. 2.°.7 LORC, carece de la más mínima justificación teleológica. Aparte del sin sentido a que conduciría una rigurosa interpretación textual de los citados artículos (sobre lo que se abundó supra, en el apartado III), no creemos que el momento a que se refieran los actos por los que pretenda exigirse responsabilidad a los administradores sociales deba ser determinante de uno u otro régimen de legitimación activa, toda vez que, en cualquier caso, su ejercicio se plantea bajo unas mismas condiciones y con idéntico propósito.

Llegados a este punto, se hace preciso advertir el papel que desempeña el art. 48.1 LC en la conjunción armónica del sentido y finalidad del juicio concursal y de las normas societarias relativas a los órganos sociales. El citado artículo señala el camino a seguir para tal conjunción, matizando la repercusión que la declaración de concurso de la sociedad tiene sobre el funcionamiento de dichos órganos según se imponga una suspensión o una intervención en las facultades de administración y disposición en las facultades del deudor. La coherencia que debe guardar el tenor del art. 48.2 LC con este precepto, de cuyo contenido constituye una de sus manifestaciones –en cuanto herramienta idónea para la censura de la gestión por el conjunto de los socios–, deja entrever el marco dentro del que cabe incardinar el juego de legitimaciones activas para el ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad. Este no parece ser otro que el del alcance de los efectos patrimoniales que produce la declaración de concurso de la sociedad (art. 40 LC). A tal respecto, conviene recordar que, pese a que la toma de decisión relativa al ejercicio de dichas acciones escapa de suyo al poder de actuación de los gestores sociales, su planteamiento efectivo ante los Tribunales y el discurrir del proceso judicial que le sigue acarrean la realización de verdaderos actos de administración y disposición del patrimonio social, susceptible de afectar a su entidad y composición, sobre los que, por consiguiente, deben recaer las restricciones impuestas al deudor por el auto declarativo del concurso (art. 21.1.2.° LC). En definitiva, el hilo argumental expuesto lleva necesariamente a afirmar que la piedra de toque para la solución a las dudas suscitadas se haya en el contenido del art. 54 LC 33. La adaptación del art. 134 TRLSA a la realidad concursal entronca de este modo con las pautas fundamentales acerca de la incidencia de la declaración del concurso sobre la actividad litigiosa que mantiene o que puede emprender el concursado; queda de este modo preservada una integración coherente de aquella disciplina especial societaria con las reglas rectoras en materia de administración de la masa.

Así las cosas, la exégesis del art. 48.2 LC requiere partir de la distinción que preside los efectos de la declaración del concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor: la intervención o la suspensión de estas facultades.

B) La suspensión de las facultades patrimoniales de la sociedad concursada

La suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor supone una medida extrema que, aun cuando no conlleve la desaparición de los órganos sociales, los deja en un estado capitidisminuido a la espera de la solución del concurso (arts. 40.2 y 48.1 LC). Una de las manifestaciones más evidentes de ese nuevo status a que se ven sometidos los órganos sociales se encuentra en el juego de competencias en materia de determinación del resultado del ejercicio y de la censura de la gestión social. El simple hecho de que las cuentas anuales pasen a ser formuladas por los administradores concursales (art. 46.2 LC), que en modo alguno se someten al control de la asamblea de socios (por cuanto, ni los ha nombrado, ni puede destituirlos por sí misma), refleja bien a las claras el radical cambio operado a consecuencia de la declaración de concurso. No parece que con ello se pretenda que la junta general carezca de competencias para aprobar dichas cuentas. Ni lo impide expresamente el art. 46 LC ni hay motivo para entenderlo así ante el significativo silencio legislativo sobre el particular, toda vez que, por añadidura, el sometimiento de los estados financieros a la consideración de los socios puede suponer una ocasión propicia para que la entidad, a través de su órgano “soberano”, manifieste su descontento con el modo en que los administradores concursales desempeñan sus funciones planteando una acción de responsabilidad contra ellos por la vía del art. 36 LC o solicitando de la autoridad judicial su cese mediando justa causa al amparo del art. 37 LC. Pero, en cualquier caso, en cuanto significa de pérdida de la ocasión más genuina –aunque no la única– para el planteamiento de la censura de la gestión llevada a cabo por los administradores sociales, permite entrever que las competencias de la junta general sobre el asunto sufren un recorte bastante acentuado 34.

Abundando en esta idea, la instancia de poder decisoria en el seno de la entidad para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores sociales va a verse desplazada desde la junta general hacia los administradores concursales. A tal conclusión debe conducir la interpretación sistemática de los arts. 48.1 y 2, 54 LC y 134 TRLSA. Los administradores concursales ostentan la legitimación activa sobre tal asunto (art. 54.1 LC) privando de la competencia a la junta general, cuyo acuerdo al respecto carecerá de efecto vinculante de cada a la decisión final 35. En consecuencia, tiene lugar una auténtica sustitución de la sociedad –mediante acuerdo de su junta general– por los administradores concursales; éstos pasan a ocupar el lugar de la sociedad, ejercitando su acción y ostentando su legitimación activa, pues, “sin necesidad de previo acuerdo de la junta” (art. 48.2 LC), y con independencia de que haya habido tal acuerdo y del contenido que tenga.

