3. El Status Quaestionis en Chile Respecto de las Uniones de hecho y la Sucesión Mortis Causa.

La situación actual respecto de las uniones de hecho frente a las normas del Derecho de Sucesiones puede caracterizarse, a mi juicio, sobre la base de la constatación de tres realidades: una ausencia normativa, una imposibilidad teórica y una improbabilidad jurisprudencial.

En primer lugar, la ausencia. Las normas de derecho sucesorio común, es decir, descontando las normas de seguridad social y algunas otras a que he hecho antes alusión 15, carecen de toda referencia normativa a la situación del concubino/a. El concubinato, a efectos del derecho sucesorio, no existe. Por lo mismo, en la sucesión intestada, el conviviente no lleva parte alguna de los bienes del causante; y en la sucesión testada, sólo puede dejarse al conviviente la cuarta de libre disposición.

En segundo lugar, una imposibilidad. Es claro que en el estado actual de nuestra jurisprudencia es impensable que puedan llegar a aplicarse al conviviente, por analogía, las normas previstas para el cónyuge (ni aún en el caso de convivencias prolongadas sin matrimonio paralelo). Y, además, resulta probablemente muy sano, desde una perspectiva más general de la aplicación judicial de la ley, que así sea. En otros términos, en Chile existe una nula posibilidad de aplicar analógicamente al concubino sobreviviente las disposiciones relativas al cónyuge sobreviviente, que es la tesis que Espada Mallorquín ha planteado para España, y que carece, asimismo, de recepción jurisprudencial 16.

Y finalmente, una segunda imposibilidad. Como se sabe, existe una actual tendencia jurisprudencial más o menos consolidada que, en caso de concurrencia de cónyuge y conviviente, tiende a preferir o privilegiar la posición del cónyuge, aunque no se encuentre respaldada por convivencia actual 17. Parece, en mi opinión, muy poco probable que esa tendencia se modifique en un plazo razonable.

Esa realidad normativa produce ciertos efectos que para las parejas matrimoniales no suelen plantear restricciones demasiado indeseables, pero que, en cambio, constituyen para las parejas de hecho problemas específicos que requieren, a mi juicio de modo bastante imperativo, la atención legislativa.

En efecto, respecto de la sucesión testada, el espacio para testar a favor del conviviente es francamente muy menor. Como se sabe, si no hay cónyuge ni descendientes, y los ascendientes ya han desaparecido, la libertad es total 18 y, por lo mismo, en esa situación el conviviente puede favorecer ampliamente a su pareja. Sin embargo, esa situación es de hecho bien excepcional (concurren a esa excepcionalidad, entre otras circunstancias, la de que los seres humanos compartimos con los demás seres vivos una natural tendencia a reproducirnos con bastante facilidad; y el actual aumento de las expectativas de vida, que hace que la convivencia intergeneracional resulte cada vez más prolongada) y desde luego que esa excepcionalidad se plantee respecto de los dos integrantes de la unión de facto, de manera que tengan la posibilidad de testar en forma recíproca el uno a favor del otro en igualdad de condiciones, resulta estadísticamente en extremo improbable. Como también es sabido, habiendo cónyuge, descendientes o ascendientes, la posibilidad de favorecer a un conviviente de hecho se reduce de manera significativa, a un cuarto de los bienes (la denominada cuarta de libre disposición) a pesar del actualmente ambiguo texto del artículo 1184 del Código Civil, que parece dar a entender, erróneamente, que hay casos en que puede disponerse de la mitad de los bienes.

Por su parte, en caso de que resulte abierta una sucesión intestada respecto de uno de los convivientes, al concubino sobreviviente no le corresponde parte alguna en el patrimonio del causante, a menos, por cierto, que se accione judicialmente en contra de los herederos legales para obtener alguna solución compensatoria por la vía de las salidas jurisprudenciales diseñadas para esos efectos, a través, esencialmente, de los mecanismos jurídicos de la comunidad y de la sociedad de hecho 19. Esta acción, sin embargo, es una alternativa a la inexistencia de derechos sucesorales, y no puede considerarse situada dentro de los límites del derecho sucesorio.

