a) La técnica de las audiencias. Se señala por la propia “Exposición de Motivos” que los hitos procedimentales más sobresalientes en el nuevo diseño procesal lo constituyen la vista en el juicio verbal, y la audiencia previa al juicio y el juicio mismo, en el juicio ordinario. De este modo, y sin perjuicio del relevante papel que mantiene la escritura dentro del nuevo sistema, es claro que el legislador español ha regulado procedimientos inspirados predominantemente en la oralidad. Para ello, en la LEC. se utiliza la técnica de las audiencias o vistas 70 en las que queda patente la fuerza real y efectiva que han tomado las reglas procesales de la oralidad, concentración e inmediación judicial en la nueva normativa. Especialmente en lo que liga con la forma de practicarse la prueba que ahora debe ser en una vista pública, contradictoriamente, en presencia del juez, y bajo la forma oral.

b) Reglas sobre audiencias contenidas en la LEC. Ésta consagra una serie de reglas de carácter general tratándose de las vistas y audiencias contempladas en el nuevo proceso civil 71. Entre ellas destacan las reglas sobre documentación, la publicidad, la inmediación, la concentración y las resoluciones orales.

c) Regla de la documentación. En primer lugar, el desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen o, si no fuera posible, sólo del sonido. La grabación se efectuará bajo la fe del secretario judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado. Las partes podrán solicitar a su costa una copia de estos soportes (deberán aportar el soporte en que deba efectuarse la grabación).

En seguida, si estos medios no pudieren utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio del acta completa realizada por el secretario. Debemos destacar que no se subordina el acta a la eventualidad de que los medios de grabación no se puedan utilizar. El acta procede siempre y en todo caso. Con todo, cuando la actuación oral sí haya sido registrada en soporte apto para la grabación y la reproducción, el acta que se levante se limitará a consignar, junto con los datos relativos al tiempo y al lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el Tribunal, así como las incidencias que no pudieran constar en aquellos soportes por no poder grabarse (será un acta acotada en su contenido).

En fin, cuando el Tribunal lo considera oportuno y conveniente puede unirse a los autos, en el plazo más breve posible, transcripción escrita de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes.

4. Publicidad de las Vistas.

La publicidad que se aseguraba en el proceso antiguo era la publicidad propia de los sistemas escritos, esto es, la publicidad del expediente. Bajo este esquema los terceros (el público) no eran considerados. En otras palabras, las dificultades provenían no de la ausencia de normas legales, sino de la imposibilidad de compaginar dominio de la escritura y publicidad. Esta situación cambia favorablemente con la LEC. que consagra la publicidad general de todas las actuaciones orales. Las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución, se practicarán en audiencia pública (artículo 138.1). La práctica de actos en audiencia pública significa que debe permitirse la asistencia de cualquier persona distinta de las partes, sus representantes o defensores, que deseen presenciarlos. Respecto a lo que liga con la práctica de las pruebas, el artículo 289.1 ratifica la necesidad de proceder en vista pública. Ello guarda conformidad con lo prescrito tanto en la Constitución (artículo 120.1) como en el artículo 232 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Con todo, lo permite la propia Carta fundamental y también la Ley orgánica del Poder Judicial previene la posibilidad de celebrar vistas o audiencias orales a puertas cerradas, es decir, con la sola presencia del Tribunal, secretario judicial, partes y asistentes de éstas. Las razones o intereses, verdaderos bienes jurídicos que el legislador desea proteger aún renunciando a la publicidad general, y que pueden justificar una decisión en este sentido son las que siguen: I. Cuando sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática; II. Cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan; y III. En la medida en la que el Tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia. Estas excepciones coinciden en gran medida con aquellas que permite la normativa internacional 72.

5. Presencia e Inmediación Judicial en las Vistas.

La delegación de funciones fue la respuesta generalizada que la práctica forense otorgó a la normativa que la LEC. consagraba con relación a la presencia del juez, especialmente en lo relativo a la práctica de las pruebas. De esta forma, la figura del juez pasó a ocupar un segundo plano, siendo reemplazada por la del funcionario subalterno o un auxiliar de la jurisdicción que se hacía cargo de las distintas actuaciones y diligencias para las cuales la ley exigía la presencia judicial 73. Esta irregular situación también cambia con la nueva normativa 74. La inmediación es tomada en serio. Se reposiciona la figura del juez. La LEC. establece no sólo la regla procesal de la presencia judicial, sino también la inmediación judicial, previendo severas sanciones ante el incumplimiento (artículo 137).

La nueva regulación en este extremo se puede desglosar así: I. Los jueces y los magistrados miembros del Tribunal que esté conociendo de un asunto presenciarán las declaraciones de las partes y de los testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo prescrito por la LEC., deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente; II. Las vistas y comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el juez o los magistrados integrantes del Tribunal que esté conociendo del asunto; y III. La infracción de estas reglas determinará la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas sin la presencia judicial. A esta norma de general aplicación debe agregarse la contenida en el artículo 289.2 de específica aplicación para la práctica de la prueba en los procesos civiles: “Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales”.