Desde luego, no puede ignorarse que esa sustitución no parece casar excesivamente bien con la interpretación que, presumiblemente, se colegiría de la utilización del adverbio “también” por el art. 48.2 LC en lo que toca a la legitimación activa. Cierto es, empero, que tal obstáculo pudiera salvarse con otorgar un alcance genérico a la norma con tenida en el art. 48.2 LC, en el sentido de que la adición de una nueva legitimación activa a la lista del art. 134 TRLSA supondría únicamente una disposición de carácter programático que no sobrepasaría el plano del marco dentro del que debería operar el juego de legitimaciones para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Dicho de otro modo, que la mención a los administradores concursales del art. 48.2 LC no tendría otra significación que la de aclarar que, como resultado de la aplicación conjunta de lo dispuesto por los arts. 54 LC y 134 TRLSA, los representantes de la masa también podrán tomar decisiones al respecto, sin que ello suponga entrar en aspectos más concretos como los supuestos en que tendrá lugar esa atribución de la legitimación activa, las condiciones bajo las que podrá hacerse efectiva y las consecuencias que desencadenara sobre la nómina de legitimación del art. 134 TRLSA. Con todo, no estaría de más aportar algún otro argumento más consistente para desterrar por completo la hipótesis de que el art. 48.2 LC contiene en realidad una norma que regula de un modo autosuficiente la cuestión y que establece una solución distinta de la que pudiera derivar de la aplicación de las reglas generales contempladas en el art. 54 LC. Es decir, para descartar que, aun en caso de suspensión de las facultades patrimoniales del deudor, tanto los administradores concursales como la sociedad (a través de su junta general) ostentarían la legitimación activa para el ejercicio de dichas acciones.

A decir verdad, la conclusión que se pretende desechar supondría reconocer que el art. 48.2 LC contiene, antes que una norma especial en la materia, una auténtica regla excepcional al juego de competencias para el ejercicio de las acciones del concursado suspendido en sus facultades patrimoniales previsto en el art. 54.1 LC. Téngase en cuenta que, en la medida en que se permitiera al concursado suspendido actuar por sí mismo en materia susceptibles de afectar a su patrimonio social, quebraría uno de los principios rectores de los efectos de la declaración del concurso. Los efectos que desencadena la declaración de concurso sobre el deudor se asientan sobre una base absolutamente insoslayable, encaminada al logro del fin primordial del procedimiento: la actuación separada del propio deudor puede admitirse cuando únicamente sea susceptible de redundar en beneficio de la masa activa del concurso, no en su perjuicio. Mientras exista el riesgo de una incidencia negativa sobre su patrimonio, dicha actuación debe contar con la conformidad de los administradores concursales o verse directamente reemplazada por la decisión de estos últimos, con o sin intervención judicial 36.

Aplicado este axioma al supuesto que nos ocupa, no cabe duda de que la admisión de una doble legitimación activa simultánea de la sociedad suspendida en sus facultades patrimoniales y de la administración concursal supondría remover hasta extremos inadmisibles esa base sobre la que se asientan las consecuencias jurídicas de la declaración de concurso. El ejercicio de la acción de responsabilidad por la sociedad (aun a su exclusiva costa y sin cargar el montante final de las deudas de la masa), previo acuerdo de su junta general, podría provocar una inadecuada reconstitución de la masa activa y poner en serio peligro, pues, la mejor satisfacción posible del conjunto de acreedores sociales. Es necesario reparar en que los intereses de un concursado (y, más señaladamente, el de sus socios mayoritarios) que no merece la confianza para gestionar sus propios recursos, siquiera de una manera controlada, no tienen por qué coincidir con exactitud con los del concurso. Permitir, pues, una acumulación de legitimaciones activas implicaría asumir el riesgo de que la sociedad se adelantara en la reclamación judicial a los administradores concursales, planteara una demanda con sus pretensiones haciendo valer sus argumentos fácticos y jurídicos pertinentes y aportando las pruebas que considerara oportunas, y obtuviera, a la postre, una resolución judicial de condena por una exigua cantidad o, a lo peor, una sentencia desestimatoria. En suma, la amenaza de una actuación ante los Tribunales que tuviera como colofón la aplicación del principio de cosa juzgada material sobre un pronunciamiento judicial poco favorable a los intereses del concurso, que pesaría como una losa pues impediría a los administradores concursales un nuevo planteamiento judicial del asunto 37.

Es evidente, por tanto, que el juego de legitimaciones activas del art. 48.2 LC no puede comprenderse sin un respeto, al menos, a las pautas orientadoras de las reglas contenidas en el art. 54 LC. Y esas pautas orientadoras cierran toda posibilidad no sólo a un reconocimiento simultáneo de la legitimación activa a la sociedad y a sus administradores consursales (al que conduciría una interpretación estrictamente literal del adverbio “también” ); asimismo vedaría el paso a una eventual legitimación de la sociedad subsidiaria respecto de la que ostentaría el órgano de administración de la masa, a juzgar por el escaso protagonismo otorgado al concursado por el art. 54.3 LC. Quiere decirse que ni siquiera se contempla una actuación de la sociedad concursada a través de su asamblea de socios “de forma separada” al margen de los administradores concursales y para el caso de que éstos no consideraran preciso el ejercicio de la acción. Ello no obsta, empero, a que la junta general pueda instar la actuación procesal independiente de la sociedad en el litigio iniciado por los administradores concursales (art. 54.3 LC) o a que pueda formular peticiones, observaciones e indicaciones al respecto, y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera depurarse por una actuación negligente de los propios administradores concursales.