Esta situación de máxima restricción de la libertad de testar y de ausencia de mecanismos sucesorios para el concubino sobreviviente, como se comprende con facilidad, resulta grave en todos los casos de uniones no matrimoniales, muy grave en los casos de coexistencia con un matrimonio de alguno de los concubinos, y especialmente dura respecto de las parejas homosexuales. En efecto, en las parejas heterosexuales suele haber hijos, que desplazan automáticamente a los ascendientes como legitimarios, y esos hijos suelen haberse tenido, justamente, con la pareja en cuestión, hipótesis en la que el problema subsiste, pero minimizado. Desde luego, hay numerosas hipótesis de uniones heterosexuales en que la situación regulatoria actual es también grave, como ocurre cuando los descendientes se han tenido con una contraparte biológica distinta de la pareja actual, en una unión de hecho previa o en un matrimonio anterior, a veces ya terminado y a veces subsistente. La frecuencia con que esta gravedad se produce en parejas homosexuales es, sin embargo, superior. En muchas de ellas no existen descendientes (por razones obvias) y suele existir una relación difícil con los ascendientes (derivadas de la dificultad social aún subsistente para aceptar la homosexualidad), lo que hace particularmente complicado aceptar que los integrantes de esas uniones afectivas se encuentren obligados a testar a favor de esos ascendientes en las tres cuartas partes de sus bienes, y que sólo puedan favorecer a la persona con la que comparten su vida en el cuarto restante.

Como analizaré en el siguiente apartado, las propuestas de modificación legislativa en actual vigencia no resuelven este problema.

4. Las Propuestas en Debate, en Materia Sucesoral.

La propuesta de regulación Allamand-Chadwick, sobre la base de la celebración de un Acuerdo de Vida en Común, establece que en los casos en que tal acuerdo haya sido celebrado se producirá de pleno derecho la presunción de disposición de la cuarta de libre disposición a favor del conviviente. El texto dado a conocer por los legisladores apunta escuetamente que: “El AVC hará presumir que las partes se confieren recíprocamente la cuarta parte de la herencia (cuarta de libre disposición). Adicionalmente, se estudiará la posibilidad de adjudicarse preferentemente el uso, goce o dominio del inmueble que le servía de habitación con cargo a su parte en la herencia”.

Algunos inconvenientes de la idea expuesta pueden sintetizarse en los siguientes tres problemas: Primero, la propuesta, en caso de concretarse legislativamente, no resuelve la situación de los convivientes con recursos escasos (que son la inmensa mayoría), respecto de los cuales la cuarta parte de los bienes suele ser bastante irrelevante respecto del objetivo perseguido por una norma como la que se comenta, que no es otro que velar por la situación en que queda el conviviente más desfavorecido luego de la ruptura de la convivencia. Por lo mismo, la idea de estudiar la solución del tema del inmueble familiar resulta mucho más significativa en términos de protección social. Segundo, la proposición no resuelve la situación de los verdaderos convivientes de hecho, porque sólo se aplica a las parejas que habían celebrado un Acuerdo de Vida en Común antes de la apertura de la sucesión. Y finalmente, la propuesta no aclara la naturaleza de la presunción que se propone legislar. Parece razonable pensar que no se trate de una presunción de Derecho, que no pueda desvirtuarse de modo alguno. Si, como sugiere el sentido común, se tratase de una presunción de carácter simplemente legal, surge la duda acerca de si esa presunción se derriba sólo con disposición testamentaria en contrario, o si, por el contrario, podría llegar a verse desvirtuada con cualquier otro medio probatorio. Por su parte, el proyecto que establece el Pacto de Unión Civil estipula, en esta materia, que el conviviente que sobrevive (que ha celebrado el pacto) tiene identidad de derechos con el cónyuge sobreviviente. La propuesta de modificación del Código Civil establece literalmente:

“Art. 1792-40 CC. Si el pacto de unión civil termina por muerte de una de las partes la otra gozará de todos los derechos establecidos por la ley para el cónyuge sobreviviente.

En caso de muerte de una de las partes, causada por la acción de un tercero, la contraparte se encontrará legitimada activamente para exigir la reparación de los perjuicios patrimoniales y morales sufridos, según las reglas generales de la responsabilidad civil”.

El texto citado provee, a no dudarlo, una, mucho mejor protección al conviviente que sobrevive y que se encuentra en situación desmejorada, tanto respecto de la situación actual como respecto del proyecto de Acuerdo de Vida en Común antes revisado. Tal mejora se produce simplemente por remisión, al igualar los derechos del conviviente con los del cónyuge, para el que existe una nutrida protección legal en defecto y por sobre la voluntad del causante, sobre la que no es necesario abundar aquí, atenta la naturaleza de este trabajo.

