Por María de los Ángeles Soza Ried *

I. LA HERENCIA: ¿ES VERDADERAMENTE UN DERECHO REAL?

1.1. La Herencia y la Universalidad de Derecho.

Muchas de las afirmaciones que se hacen en este trabajo son fruto de interpretaciones de lege lata, aunque, como podrá advertirse ya en las conclusiones, son estas mismas reflexiones las que nos llevaron a cuestionarnos la existencia de conceptos teóricos fundamentales como es el del llamado “derecho real de herencia”

El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgió, en la mente de la que escribe, a propósito del análisis de la cesión de la herencia o de derechos hereditarios que se tienen en ella.

Sabemos que Sabemos que la consideración de la herencia como un derecho real constituye una originalidad dentro de los ordenamientos jurídicos occidentales. En efecto, de acuerdo con el análisis hecho por Ramón Domínguez 1, aunque en varios de estos derechos se concibe la herencia como universalidad en la que se comprenden tanto el activo como el pasivo, solo en nuestro derecho se califica la herencia como un derecho real 2. A su juicio, es una categoría creada por Bello a efectos de solucionar de un modo rápido ciertas cuestiones de índole práctica como es, por ejemplo, la tramitación de la acción de petición de herencia. Pero reconoce que la figura presenta diversas dificultades: es un derecho real que no se conecta directamente con los bienes, y que, por otro lado, coexiste con el dominio que le corresponde al heredero en los bienes que ha adquirido por sucesión. De tal modo que, si llevamos este razonamiento hasta las últimas consecuencias, agrega, podría darse el absurdo de que el heredero pierda singularmente todos los bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre esta universalidad abstracta 3.

En opinión de Lacruz Berdejo 4, en cambio, el heredero no sucede en el patrimonio del causante, ya que este patrimonio se ha extinguido con él; por lo demás, pudo el causante haber dejado prácticamente la totalidad de sus bienes en legados. De otro lado, agrega, la concepción de la herencia como una universitas, en la que se comprenden tanto los derechos como las obligaciones del causante, no soluciona el tema de la responsabilidad ilimitada del heredero. Ciertamente que el heredero adquiere a la vez los bienes y derechos del causante a modo de conjunto, así como algunas relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la ley prevé que sea él quien sustituya al causante, y no porque constituyan una universitas.

En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe admitirse que los bienes de la herencia, antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta cohesión, y, en este sentido, puede hablarse de universitas iuris o universalidad de derecho 5, pero que, una vez aceptada la herencia, tanto los créditos como las deudas se dividen entre los herederos, no teniendo, a este respecto, más conexión entre ellos ni con la supuesta universalidad jurídica. En esto, nuestra legislación sigue el principio romano que afirma: nomina ipso iure dividuntur 6, siendo los nomina precisamente lo que Gayo llama cosas incorporales: los créditos y las deudas.

Y si ya no hay cohesión respecto de los créditos y las deudas, podría pensarse que la hay respecto de las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad de hecho (universitas rerum). Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero único, quien se hace propietario de las cosas heredadas, las cuales se confunden con las suyas propias e ingresan a su patrimonio 7. Y, en caso de ser varios los herederos, es la misma comunidad hereditaria la que da trabazón a esos bienes. Podría aceptarse que esta comunidad sí que es una universalidad de hecho, en el sentido de que los bienes tienen una cierta unidad intelectual porque provienen todos de una sucesión hereditaria, pero dicha universalidad, de existir, está destinada a desaparecer prontamente por la adjudicación.

En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesión no genera inmediatamente el dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con el fallecimiento del causante y consiguiente apertura de la sucesión nace el derecho a la herencia 8, derecho subjetivo a tomar posesión de ella. En otras palabras, la apertura de la herencia no produce ipso iure la adquisición de todo o parte de la herencia, como sí ocurre en otros derechos, siendo necesario el acto de aceptación 9. De este modo, entre la muerte y la aceptación de la herencia no hay derecho “sobre” las cosas de la herencia sino derecho “a” esas cosas 10. Este es el momento en que puede hablarse de universalidad jurídica como hemos dicho más arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como incorporales, aún se mantienen cohesionados. De este modo, entonces, antes de la aceptación no hay derecho real de herencia, sino una universalidad que aún no tiene titular (herencia yacente), y, desde la aceptación, hay dominio o condominio de los efectos hereditarios, según se trate de uno o de varios herederos.