La sustitución de la junta general por los administradores concursales en la competencia decisoria relativa al ejercicio de la acción social de responsabilidad no tiene por qué provocar una supresión del juego de la legitimación de otros sujetos para el caso de inactividad social. Resaltada la peculiaridad de este particular tipo de acciones de responsabilidad, que pueden ser entabladas bajo ciertas condiciones legales por sujetos distintos de sus titulares (socios que ostenten el cinco por ciento del capital y acreedores), nada parece obstar a que tal planteamiento se mantenga pese a la suspensión de las facultades patrimoniales de la sociedad. Ahora bien, ello no significa que el régimen previsto en los art. 34.4 y 5 TRLSA se aplique tal cual tras el importante cambio producido en torno al legitimado activo en primer grado. En buena lógica, cabrá considerar que la legitimación subsidiaria de estos sujetos no puede hacerse depender de la actuación que lleva a cabo una junta general privada de competencias decisorias al respecto. Atendiendo a las nuevas circunstancias, será en realidad la inactividad de los administradores concursales la que desate esas legitimaciones. Claro que, así las cosas, habrá que contar con algún dato objetivo cuya concurrencia permita considerar abierto el camino para la actuación de esos legitimados secundarios, habida cuenta de que el órgano concursal, aun configurado en principio como colegiado (art. 35 LC), no posee un régimen de actuación y de funcionamiento tan rígido y detallado como la junta general, como tampoco le es dado a los socios instar de aquél su reunión para adoptar un acuerdo sobre determinado asunto.

El hilo del discurso conduce de un modo ineludible al contenido del art. 54.4 LC, que puede extrapolarse para dar acogida igualmente, junto a los acreedores sociales, y en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 134 TLSA a los socios que ostenten el cinco por ciento del capital social. Eso sí, resultaría preciso efectuar una puntualización al respecto: dicho porcentaje de capital necesario para el ejercicio de la acción ya no cumple una función prioritaria de tutela de las minorías sociales ante posiciones intransigentes de la mayoría con relación a la censura de la gestión social. Como quiera que la actuación de la junta general y la distribución de poderes en su seno resultan irrelevantes a efectos de la reclamación de responsabilidad a los administradores sociales, la exigencia del cinco por ciento se erige simplemente en el listó de participación mínimo requerido para que los socios puedan expresar y hacer efectivo de algún modo su intención de depurar tal eventual responsabilidad; la legitimación atribuida a los socios desvinculada de la previa actuación o requerimiento de intervención de la junta general hace las veces en estas hipótesis, por así decirlo, de un mecanismo corrector o compensatorio de la pérdida de competencias en la materia de este órgano social en beneficio de los administradores concursales.

En definitiva, tanto los socios que ostenten el cinco por cierto del capital social como los acreedores podrán instar por escrito de la administración concursal el ejercicio de la acción social de responsabilidad, señalando las pretensiones concretas y su fundamentación jurídica, así como (debe entenderse pese al silencio legislativo) la causa petendi en que funden tales pretensiones. Transcurridos dos meses a contar desde el requerimiento llevando a cabo (ya que la condicio iuris consiste en la inactividad de los administradores concursales pese a la insistencia de socios y acreedores, habrá que estimar que el plazo se computa desde la fecha de la recepción de tal requerimiento en la sede social, en que queda puesta de manifiesto dicha petición) quedará libre el cause para el ejercicio de la acción por los legitimados activos de ulterior grado según el orden señalado por el art. 134 TRLSA. Naturalmente, dicho ejercicio por cualquiera de ellos (incluso por los administradores concursales, que en modo alguno pierden su legitimación al abrirse las de los legitimados secundarios) impedirá reiterar una demanda judicial con idéntico objeto por los restantes, sin perjuicio de su participación como coadyuvantes o intervinientes en el proceso (art. 13 LEC).

C) La intervención de las facultades patrimoniales de la sociedad concursal

La intervención en las facultades de administración y disposición del patrimonio posee una incidencia menor sobre las relaciones entre los órganos sociales del concursado. El control y la censura de la labor de los administradores sociales sigue en manos de la junta general, que podrá hacerla efectiva incluso con ocasión del sometimiento a su aprobación de las cuentas anuales previamente formuladas por aquellos. Si bien con la supervisión de la administración concursal (art. 46 LC). En consonancia con esta dinámica de relativa “normalidad ” (con las importantes matizaciones que impone la permanente vigilancia de la administración concursal) en el funcionamiento de los órganos sociales, la junta general conserva, por tanto, la competencia para la decisión en una primera instancia en torno al ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, conforme a lo indicado en el art. 134 TRLSA, en sus tres primeros apartados. Ahora bien, la exteriorización o puesta en acción de esa decisión requiere, como toda actuación que desee emprender la sociedad concusada, de la conformidad de los administradores concursales, por aplicación del art. 54.2 LC. Es más, toda vez que los intereses del concurso no siempre coinciden con los del conjunto de los socios reunidos en asamblea, la administración concursal dispondrá aún de un doble mecanismo de garantía ante una actuación u omisión de la sociedad perjudicial para la masa, atemperando de este modo el riesgo que acarrea de por sí el confirmar en el propio concursal la llevanza de cuestiones relevantes para el futuro del juicio universal. Por una parte, “también” ostentará la competencia para decidir acerca del ejercicio de esas acciones al margen de la voluntad social (“sin necesidad de previo acuerdo de la junta” ex art 48.2 LC) cuando lo considere “conveniente”, si bien en estos casos precisará de la autorización del Juez del concurso para su efectiva interposición conforme a lo dispuesto por el art. 188 LC (art. 54.2, in fine, LC). Por otra parte, habrá que considerar, por aplicación del art. 184.5 LC, que los administradores concursales podrán personarse, ser oídos y formular sus alegaciones sin necesidad de comparecencia en forma en los litigios entablados por la sociedad contra sus administradores sociales.