Sin embargo, deben hacerse notar dos problemas que la idea normativa expuesta deja pendientes de resolver, en la específica materia que es objeto de este texto. En primer lugar (y este es un defecto común a cualquier regulación de la convivencia de facto que se base en la circunstancia de que, por un mecanismo convencional más o menos formalizado, esa convivencia se juridice y deje de ser, en rigor, de facto) deja sin resolver la situación de los verdaderos convivientes de hecho, y según el temor que se explicitó al comenzar estas líneas, es posible que estadísticamente esa realidad siga siendo muy numerosa. En segundo lugar, la proposición no iguala cabalmente la situación del conviviente a la del cónyuge, sino que lo hace sólo a efectos de la sucesión intestada (porque la homologación ocurre sólo a la muerte de uno de los concubinos contratantes, de modo que antes el concubino no debe considerarse cónyuge a ningún efecto legal, y por lo mismo, no lo es a efectos testamentarios). Por esa razón, en la sucesión testamentaria, no hay tal homologación. Ocurre además que el proyecto no considera al conviviente convencional como legitimario ni como eventual asignatario de cuarta de mejoras. Esto es, se producirá en muchas hipótesis la paradójica situación de que el concubino que quisiera favorecer a su contraparte para el momento de su muerte lo mejor que puede hacer es no hacer nada. Imagínese una pareja con dos hijos, que convive y celebra un Pacto de Unión Civil conforme al proyecto en análisis. Si quiere testar, está obligado a dejar a sus dos hijos el setenta y cinco por ciento de sus bienes (la mitad a título de legítima, la cuarta a título de mejora), y podrá dejar a su conviviente sólo la cuarta restante.

Si muere intestado, en cambio, corresponderá al sobreviviente el doble de lo que corresponda a cada uno de los hijos (conforme al artículo 988 del Código Civil), esto es, la mitad de los bienes (amén de los demás derechos correspondientes al cónyuge, como la adjudicación preferente del artículo 1337 regla décima del Código Civil). Por cierto, el ejemplo podrá hacerse más dramático imaginando que los dos hijos no son comunes, sino de convivencia o matrimonio anterior. De manera, en conclusión de este apartado, que las propuestas en análisis resultan claramente insatisfactorias en lo que se refiere a la solución integral del tema sucesorio para los convivientes.

5. Tesis (Propuestas de Lege Ferenda)

Frente al panorama descrito, cabe la pregunta siguiente: Sin modificar la estructura global del Derecho de Sucesiones en Chile, lo que sería algo complejo técnicamente y políticamente de una viabilidad muy incierta ¿existe alguna posibilidad de mejorar la situación de los concubinos, en especial de los convivientes homosexuales, desde el Derecho Sucesorio, de una manera tal que resulte inocua o beneficiosa para el resto de la sociedad, y sin esperar la dictación de una normativa general para uniones more uxorio, pero que resulte compatible con la eventual promulgación de una tal iniciativa? El propósito específico de este artículo es apuntar que esa posibilidad existe y que, con una mínima modificación legislativa puede producirse una situación cercana al óptimo de Pareto, en la que todos los involucrados ganan, y nadie pierde (o, al menos, nadie pierde tanto como lo que ganan otros). Tal situación se produce al ampliar el espacio de libertad testamentaria para personas sin hijos, lo que se logra con la simple supresión de los ascendientes como legitimarios.

Algunas explicaciones. Como se sabe, y ya se ha insinuado con anterioridad, la actual deficiente redacción del artículo 1184 del Código Civil 20 hace que la libre disposición de bienes sea prácticamente binaria: O se dispone del total (cuando no hay cónyuge, descendientes ni ascendientes), o se dispone apenas de una cuarta parte de los bienes (cuando hay cualquiera de esos titulares legales de legítima). Esto quiere decir que en materia de libertad de testar se ha ido retrocediendo desde 1857, porque en la redacción original del Código Civil la cuarta de mejoras sólo se formaba cuando había descendientes y, por lo mismo, cuando había sólo cónyuge y/o ascendientes, podía efectivamente disponerse de la mitad 21 (de modo que la porción de libre disposición estaba bastante mejor graduada que hoy). La actual regulación, que parece bastante normal respecto de la mayoría de las personas, resulta sin embargo muy poco razonable para solteros sin descendencia, que es una situación bastante frecuente en parejas homosexuales. En efecto, para la mayoría de las personas ocurre (temporalmente) que mientras son jóvenes y no tienen un patrimonio significativo, sus ascendientes son legitimarios, pero ello no trae ninguna consecuencia práctica, precisamente por la falta de un patrimonio significativo y/o por la ausencia de personas más cercanas a las que se quisiera favorecer en una declaración de última voluntad (las que, por otra parte, son extremadamente infrecuentes en ese segmento de la población). Para esa misma mayoría, en el tiempo en que han logrado acumular un patrimonio relevante, sus descendientes han desplazado a sus ascendientes como asignatarios forzosos, de modo que la posición de estos últimos como legitimarios no produce, en verdad, perturbaciones significativas. En cambio, para las personas sin hijos, ese desplazamiento no se produce nunca, y por lo mismo se genera la poco razonable situación de que, al momento de testar, están obligados a disponer del setenta y cinco por ciento de su patrimonio a favor de sus ascendientes (normalmente sus padres), y que sólo pueden favorecer a terceros (en el caso que nos ocupa, su conviviente) con la cuarta de libre disposición. Esta situación puramente jurídica se agrava en los hechos por cuatro consideraciones de hecho cuya fundamentación excede los marcos de un trabajo como éste, por lo que me limitaré a enunciarlas: Uno, la creciente expectativa de vida de la población nacional hace que la referida situación pueda prolongarse mucho en el tiempo; dos, las parejas sin hijos (especialmente en el sector profesional) suelen tener una capacidad de ahorro superior a la media, de modo que la acumulación patrimonial se produce con mayor facilidad; tres, normalmente la generación de patrimonio por parte de personas cuyos ascendientes están vivos no proviene de haber recibido ese patrimonio de sus padres, y cuatro, en el caso de las parejas homosexuales sin hijos suele (al menos en Chile) darse la paradojal situación de que aquellos a quienes se debe la legítima son precisamente aquellos a quienes ha costado aceptar o han positivamente rechazado la homosexualidad de su descendiente.