En definitiva, pues, y pese a que el Código Civil considera la herencia como un derecho real (artículos 577 y 891), nos parece más correcto pensar que la herencia, una vez aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la herencia, o codueño en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento de la adjudicación, pasan a ser dueños absolutos de cada cosa singular 11. Por lo demás, esta afirmación concuerda plenamente con los artículos 2304 y ss., del Código, donde se reglamenta la comunidad sobre una cosa universal o singular, siendo típicamente comunidad universal la que se genera con ocasión de la muerte del de cujus. Así lo afirma también el artículo 2306: “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros”. Refuerza este razonamiento el hecho de que, en la regulación de la partición de bienes 12, se trate especialmente de la que se produce para poner fin a una indivisión o comunidad de origen hereditario.

De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es decir, como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un derecho real cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes 13. Esta duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el contenido del derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de modo que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurrirían dos derechos reales cuyo objeto es idéntico.

Y más adelante, cuando por efecto de la partición desaparezca la comunidad sobre los bienes hereditarios, ¿en qué podría consistir el derecho real de herencia?, ¿se extingue al desaparecer la comunidad? Pensamos que, al producirse la partición, los herederos ya no son más condóminos sino dueños singulares de cada una de las cosas que componen la herencia, subsistiendo tan solo la calidad de heredero, que le da fundamento jurídico a la adquisición de esos bienes. Derecho real de herencia, en cambio, nunca existió: si hay único heredero, no hay comunidad ni tampoco derecho real de herencia: simplemente adquiere el heredero la propiedad de los bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si hay pluralidad de herederos, se forma una comunidad que dura hasta la partición, de modo que, antes de la partición, no hay derecho real de herencia, sino comunidad entre los herederos y, después de la partición, hay propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados, no pudiendo hablarse tampoco en este momento de derecho real de herencia.

1.2. El Derecho de Herencia y su “Vida Efímera”.

La doctrina chilena, quizá consciente de la dificultad de concebir la herencia como un derecho real, afirma que el derecho de herencia tiene una vida efímera porque termina con la partición, la cual permite a los herederos ejercer el dominio respecto de las cosas singulares que antes formaban parte de la indivisión 14. Sin embargo, esta afirmación resulta sorprendente ya que, a contrario sensu, significa que, cuando hay único heredero, caso en que la partición está de más, no hay derecho real de herencia. En otras palabras, o el derecho real de herencia es efímero en todo caso, esto es, habiendo uno o más herederos, o es permanente. No parece lógico afirmar que es permanente para el caso de único heredero, y, en cambio, efímero en el caso de pluralidad de herederos que forman la comunidad hereditaria, en el sentido de que desaparece con la partición.

Por otra parte, la referida afirmación relativa a la transitoriedad del derecho de herencia refuerza implícitamente la idea de que éste se confunde con el de copropiedad que se genera al interior de la comunidad hereditaria, que precisamente desaparece con la partición. Por lo visto, parece necesario afirmar que el derecho real de herencia es efímero, para evitar que se confunda éste con el derecho de dominio exclusivo de los efectos hereditarios, que ostenta cada uno de los herederos desde el momento de la partición.

Por último, resulta difícil concebir un derecho real de carácter intrínsecamente efímero, dado que lo que precisamente caracteriza al derecho real frente al personal es su permanencia en el tiempo.

1.3. La Conexión entre el “Derecho Real de Herencia” y la Acción de Petición de Herencia.

Se ha dicho que la creación del llamado derecho real de herencia habría obedecido a la necesidad de aunar los bienes hereditarios a efectos de intentar la acción de petición de herencia 15. Sin embargo, creemos que ésta puede descansar en otros fundamentos jurídicos, sin que sea menester recurrir a esta compleja construcción.

Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que todo derecho real engendra una acción real, que la acción de petición de herencia es una acción real porque emana de un derecho real 16. No es necesario, a nuestro juicio, encasillar excesivamente la acción, cuando en la misma descripción de la acción que hace la ley solo dice “el que probare su derecho a una herencia”, afirmación de contenido bastante difuso 17.