Más compleja se presenta la posición de los socios fuera del mecanismo de la junta general en este entramado de relaciones interorgánicas (de los órganos sociales entre sí y con los del concurso) que provoca la intervención de las facultades patrimoniales de la sociedad concursada. Como se anticipó en el anterior epígrafe, la legitimación que el art. 134.4 TRLSA atribuye a la minoría social del cinco por ciento del capital no encuentra un encaje claro en el contenido del art. 54 LC, puesto que este artículo, atendiendo a la finalidad primordial del procedimiento universal, únicamente deja un resquicio a la actuación individual ajena al deudor o a los administradores concursales en el caso de los acreedores. Desde luego, tal circunstancia pudiera conducir al planteamiento rigorista del papel de los socios en el concurso a que ya se aludió 38, excluyéndolos de toda intervención o toma de decisiones con incidencia directa sobre el patrimonio social fuera del marco de la asamblea. No obstante, tal vez resulte conveniente afrontar la cuestión desde una perspectiva más flexible y equitativa, atendiendo igualmente a los intereses de los socios minoritarios.

De entrada, ha de admitirse que la omisión de referencia alguna a los socios en la nómina de legitimados activos del art. 54 LC carece de una significación decisiva en la solución al problema que se discute. En primer lugar, no puede ignorarse la particularidad que reviste la legitimación activa conferida por el art. 134.4 TRLSA frente a lo que constituye pauta general de actuación en materia de ejercicio de acciones del concursado. En segundo lugar hay que tener presente el hecho de que el legislador en este tema se deja llevar excesivamente por la persecución de una mayor satisfacción posible de los intereses del conjunto de acreedores. Así lo atestigua la ubicación sistemática del art. 54 LC (Sección 2.a del Capítulo II del Título III), En la que quizá se haya prescindido del hecho de que, aunque incontestablemente aquellos intereses entran en juego en cuantos actos susceptibles de afectar al patrimonio del deudor se llevan a cabo, el planteamiento de acciones por parte del concursado contra terceros forma más bien parte de la administración de la masa activa o de los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor antes que de los “[E] fectos del concurso sobre los acreedores”, en cuyo Capítulo se integra.

Esto sentado, el tenor del art. 54 LC no debe suponer un obstáculo insalvable para reconocer atribuciones legitimatorias a la minoría de socios a que alude el art. 134.4 TRLSA, aun pospuestas a la decisión que pudiera adoptar la instancia preponderante en el procedimiento, máxime si se toma en consideración que los socios también ostentan un interés legítimo por el futuro inmediato de la sociedad en cuanto partícipes en las resultas de su patrimonio, por lo que no pueden ser privados por completo de protagonismo en el juicio. Esta visión, además, parece respaldada por el propio art. 48.2 LC, que se muestra plenamente respetuoso con los regímenes especiales sobre el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad dispuestos por las Leyes reguladoras de los respectivos tipos sociales. Al cabo, la universalidad del concurso y la vis atractiva que ejercen las funciones de los administradores concursales sobre cualesquiera pretensiones del deudor dirigidas contra terceros no deben menoscabar la peculiaridad del sistema legal de las acciones sociales de responsabilidad respecto del régimen general que pudiera desprenderse del art. 1101 CC; tal peculiaridad estriba en el reconocimiento de la legitimación activa a sujetos distintos del titular de la acción aunque indudablemente interesados en su éxito. Y ese reconocimiento debe persistir aun en situación concursal 39.

Los argumentos expuestos conducen a propugnar la aplicación de la norma contemplada en el art. 134.4 TRLSA tal cual. Obsérvese, a mayor abundamiento, que tal solución no distorsiona los presupuestos establecidos por el art. 54.4 LC para el ejercicio de acciones del concursado por otros sujetos. Conviene recordar que este último artículo prevé una legitimación activa individual de los acreedores que entra en juego con carácter subsidiario, sólo una vez haya sido instada por escrito la actuación en tal dirección del concursado o de los administradores concursales sin obtener una respuesta favorable de éstos en un plazo de dos meses. Pues bien, el mecanismo legitimatorio del art. 134.4 TRLSA respetaría tanto la exigencia de subsidiariedad como la suficiente notoriedad del instante a partir del cual pudiera estimarse descartado el ejercicio de la acción contra los administradores sociales por la sociedad y por los administradores concursales. Con relación a esto último bastaría con considerar que la desatención del requerimiento notarial de los socios solicitando la convocatoria de la junta general para tratar sobre ese asunto, el acuerdo de la junta general desfavorable a esa propuesta o el mero transcurso de un mes desde la adopción del acuerdo favorable sin que se hubiera entablado la acción por la sociedad, cumplirían sobradamente el cometido que pretende asignarse al transcurso del plazo de dos meses a contar desde la recepción del escrito de que trata el art. 54.4 LC. Ni siquiera parece preciso, pues, recurrir a una aplicación directa del art. 54.4 LC, reiterando la petición por escrito de ejercicio de la acción a la sociedad y esperando al transcurso de dos meses, cuando la inactividad de la entidad al respecto ha quedado previamente contrastada con los hechos a que alude el art. 134.4 TRLSA. Eso sí: en todo momento habrá de tenerse presente la posibilidad de que los administradores concursales, mediando autorización judicial, planteen por sí mismo las acciones pese a la negativa de la junta general de la sociedad en ese sentido (art. 54.2 LC). En ese caso quedaría cerrado el paso para los socios, aunque, todo hay que decirlo, el propósito perseguido por éstos se habría logrado igualmente. Una solución justamente contraria a la que debería predicarse si esa decisión de los administradores concursales se planteara ante el órgano judicial con posterioridad al ejercicio de la acción por la minoría social al amparo del art. 134.4 TRLSA. El Juez, que tendría conocimientol de tal circunstancia debido a su competencia exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales de responsabilidad (art. 48.2.2 LC) 40, debería denegar la autorización debido a la litispendencia que recae sobre el asunto.