Todas estas razones hacen que parezca muy poco conveniente la actual regulación de la situación sucesoral de los ascendientes, que los contempla como asignatarios forzosos de legítima y de cuarta de mejoras; y por las mismas razones, resulta plausible, me parece, una propuesta de modificación de ese estatus.

El estado actual de cosas debiera, me parece, corregirse legislativamente, cambiando el estatus normativo de los ascendientes. Idealmente, creo que tal corrección debiera establecer a los ascendientes sólo como alimentarios, y no como legitimarios (aunque conservando su calidad de sucesores abintestato, por cierto), y desde luego, no como asignatarios forzosos de cuarta de mejoras. Con eso, se produciría un espacio mayor de ejercicio de la autonomía privada para los ciudadanos en general, que las parejas sin hijos (matrimoniales o no, heterosexuales u homosexuales) estarían en condiciones óptimas de aprovechar y, al mismo tiempo, se mantendría la obligación de socorro que pesa sobre los hijos respecto de sus padres (y que parece, por cierto, extremadamente razonable que se preserve), y se mantendría, también, la actual condición de herederos en defecto de voluntad testamentaria que hoy día tienen los ascendientes. Por cierto, tal reforma sería perfectamente compatible con otra que modulara la legítima de los descendientes según el número de hijos, como ocurre en Francia, según se verá luego. Si no se quisiera ir tan lejos, bastaría con volver a la situación que tenían los ascendientes a la época de la dictación del Código: legitimarios, pero no asignatarios forzosos de cuarta de mejoras. Con ello, se produciría una situación mucho más satisfactoria que la presente, que describí antes: Los ascendientes necesitados de auxilio filial son titulares de derecho de alimentos, y si se han decretado en vida del causante, tales alimentos siguen constituyendo una asignación forzosa. Si no son necesarios tales alimentos, el testador es libre para disponer de su patrimonio (y desde luego, puede hacerlo a favor de sus padres, nada lo impide). Por otra parte, en caso de fallecimiento abintestato, los padres siguen siendo herederos del hijo (en el segundo orden) conforme al artículo 989 del Código, sea concurriendo con el cónyuge sobreviviente, sea de modo exclusivo.

Hay que apuntar que una modificación como la propuesta se inscribe bien en una tendencia hacia la ampliación de la libertad de testar (esto es, una tendencia contraria a la observada en la historia de Chile) que no es infrecuente en derecho comparado. Sólo a título arbitrariamente ejemplar puede hacerse aquí referencia a los casos de Francia, Suiza y Perú. En el primero de los casos citados, la parte de libre disposición se modula entre la totalidad, la mitad, el tercio y el cuarto de los bienes según la existencia y el número de hijos (y en que los padres ya no son legitimarios) 22. En Suiza se oscila entre la cuarta y la mitad, en el caso de no haber descendientes 23. A la misma solución llega el Código peruano de 1984 24.

6. Conclusiones

A modo de resumen de lo expuesto hasta aquí, la siguiente enumeración de conclusiones:

a) La masiva realidad de las convivencias de facto hace necesaria su regulación legal, pero no parece que, al menos en Chile, la base convencional formalizada sea el mecanismo técnico jurídico más apropiado para estructurar esa normativa. b) Por esa razón, y por otros inconvenientes técnicos específicos, ninguna de las propuestas en debate, que regulan la convivencia sobre el supuesto de su formalización convencional, resultan enteramente satisfactorias en materia sucesoral. c) Sin perjuicio de una eventual regulación general de la convivencia, una pequeña modificación de las normas del Derecho Sucesorio puede producir un interesante espacio de libertad para solteros sin hijos, que les permitiría favorecer a su conviviente, y que no perjudicaría mayormente a nadie. d) Tal modificación menor consiste simplemente en suprimir a los ascendientes como legitimarios o, al menos, como asignatarios forzosos de mejoras, manteniéndolos como alimentarios, como ya se ha hecho en ordenamientos comparados. Austral de Chile, Vol. XVIII, Nº 2, diciembre 2005