A nuestro juicio, la acción de petición de herencia es específica, no siendo suficiente la acción reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del heredero, pero ella, más que pedir el “derecho real de herencia”, invoca la condición o calidad de heredero, que le da derecho a la herencia. Lógicamente que no podía usarse a estos efectos la reivindicatoria (artículos 891 y 1264 del Código Civil), en primer lugar, porque no se invoca el dominio sobre una cosa singular, sino el derecho a una herencia, y, en segundo, porque el fundamento de esa petición es la condición de heredero y no la posición de dominus 18.

Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real de herencia, ya que, para la reclamación de dichos bienes que, en estos supuestos, se hará normalmente por la vía de la acción de petición de herencia, basta con invocar la condición de heredero. En efecto, el artículo 1264 de nuestro Código, donde queda descrita la acción de petición de herencia, no exige que se invoque el derecho real de herencia para la reclamación de los efectos hereditarios: “El que probare su derecho a una herencia” tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”. ¿Quién tiene “derecho a la herencia”, sino el que detenta la condición de heredero?

II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIÓN CON LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. 

2.1. Consideraciones Dogmáticas. 

 La cesión de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus antecedentes en instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un patrimonio asumía la posición del heredero, si bien no siempre a todos los efectos (casos del fideicomisario de herencia, el comprador de la herencia –venditio hereditatis–, entre otros). En nuestro derecho, la institución tiene unos rasgos particulares que hacen que el adquirente difícilmente pueda quedar colocado en la posición de heredero, de modo que se trataría, según se expondrá más adelante, de un acto adquisitivo que no implica la asunción de la condición hereditaria en el cesionario.

Vemos que la consideración de la herencia como derecho real acarrea una serie de problemas en torno a la acción de petición de herencia, pero más aun los produce en lo que se refiere a la figura de la cesión de derechos hereditarios. En efecto, si consideramos la herencia como derecho real, cuando se efectúa la cesión, el cedente se desprende de su derecho real de herencia para entregárselo al cesionario, lo cual va contra las más elementales reglas de la sucesión hereditaria. En efecto, la adquisición del derecho real de herencia significaría para el cesionario asumir la condición de heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la asunción de deudas, por ejemplo, que es la característica prototípica de la herencia, no se produce en este mecanismo, sino cuando expresamente se conviene así. En opinión de Domínguez 19, la idea de que por tradición se adquiere el derecho de herencia no es totalmente justificada: sólo se traspasa el activo sucesorio que se encuentre en la herencia, mientras que, tanto la calidad de heredero como las deudas de la herencia, continúan en manos del heredero. Por esta razón, nos inclinamos a afirmar que el cesionario no adquiere un derecho real de herencia, sino un conjunto de bienes o una cuota, según el caso, cuyo titular anterior era el heredero.

Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que el legislador se habría inspirado 20, razón por la que no podemos establecer conjeturas, al menos en lo que se refiere a las únicas dos disposiciones del Código Civil que reglamentan la cesión de derechos hereditarios: artículos 1909 y 1910.

Si la existencia del derecho real de herencia es difícil de sostener cuando se trata de la cesión que hace el heredero único, aún más compleja se torna cuando pensamos en la cesión de derechos hereditarios que hace uno o más de los coherederos. En efecto, si se sostiene que el cedente cede su cuota en el derecho real de herencia, habría que decir que el cesionario adquiere, por un lado, una cuota en la comunidad hereditaria, convirtiéndose en condómino, y por otro, que se hace titular de una cuota del derecho real de herencia cuyo contenido es el dominio común sobre los bienes hereditarios. Es decir, adquiere dos derechos de idéntico contenido. A nuestro juicio, lo único que adquiere el cesionario es la calidad de condómino, si bien a un título distinto del hereditario.

2.2. El Objeto de la Cesión. 

Según se ha dicho más arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la herencia pueda concebirse como un derecho real, y nos parece más congruente con la realidad de las cosas y con el conjunto de las disposiciones relativas a esta materia afirmar que el único heredero o el conjunto de herederos no son titulares de un derecho real de herencia y, en consecuencia, que no se cede en todo o en parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces, qué es realmente lo que se transfiere.

La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo o universitas, en la que se entienden incorporados tanto los bienes como los derechos e incluso las deudas 21. En otras palabras, las cosas y derechos de la herencia (o de la cuota de la herencia) se ceden a título universal, es decir, no se enajenan en principio cosas determinadas.