La legitimación activa que el art. 134.4 TRLSA otorga a los acreedores sociales presenta igualmente perfiles muy singulares cuando la entidad titular de las acciones de responsabilidad se encuentra declarada en concurso e intervenida en sus facultades patrimoniales. Por lo pronto, no puede dejar de destacarse el dato de que uno de los presupuestos requeridos para el ejercicio de la acción, la insuficiencia del patrimonio social para la satisfacción de los créditos de los instantes de la acción, viene a coincidir sustancialmente con el presupuesto objetivo para la declaración del concurso, esto es, con la situación de insolvencia de la sociedad. Incluso podría descartarse una interpretación literal de aquella exigencia conforme a la que se estimara indispensable que el acreedor instante siguiera sin haber cobrado íntegramente su crédito tras el desarrollo del juicio concursal para que se considerara abierta la vía de la acción social de responsabilidad. La declaración de concurso bastaría a este respecto, pues permitiría sentar la presunción de la imposibilidad de atender regularmente las obligaciones sociales con bienes propios (art. 2 LC) 41. Por consiguiente, declarada en concurso la sociedad, cualquiera de los acreedores sociales podrá entablar la acción social de responsabilidad siempre que concurra el otro presupuesto requerido por el art. 134.5 TRLSA.

1 Este trabajo representa la contribución de su autor a la obra colectiva, aún en prensa, realizada en homenaje al Profesor D. Manuel OLIVENCIA RUIZ.

2 OLIVENCIA, en la pág. 10 del Discurso leído bajo el reseñado título en la Solemne Apertura del Curso académico 1999-2000 en la Universidad de Sevilla.

3 Una visión relativamente reciente sobre estas deficiencias puede encontrarse, por todos, en GARCÍA-CRUCES, “El problema de la represión de la conducta del deudor común”, en ROJO (dir.), La reforma de la legislación concursal, Madrid Barcelona, 2003, págs. 279-280.

4 Esta extensión de efectos hacia los gestores sociales había sido ya recogida por el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 elaborado por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia (cfr. arts. 149 y 315). Incluso OLIVENCIA destacaba en su conferencia titulada “La reforma del Derecho Concursal (el largo “Ante” de un Proyecto)” (publicada en AAMN, tomo XI, 1998, pág. 18) que el “mayor rigor con los administradores de las personas jurídicas concursadas” integraba uno de los “principios inspiradores” de dicho Anteproyecto (en esta línea vid ., también, JIMÉNEZ SÁNCHEZ, “Reformas y proyectos de reforma del Derecho concursal español. Ante un nuevo impulso de los trabajos de actualización de ese sector de nuestro Ordenamiento jurídico”, en Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al Profesor Justino F. Duque , vol. II, Valladolid, 1998, Pág. 1.649). Es de suponer que desde este texto pasara a la propuesta de anteproyecto de 1995 preparada por el Profesor Rojo ( vid ., por todos, BELTRÁN, “Ideas básicas de la propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal elaborada por el Profesor Ángel Rojo”, en ESPINA –coord.–, la Reforma del Derecho Concursal y la Eficiencia Económica , Madrid, 1999, págs. 312 y 327-328); y de ahí, finalmente, a la LC.

5 Esta Propuesta fue publicada en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior , suplemento al núm. 1.768, de 15 de febrero de 1996. Precisamente la única Enmienda presentada durante la tramitación parlamentaria del PLC al texto de su art. 47.2 (Enmienda núm. 276 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso) consistía en una vuelta a la redacción del art. 57.1 PALC.

6 Sobre tales versiones merece la pena acudir a los datos sintéticamente expuestos por ROJO, “La reforma del Derecho concursal español”, en ROJO (dir.), La reforma..., op. cit., pág. 91 (notas 11 y 12). La versión del Anteproyecto que nosotros empleamos es la modificada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 5 de septiembre de 2001. Dicha versión aparece publicada en DN núm. 134, 2001, págs. 86-164.

7 Al respecto vid., por todos, LOJENDIO, en “Los administradores de la sociedad anónima”, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ (Coord.), Derecho Mercantil , vol. 1,8.a ed., Barcelona 2003, págs. 349-350.

8 En torno a esta reflexión vid. , por todos, los comentarios efectuados con relación a los textos proyectados de la LC por LLEBOT MAJÓ, “La responsabilidad concursal de los administradores”, en ESPINA –coord.–, La reforma..., op. cit., págs. 333-334 y 336; GARCÍA-CRUCES, op. cit., págs. 290-293, 309, 310, 313 y 318.

9 En una dirección muy crítica con esa compatibilidad, con relación al Anteproyecto de Ley Concursal, aunque proponiendo soluciones distintas (ampliar el campo de actuación de la responsabilidad concursal el primero, excluyendo la acción social de responsabilidad en el concurso; excluir la responsabilidad concursal el segundo), vid. , por todos, ALONSO UREBA, “La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 171.3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad)”, en GARCÍA VILLAVERDE, ALONSO UREBA y PULGAR EZQUERRA (dir.), Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 , Madrid, 2002, págs. 279-290 y 312-313; ALCOVER GARAU, “La calificación del concurso”, en la misma obra, págs. 257-260. Más favorable es la opinión de GARCIA-CRUCES ( op. cit., págs. 308-314) y RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA y HUERTA VIESCA, “¿Más responsabilidad de los administradores en el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001?”, DN , núm. 139, 2002, págs. 11 (nota 42), 13 y 14.