A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos que componen la herencia o cuota de la herencia, no podemos hablar aquí técnicamente de successio; en virtud de este acto no opera subrogación alguna, ya que el cesionario no sucede al cedente ni se constituye en heredero. Tan solo asume las consecuencias económicas de esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un título oneroso o gratuito. Y si no hay successio, luego se trata de un negocio inter vivos de carácter obligatorio en el cual ha de procederse a la transferencia de los bienes y derechos contenidos en el acto de cesión.

Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura analizada. Por la ubicación que tiene la institución dentro del Código, debe decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato de permuta y el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse más bien que es la forma de hacer la tradición del derecho de herencia, ya que el título parece ser cosa aparte, y anterior a la cesión 22.

2.3. La Cesión: ¿Título o Modo?, ¿Solemne o Informal?

A nuestro juicio, la cesión del derecho de herencia ha de estimarse como un acto obligatorio 23, entre vivos, y como tal, debe regirse por el sistema de adquisición establecido por nuestro derecho, que gira en torno a las nociones de título y modo. El título de esta cesión, que puede ser oneroso, como en el caso de la compraventa de cuota de herencia (artículos 1812 del Código Civil), o gratuito, es un fundamento jurídico de carácter derivativo: no se da en ningún caso la figura sucesoria, ya que el cesionario no se subroga en la calidad o condición del heredero, sino que adquiere derechos, consistentes generalmente en bienes y créditos. Por otra parte, puede asumir deudas, pero ello se produce en virtud de un acto concreto de asunción de deudas ajenas, y no como consecuencia de la subrogación que se produce en la herencia. Se trata de una figura muy similar a la del que compra, por ejemplo, un establecimiento de comercio: pese a comprar un conjunto de bienes que tienen una determinada función, en la que pueden incluirse tanto bienes materiales (muebles e inmuebles) como derechos, y a asumir en algún caso deudas, el comprador no se subroga ni sucede al vendedor.

Es necesario saber si este acto obligatorio que es la cesión ha de quedar revestido de alguna solemnidad, o es un acto meramente consensual. Siguiendo en estamateria a Olavarría 24, pensamos que el análisis conjunto de diversos artículos del Código Civil, como es el caso del artículos 1801 (que impone la escritura pública para la venta de una sucesión hereditaria); 1898 (que prescribe que la permuta referida a los derechos en una sucesión hereditaria debe hacerse por escritura pública); y 1407 (en el cual se establece que las donaciones de una universalidad o cuota deben constar por escritura pública, además de exigirse insinuación e inventario solemne de los bienes), permite sostener que la cesión de derechos hereditarios debe constar por escritura pública.

 Pero la exigencia de esta solemnidad, y en esto nos apartamos del autor mencionado, no significa la forma de transferir o entregar las cosas comprendidas en la cesión: no sería más que la forma del negocio jurídico, siendo necesario que se verifique además una entrega real o simbólica de los bienes cedidos. En efecto, los artículos mencionados claramente se refieren a la solemnidad que debe cubrir al acto jurídico obligatorio referido a una herencia, y no pueden en consecuencia relacionarse con la forma de transferencia de lo cedido.

Entonces, si la cesión funciona como acto obligatorio, como contrato, es necesario analizar cómo debe realizarse la transferencia. A nuestro juicio, la forma de entrega está íntimamente vinculada con lo que realmente se quiere transferir: la herencia entera o una cuota en la comunidad hereditaria. En nuestra opinión, debe intentarse un régimen distinto de transferencia según se trate de cesión de la herencia que haga el único heredero, o cesión de derechos hereditarios que haga uno o más de los coherederos.

El único heredero que decide ceder su derecho de herencia debe hacer la transferencia de todos y cada uno de los efectos hereditarios. Y, al igual que en la venta de un establecimiento de comercio, no es necesario que los bienes muebles se entreguen singularmente, pudiendo a estos efectos realizarse en forma simbólica una entrega conjunta de todos los muebles. Los derechos, acciones y créditos, en cambio, deben ser cedidos de acuerdo con las normas específicas que se establecen a tales efectos en nuestro ordenamiento civil y comercial, mientras que los inmuebles deben ser transferidos instrumentalmente, es decir, por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces 25. Así lo dice Somarriva 26, quien, siguiendo en esta parte a Capitant, estima necesario distinguir entre la cesión realizada por el heredero único, que tiene la obligación de entregar, y la cesión de cuota parte, en la que dicha obligación no existe, ya que se trata de una cuota inmaterial 27.

El trámite de la insinuación, y el deber de confeccionar un inventario solemne de los bienes cuando la cesión es gratuita, no dice relación con la forma de transferencia, sino con la solemnidad que se exige en el acto mismo de la cesión, que vendría siendo el título.

Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede es la cuota en una comunidad hereditaria, debiendo esta cesión regirse por las reglas establecidas para el cuasicontrato de comunidad, sumadas a los dos preceptos específicos que regulan la cesión (artículos 1909 y 1910 del Código Civil).

Así lo explica Claro Solar 28, quien afirma, a propósito del comentario de un fallo, que la única comunidad a título universal que se reconoce en nuestra legislación es la hereditaria, y en ella los herederos se constituyen en condóminos de los bienes que la forman. En consecuencia, deben aplicarse a esta materia las reglas relativas a la comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto que analizamos, añade que la venta de cuota en la comunidad no es la venta de determinados bienes; se vende un derecho: “el coasignatario o comunero que vende o cede su derecho hereditario o su cuota en la comunidad de que es partícipe, no transfiere propiedad alguna particular, sino ese derecho proindiviso que tiene en la comunidad, transferencia que le permite al cesionario o adquirente pedir precisamente la partición o liquidación y división de la comunidad a fin de que se le entere la parte que ha adquirido con bienes singulares o con los valores, que podrían haber correspondido al cedente o vendedor” 29.

También lo dice Somarriva 30: “La cesión de la cuota parte es la enajenación que hace el indivisario del derecho que le corresponde en la comunidad”. Victorio Pescio 31, por su parte, afirma que puede el copropietario enajenar libremente su cuota sin que necesite la aprobación de los demás copropietarios, pudiendo cederla a quien le parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad.

Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad hereditaria, no cosas singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de hacerse de una manera simbólica, al igual que ocurre respecto de los créditos. En efecto, como la cuota es inmaterial, debe verificarse algún acto por el cual se haga efectiva la adquisición de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver, no es más que la suscripción de la escritura de cesión en la que conste que desde ese mismo acto el cedente ya no puede disponer de su cuota, porque ya no le pertenece. Se trata, entonces, de una forma instrumental de realizar la tradición de la cuota, que no puede operar de otro modo, precisamente por su carácter inmaterial.

De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario adquiere los derechos de comunero 32. Así lo dice Somarriva, “el cesionario reemplaza al heredero en lo tocante al ejercicio de los derechos que a éste le correspondan con respecto a la cuota parte” 33: puede pedir la partición de los bienes. En este último sentido se pronuncian también Pedro Lira 34, Silva S. 35, Domínguez 36, y, últimamente, Olavarría 37.

Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los créditos y a las deudas, que, aun dependiendo estrictamente de la condición de heredero, se dividen entre los coherederos de modo automático por efecto de la delación. De este modo, al producirse la cesión, la asunción de deudas y la adquisición de derechos, créditos y acciones deben regirse, no por la cesión de la cuota en la comunidad hereditaria, sino por las reglas específicas que para estos efectos se establecen en el Código Civil y de Comercio.

2.4. La Cesión de la Herencia que Contiene Inmuebles.

El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por don Leopoldo Urrutia, en torno a la no exigibilidad de la inscripción conservatoria de los inmuebles comprendidos en la herencia cedida. En sustancia, el argumento dice que el artículo 686 no menciona la necesidad de inscribir el derecho real de herencia, de modo que, por exclusión, habría que decir que debe regirse esta transferencia por el artículo 684, es decir, por la entrega de bienes muebles, que es la regla general 38.

Esta opinión, pese a contar con muchos seguidores, y con sólida jurisprudencia, también ha sido objeto de duras críticas. Varias de ellas se relacionan con el perjuicio que ello supondría para la conservación de la historia de la propiedad raíz en Chile, y también en relación con el eventual fraude que se podría producir en la enajenación de bienes raíces pertenecientes a personas incapaces. En efecto, según expone claramente Gonzalo Figueroa 39, de ser así las cosas, los representantes legales de estas personas podrían eludir impunemente los resguardos que establece la ley en beneficio de los incapaces.

Claro Solar sostiene que si hay inmuebles entre los bienes de la sucesión, no sería necesaria la inscripción de la escritura pública de venta o cesión de la cuota hereditaria en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, afirmación que apoya en diversos fallos 40.