10 En tal sentido, ALONSO UREBA, op. cit. , pág. 287.

11 Vid. Supra , nota 9.

12 Es preciso apuntar que la regulación de los aspectos procedimentales que conducen hasta la sentencia de calificación del concurso como culpable no dan pie para pensar que las condenas a la indemnización de los daños y perjuicios causados del art. 172.2 LC o, en su caso, a cubrir el déficit patrimonial de la masa frente a los acreedores concursales del art. 172.3 LC, se hallen vinculadas a una previa solicitud de parte al respecto. La calificación integra una sección del proceso universal en la que se prevé la personación de interesados (cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo) y la intervención de la administración concursal. Pero la participación de los primeros se limitará a la alegación de cuanto se “considere relevante para la calificación del concurso como culpable ” (art. 168 LC), sin que se autorice la inclusión de pretensiones en torno a los pronunciamientos que debiera contener la resolución judicial de culpabilidad (no lo cree así GARCÍA-CRUCES – op. cit., págs. 303-304–, para el que en el caso previsto en el art. 171.2.3 PLC –actual art. 172.2 LC–, la condena habrá de ser expresamente solicitada por quien hubiera sufrido el daño, acudiendo para ello a esta personación). Por su parte, el papel de la administración concursal se halla limitado al de la presentación ante el Juez de un mero “informe” con propuesta de resolución, que pudiera incluir, en su caso, la determinación de los daños y perjuicios causados por las personas que debieran verse afectadas por la calificación y por los cómplices (art. 169 LC). No parece pues, que ese “informe” contenga, a modo de demanda, el petitum relativo a las condenas señaladas sólo a partir del cual pueda entrar el Juez a resolver. Buena prueba de ello es que, incluso pese a que los administradores concursales hubieran estimado que el concurso debe ser declarado como fortuito, puede que continúen las actuaciones (art. 170 LC) y que, finalmente, se declare la culpabilidad y se impongan las condenas reseñadas. En fin, parece más bien que se trata de uno de los extremos en que se pone de relieve la amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones que la Ley concede al Juez del concurso (cfr. EM LC, apartado IV).

13 A modo de síntesis vid ., por todos, las opciones al respecto de VICENT CHULIÁ, “Variaciones mercantiles sobre responsabilidad civil de administradores y auditores, en vísperas de la unificación concursal”, en DN , núm. 144, 2002, págs. 5-13, así como, a título meramente ilustrativo de la amplísima bibliografía existente sobre los arts. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL, la nota 27 al referido trabajo. Para una caracterización general de la condena a que hace referencia el art. 172.3 LC vid., entre otros, LLEBOT MAJÓ, op. cit., pág. 336-338; alonso urea, op. cit .,pag. 310; GARCÍA-CRUCES, op. cit., págs. 304-308.

14 Cfr., en el sentido opuesto, la acepción del término “sociales” en las acciones a que aluden los arts. 8.2.° y 197.7 LC y Art. 2.°.7 LORC.

15 Sobre estas cuestiones vid., por todos, ALONSO UREBA, op. cit., Págs. 270, 278 y 292-293.

16 Ya tuvimos ocasión de expresar y fundamentar nuestra opinión contraria a la consideración de los auditores como órganos sociales. Vid., en tal sentido, con referencias a la bibliografía sobre el tema, VÁZQUEZ CUETO , Las cuentas y la documentación contable en la sociedad anónima , en OLIVENCIA, FERNÁNDEZ-NOVOA y JIMÉNEZ DE PARGA (dir.), Tratado de Derecho Mercantil , tomo 9, vol. 5, Madrid, 2001, págs. 140-141.

17 Para un análisis comparativo de las medidas contenidas en los arts. 134 TRLSA y 172.3 LC vid., por todos, ALONSO UREBA, op. cit., págs. 289-290; GARCÍA-CRUCES, op. cit., págs. 313 y 317.

18 Adviértase que, cuando el art. 134.5 TRLSA exige la insolvencia de la sociedad, ni es preciso que esté judicialmente declarada ni se comunica en modo alguno con el acto dañoso realizado por los administradores; es un presupuesto diferente de la existencia de ese acto. De hecho, la insolvencia debe producirse al momento de ejercitarse la acción, no al causarse el daño. Al respecto, ALONSO UREBA, op. cit., pág. 286.

19 Las dudas gravitan por lo general alrededor de una definición estricta, más clásica, centrada en la actuación en el tráfico como administrador social, pese a que el sujeto en cuestión no ostente realmente tal condición, o en una definición más amplia, comprensiva de todos aquellos supuestos en que, sin la apariencia propia de quien se presenta como administrador, se ejercitan las funciones y, sobre todo, se adoptan las decisiones en materia de gestión societaria. Para una descripción sintética del estado de la cuestión actual en torno al tema vid., por todos, PERDICES HUETOS, “Significado actual de los “administradores de hecho”: los que administran de hecho y los que de hecho administran. A propósito de la STS de 24 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7489)”, RDS , núm. 18, 2002, págs. 277-287.

20 Vid ., al respecto, ALCOVER GARAU ( op. cit., págs. 257-260), que propugna la modificación del ALC para extender la responsabilidad hacia los administradores de hecho.