Conecta también con este tema la afirmación de Somarriva en el sentido de que la prohibición de disponer de los inmuebles con anterioridad a la inscripción de la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y la inscripción de la adjudicación, establecida en el artículo 688 del Código Civil, no se aplica a la cesión de derechos hereditarios. Se entiende que está pensando en la cesión de derechos hereditarios consistentes en una cuota. En otras palabras, cuando hay inmuebles en la herencia, perfectamente puede hacerse cesión de derechos antes de las referidas inscripciones. Así, por otra parte lo ha sostenido nuestra jurisprudencia 41. En efecto, no se ceden o transfieren inmuebles al efectuarse la cesión de derechos hereditarios, sino que precisamente una cuota en una indivisión, de modo que en ese mismo acto no se produce enajenación física material de ningún bien determinado.

Entonces, si en la herencia existen bienes inmuebles, no habría obligación de hacer la inscripción porque no se ceden inmuebles, sino una cuota en una copropiedad: lo que hay que inscribir es la enajenación de inmuebles, y en este momento no se entrega inmueble alguno, sino que se cede la cuota en una indivisión 42.

A juicio de Olavarría 43, el problema no debe girar en torno a la necesidad o no de inscribir la cesión cuando hay inmuebles en la sucesión, sino en lo relacionado con la inscripción del derecho de herencia. En su opinión, es claro que nuestro derecho ordena expresamente la inscripción del derecho de herencia en el artículo 882 del Código de Procedimiento Civil, que ordena la inscripción de la posesión efectiva, la cual tiene no solo el objetivo de conservar la historia de la propiedad raíz 44, sino que cumple más bien la finalidad de legitimar y probar el derecho de heredar. Se trata, en definitiva, de un trámite que tiene importancia más bien desde el punto de vista procesal.

A nuestro juicio, para el análisis de esta cuestión, hay que distinguir entre la cesión que hace uno de los consignatarios de cuota y la que hace el único heredero de la herencia entera.

Y, en caso de la cesión de cuota, nuevamente hay que distinguir si la cesión se hace antes o después de solicitarse la posesión efectiva 45.

En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente para que el heredero ceda su cuota antes de pedir la posesión efectiva, ya que el artículo 1230 dice claramente: “Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”. Dicho de otro modo, no se exige al cedente, para efectuar una cesión de derechos hereditarios, que primero acepte de un modo expreso como sería si se le exigiera la petición previa de la posesión efectiva 46.

Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesión efectiva ni que ésta se inscriba a su nombre, ya que, aunque el heredero cedente no figura como tal en la posesión efectiva, al disponer de su cuota ha hecho un acto tácito de aceptación. En efecto, la posesión efectiva no es un trámite que se exija al cesionario ya que él, en rigor, no es heredero, sino adquirente inter vivos 47. Pero, en caso de haber inmuebles, deberán éstos inscribirse a nombre del cesionario 48, pero estas inscripciones no significan transferencia alguna, sino sólo requisito necesario para que los herederos (y cesionarios) puedan disponer de consuno de los inmuebles comprendidos en la sucesión, según lo exige el artículo 688, Nº 2.

Y si la cesión se produce después de haberse pedido la posesión efectiva y de haberse inscrito a nombre del heredero cedente, sucede algo similar. Estrictamente hablando, no debe exigirse al cesionario que la posesión efectiva esté inscrita a su nombre, ya que el cesionario puede probar su calidad de comunero invocando la escritura pública de cesión, que, según dijimos más arriba, podía estimarse como un requisito obligatorio. Y, pudiendo aducir su condición de comunero, quedará habilitado para las gestiones relativas a su condición de tal.

Podrá, en consecuencia, pedir la cuota en la comunidad hereditaria 49, así como solicitar y participar en la partición de los bienes.

Con respecto a este último punto, creemos que este derecho a pedir la partición que tiene cualquier comunero se desprende del artículo 1320 del Código Civil: “Si un consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente a pedir la partición e intervenir en ella”. Dicho de otro modo, para participar en la partición no es necesario que se inscriba la posesión efectiva a nombre del cesionario, ya que su sola condición de comunero le habilita para participar en las gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los componentes de la comunidad hereditaria.

Pero deberán hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada uno de los comuneros (es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que parece indispensable para disponer de consuno de los inmuebles de la herencia, según se establece en el artículo 688 Nº 2. Pero para hacer estas inscripciones no parece necesario que figure en la posesión efectiva el cesionario 50. De todos modos, puede el heredero cedente hacer constar en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces o en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas 51, según el caso, que ha cedido sus derechos hereditarios a un tercero.

En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesión, las inscripciones que se hagan a nombre del cesionario de cuota sólo tienen por finalidad habilitarle para disponer junto con el resto de los comuneros de los inmuebles de la sucesión, y, en ningún caso, significan tradición 52.

En caso de haber un solo heredero, nos parece que éste, para ceder la herencia, debe primero pedir la posesión efectiva e inscribirla a su nombre 53. En efecto, se trata, como ya hemos dicho, de un acto inter vivos en el que se transfiere el contenido económico de la herencia y no el título de heredero, de modo que no cabe que el cesionario obtenga el “certificado de heredero” 54 en que consiste la posesión efectiva sin que realmente lo sea. Sólo una vez que haya realizado este trámite podrá enajenar los efectos hereditarios.

De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deberá entregar los objetos de la herencia de acuerdo con la naturaleza de éstos, según hemos visto más arriba. Y si hay inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental, esto es, debe hacer la transferencia por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. De este modo, el cesionario adquiere el inmueble como quien adquiere una cosa singular. En otras palabras, no adquiere la universalidad, que ya no existe, sino un inmueble que pertenecía al heredero por causa de herencia.

Nos parece que esta solución, de un lado, respeta la naturaleza de la cesión de derechos hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de definir si el derecho de herencia o los derechos hereditarios que se ceden son muebles o inmuebles, que parece del todo innecesario en un asunto de conveniencia práctica como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar, esta solución evita el análisis de los discutidos temas de la comunicabilidad o no de la cuota a los distintos bienes 55.

III. CONCLUSIONES.

A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo relativos a la naturaleza de estas instituciones tal como deben ser entendidas en sí mismas, así como una aspiración a un cambio de la terminología legal, que haga más sencillo el funcionamiento práctico de las mismas.

1. Nos parece que el llamado “derecho real de herencia” es una abstracción innecesaria en nuestra legislación civil. Ciertamente, antes de la aceptación de la herencia, existe una universalidad jurídica, pero después de ella, la herencia pierde cohesión. Podría perfectamente entenderse la herencia sin el recurso a la noción de derecho real.

2. No es necesario vincular la existencia del llamado “derecho real de herencia” a la necesidad de aunar idealmente la sucesión a efectos de intentar la acción de petición de herencia. Ella se fundamenta en la misma condición de heredero del que pide: en su “derecho a una herencia”.

3. La consideración de la herencia como derecho real produce una duplicidad innecesaria en el régimen de la herencia ya adquirida, que se manifiesta tanto en el caso del heredero único como en el de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad produce dificultades no sólo en el orden teórico sino también en el práctico, como ocurre en el caso de la cesión de derechos hereditarios.

B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuación son producto de interpretaciones hechas a los textos legales relativos a la materia. Si bien dependen en gran parte de la concepción que tenemos de la herencia, ellas son concordes con el tenor de los textos, y pretenden ser una forma práctica de resolver ciertas dificultades que hasta el momento no han encontrado fácil salida.

1. El objeto de la cesión es el contenido económico de la herencia toda o de una cuota de ella, de modo que la cesión no constituye sucesión, ni hace heredero al cesionario.

2. La cesión en nuestro derecho debe ser calificada como título y no como modo de efectuar la tradición de lo cedido. De esta forma, debe hacerse entrega de la herencia o de la cuota cedida.

3. La forma de entrega o tradición de lo cedido depende de si se cede la herencia o la cuota hereditaria. En el primer caso, deben cederse las cosas de acuerdo con la naturaleza de las mismas; en caso de cederse una cuota, la entrega es meramente simbólica.

4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habrá que hacer la misma distinción que se hace a propósito de la forma de entrega. Si se cede una cuota, la inscripción de la cesión no es necesaria como modo de efectuar la tradición, ya que no se enajena bien alguno. Las inscripciones especiales de herencia, que se exigen también al cesionario, sólo se establecen para disponer de consuno de los inmuebles contenidos en la sucesión. Si se cede la herencia entera, en cambio, deberá entregarse el inmueble contenido en la cesión a través de la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.