21 Este dato reviste una importancia primordial en la cuestión controvertida. Es verdad que la PALC y el ALC contemplan la figura del administrador de hecho en diversos preceptos, aunque no la mencionan en los artículos que sirven de antecedente al actual art. 48.2 LC. Pero no parece que con ello se pretendiera específicamente excluir al administrador de hecho como sujeto pasivo del ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad; la omisión se debía simplemente a que en este aspecto la norma se remitía a las reglas contenidas en la legislación aplicable en cada caso, cualquiera que fuese su contenido. Recuérdese, a mayor abundamiento, que el ámbito de aplicación del art. 48.2 LC rebasa el campo de las sociedades de capital. Y fuera de este campo hay disposiciones que regulan el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores sin más ( vgr .: art. 14 LAIE).

22 Adviértase que, a lo sumo, los directivos, gerentes o apoderados generales pueden ser considerados personas directamente afectadas por la sentencia de culpabilidad del concurso, e incluso cómplices. De este modo se les podría aplicar la responsabilidad por daños del art. 172.2 LC, pero nunca la condena a cubrir el déficit patrimonial de la sociedad del art. 172.3 LC.

23 Cfr., sin ir más lejos, el art. 115.2 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles aprobada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, publicada por la Secretaría General Técnica de dicho Ministerio, Madrid, 2002.

24 Esta tesis es defendida, entre otros, por SÁNCHEZ CALERO, Administradores , en SÁNCHEZ CALERO (dir.) Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas , tomo IV, Madrid, 1994, pág. 242.

25 Sin pretensión de exhaustividad, pueden citarse los siguientes: las consecuencias del ejercicio de la acción de responsabilidad por los administradores concursales sobre la continuidad en el cargo de los administradores demandados; la posibilidad de que los administradores concursales renuncien o transijan sobre el ejercicio de la acción aun con la oposición de socios que ostenten una significativa participación en el patrimonio social; la posibilidad de que el convenio continué asignando a los administradores concursales la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de responsabilidad al amparo del art. 133.2 LC; la incidencia que tiene sobre las acciones de responsabilidad en curso el cese en sus cargos de los administradores concursales por inicio de la eficacia del convenio; la legitimación activa de los administradores del concurso territorial para el planteamiento de acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad declarada en un concurso principal; las normas que rigen la tramitación de los juicios de responsabilidad civil de los administradores sociales y su integración o no dentro del ámbito del “incidente concursal” ; la relación procesal entre el juicio universal de concurso y el juicio de responsabilidad civil de los administradores; la acumulación al juicio de responsabilidad civil o al juicio concursal mismo de otros procedimientos iniciados contra los administradores antes o durante el concurso; la competencia objetiva para conocer de acciones sociales de responsabilidad contra un administrador declarado también en concurso, si no se ha solicitado la acumulación de ambos juicios; la admisión desde el inicio del proceso de medidas cautelares ante la eventualidad del ejercicio de acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, etc.

26 Art. 57.1 PALC: “Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción social contra los administradores, auditores y liquidadores de la sociedad corresponderá exclusivamente a los síndicos o a los interventores, los cuales podrán ejercitarla sin necesidad de acuerdo de la Junta o Asamblea de socios”.

27 Este acusado cambio de orientación fue ya resaltado por ALONSO UREBA, op. cit., págs. 273 y 288.

28 Para un desarrollo más detallado de este planteamiento, con alusiones directas a la doctrina norteamericana, vid ., por todos, GARRIDO, “La reforma del Derecho concursal español (Reflexiones en torno a la “Propuesta de anteproyecto de la ley concursal” del Profesor Ángel Rojo)”, en RDBB , núm. 64, 1996, págs. 917-920.

29 Conforme con este planteamiento se muestra ALONSO UREBA, op. cit., pág. 288. En la misma línea cabe situar a GARRIDO ( op. cit., págs. 919-920), para quien dicha solución revelaría que el funcionamiento de la junta general en el concurso ha de entenderse excepcional.

30 En torno a esta idea, y a su plasmación en el texto final de la LC vid . La completa síntesis llevada a cabo por RODRÍGUEZ DE QUIÑÓNEZ, “El nuevo Derecho concursal español (II): Efectos de la declaración de concurso y determinación de las masas activa y pasiva”, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.), Derecho Mercantil , op. cit. , vol. 2, págs. 863-872.

31 Buena prueba de la ambigüedad que rodea a la redacción del art. 48.2 LC (que, por simplificar, queda centrada en el alcance que quepa atribuir al término “también” ) es la respuesta ofrecida por diversos autores a estos interrogantes. Así, ALONSO UREBA ( op. cit ., pág. 288) Afirma que de la literalidad del precepto se deriva que se mantiene la legitimación para el ejercicio de la acción social fijada por el art. 134 TLRSA, ampliándose ahora al órgano del concurso. Añade además que esta nueva legitimación no tendría carácter subsidiario respecto del ejercicio de la acción por la sociedad a través de la junta, si bien “no se aclara si se mantiene o no su subsidiariamente respecto del ejercicio de la acción social por los cosos minoritarios”. RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA y HUERTA VIESCA (op. cit., pág. 10), por su parte, mantienen, con relación al ALC, que esa nueva legitimación no excluiría a la de la propia sociedad; quedaría en el aire, sin resolver, qué ocurriría con los demás legitimados, si bien, ante el silencio del precepto (art. 47.1 ALC) se inclinan por pensar, sin más, que no quedarían privados de tal legitimación. Para GARCÍA-CRUCES ( op. cit., págs. 310-312) la legitimación de la administración de la masa no es subsidiaria respecto del acuerdo de la junta general; el órgano del concurso “actúa por la sociedad y, por tanto, con carácter principal” como confirma el art. 53 PLC (actual art. 54 LC). Ahora bien, señala asimismo que considera aconsejable mantener la legitimación activa de segundo grado a favor de los socios y la de tercer grado de los acreedores, ya que no perjudica el interés del concurso.

32 Tales problemas fueron enunciados por ALONSO UREBA ( op. cit., págs. 289), quien se manifestó a favor de la atribución de la competencia al Juez del concurso. Contra, RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA y HUERTA VIESCA, op. cit., pág. 10, con relación a la PALC.

33 Se trata de una conclusión que apuntaron varios autores con anterioridad, si bien sin detallar por lo general las consecuencias jurídicas que ello deparaba, Vid., entre otros, con relación a la PALC , LLEBOT MAJÓ, op. cit. , pág. 334; comentando el PLC, sustancialmente coincidente con la redacción final del precepto, GARCÍA-CRUCES, op. cit. , pág. 311.

34 Adviértase que el planteamiento del tema no es en absoluto baladí. Es verdad que el órgano de administración posee escasas atribuciones en una sociedad sometida a un régimen de suspensión en sus facultades de administración y disposición de su patrimonio. Pero puede que la censura se refiera –y, por tanto, las cuentas anuales también– a momentos anteriores a la declaración de concurso.

35 Conviene recordar al hilo de estas ideas que el art. 54 LC se refiere a la toma de decisiones concernientes al ejercicio de las acciones, no a la mera puesta en práctica mediante la oportuna demanda de una acción cuyo ejercicio ha sido decidido previamente por una instancia autónoma de poder; de lo contrario carecería de sentido que, en el supuesto de que se hubiera dictado judicialmente la intervención de las facultades del deudor, éste aún requiera según el art. 54.2 LC autorización de la administración concursal para plantear la demanda o para interponer recursos.

36 Por esta razón no creemos que pueda aducirse que, con la exégesis que proponemos, se produciría una contradicción valorativa entre los apartados segundo y cuarto del art. 48 LC. Este último apartado contempla una derogación particular de las reglas del art. 54 LC cuando la sociedad se halla simplemente intervenida, pues atribuye la competencia para reclamar los dividendos pasivos a las prestaciones accesorias “exclusivamente” a los administradores concursales. Pero, analizado con detenimiento, tal derogación no violenta las reglas esenciales en materia de ejercicio de acciones del concursado, pues a lo sumo vendrá a añadir más cautelas al propósito que pretende lograrse con el concurso, al suprimir la posibilidad de la actuación por parte de una instancia de decisión que puede perseguir intereses distintos, cuando no opuestos, a los del conjunto de los acreedores. Por otro lado, la atribución de la competencia exclusiva a los administradores concursales puede hallar su fundamento en que, por lo que hace a la porción de dividendos pasivos o de prestaciones accesorias que no resultaba exigible al momento de declararse el concurso, la sociedad carecía, obviamente, de atribuciones legitimatorias activas, puesto que no poseía acción para reclamar judicialmente el cumplimiento de la deudo. En este sentido la administración concursal no sustituiría a la sociedad; simplemente se trataría de que, con la conversión en exigible del crédito frente a los socios, en virtud de la declaración de concurso, nacería la acción para reclamar su cumplimiento y, en consecuencia, la legitimación residiría ex novo en el órgano de administración de la masa.

37 La posibilidad de que los administradores concursales acudieran a la intervención procesal prevista en el art. 13 LEC (aplicable supletoriamente en virtud de lo dispuesto por la DF 5.a LEC) para participar como demandantes a la acción entablada por la sociedad no desvirtúa el peso de los argumentos empleados para mantener la postura defendida en el texto. Adviértase que, en la búsqueda del mejor cauce para la satisfacción del colectivo de acreedores, la negación de la legitimación activa a la sociedad resultaría en todo caso una solución preferible. Aparte de la incertidumbre que rodea a aspectos muy relevantes de la regulación de la figura de la intervención en la legislación procesal, es menester que se tenga en cuenta que la adhesión de la administración concursal como demandante siempre implicaría una sujeción a las peticiones deducidas en la demanda originaria por la sociedad, que no podrían verse alteradas.

38 Vid ., supra , al comienzo del Apartado IV, epígrafe 1.

39 Así lo apuntaba también, con respecto al PLC, y tanto para las situaciones de intervención como de suspensión de las facultades patrimoniales de la sociedad concursal, GARCÍA-CRUCES, op. cit., pág. 312.

40 En tal sentido, analizando el ALC, ALONSO UREBA ( op. cit., págs. 288-289), tanto si se trata del ejercicio de la acción por los socios como por los acreedores; en la misma dirección, RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA y HUERTA VIESCA, op. cit., pág. 10.

41 Vid ., por todos, si bien aclarando que en este caso el ejercicio corresponderá a los síndicos de la quiebra, en cuanto representantes de la masa acreedora del concurso, POLO SÁNCHEZ, Los administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima , en URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA (dir.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI, Madrid, 1992, págs. 165 y 166. SÁNCHEZ CALERO, por su parte ( op. cit., pág. 317), sostiene que, precisamente debido a la universalidad del juicio concursal, el art. 134.5 TRLSA está planteando una legitimación individual de los acreedores cuando aún no se ha iniciado un juicio de ese tipo.

42 Se trataría, al cabo, de una conclusión más cercana al alcance del art. 57.1 PALC.

I. Consideraciones preliminares