La inmediación entonces consiste en que sea el juez que presenció e intervino directamente en la práctica de la prueba el que dicte la sentencia. Es indispensable que coincida la persona que percibe la prueba con aquélla que va a dictar el fallo. El nuevo modelo, predominantemente oral, requiere y exige una dinámica diferente, en la cual la presencia e inmediación judicial cumplan un papel o rol mucho más relevante que bajo la LEC. de 1881.

6. Unidad de Acto y Concentración Procesal.

La regla de la concentración, siendo relevante y central para el nuevo diseño, admite también excepciones. Ejemplo de ello encontramos en los artículos 290 y 429.4 que permiten la práctica de pruebas en momento distinto al juicio. Lo propio podemos decir respecto de las posibilidades de auxilio judicial para la práctica de pruebas (artículos 169 ss.).

7. Resoluciones Orales.

El predominio de la oralidad y la concentración también se percibe tratándose de las resoluciones judiciales que no sean sentencias que se pronuncien durante la celebración de las vistas, audiencias o comparecencias. Efectivamente, con carácter general se establece que, excepto cuando la ley permita diferir su pronunciamiento, las resoluciones referidas deberán ser pronunciadas oralmente en el mismo acto oral, documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas resoluciones (artículo 210.1 y 3). Esta regla, insistimos, no se aplica tratándose de las sentencias que, como antes se señaló, se dictan por escrito, habiendo finalizado ya la audiencia 77.

8. Conveniencia de la Forma Escrita en la Demanda.

La forma escrita aparece como la más razonable, conveniente y segura de acuerdo al importante rol que tiene asignado la demanda, tanto como acto procesal iniciador del juicio civil como en la determinación y delimitación del contenido del mismo, que viene a determinar la suerte de una serie de instituciones procesales. Lo propio debe reconocerse respecto a la ampliación de la demanda.

Es un hecho también que en la actualidad la complejidad de los asuntos que se resuelven a través del juicio ordinario ha aumentado progresivamente. El correlato de la mayor complejidad de la sociedad ha sido justamente la mayor complejidad de los conflictos que surgen en su seno. Esta mayor complejidad no puede dejar de tener consecuencias en el proceso. Por ello, el legislador, al diseñar y configurar formalmente los distintos actos procesales del juicio debe tener a la vista esta realidad fáctica que hunde sus raíces en la realidad procesal. Es de recibo que el tratamiento de estas señaladas mayores complejidades son mejor abordadas a través de la forma escrita, la que permite el establecimiento certero y seguro del concreto objeto procesal, con todas las ventajas que esto acarrea en el adecuado desarrollo del debate procesal como en la correcta decisión del asunto litigioso.

Tratándose de la demanda y su eventual ampliación los “papeles” sirven. De hecho, permiten al actor exponer al Tribunal, sin prisas ni atolondramientos, la petición y causa de pedir que sirven para la configuración objetiva del objeto procesal. El escrito de demanda (y eventualmente su escrito de ampliación) permite que demandante y abogado planteen la concreta solicitud de tutela jurisdiccional con mayores grados de claridad y orden con lo que el planteamiento petitorio inicial tiene mejores posibilidades de servir a los intereses del proceso, en donde incluimos, por cierto, el legítimo interés del juez de la causa de contar con los elementos suficientes que le ayuden a conocer el asunto sobre el cual deberá dictar sentencia.

9. Conveniencia de la Forma Escrita Prevista para la Respuesta del Demandado.

La forma que gobierna las alegaciones del demandado es la escritura, lo que se estima una decisión acertada. El juicio ordinario, no obstante los destacados esfuerzos de racionalización en sus trámites, continúa siendo el proceso mediante el cual deben resolverse asuntos de gran complejidad técnica. La LEC. rechaza las fórmulas simplistas que han pretendido convertir al proceso civil en algo que la misma realidad impide. Si la realidad es compleja, un diseño procesal que no previniera estas dificultades estaría destinado a la inutilidad o al colapso. Seguramente sería incapaz de servir, útilmente, de mecanismo de resolución de conflictos, constituyendo fuente de injusticias, procesales y materiales, producto de la inadecuación e insuficiencia del conocimiento adquirido por el juez que debe resolver el asunto. El juicio verbal está gobernado por el denominado “principio de celeridad” que imprime en él una característica distinta que justifica un diseño procesal más simple, más oralizado y concentrado. Lo que no impide, sin embargo, la existencia de varios problemas a la hora de aplicar la normativa que a su respecto se ha consagrado, justamente derivados de esta mayor simplicidad y concentración 78.

El aseguramiento y concreción de las mejores posibilidades de ejercicio para las garantías de defensa del demandado (en esta fase del juicio) tiene mejor y más adecuada respuesta en la forma escrita, pues con similar tranquilidad a la que se asegura al demandante, podrá éste afrontar y decidir su estrategia defensiva, presentando las alegaciones que le permitan salir absuelto frente a la pretensión sostenida por el demandante (u obtener la condena del actor, si se trata de la demanda reconvencional).

10. La Audiencia Previa al Juicio y su Importancia.

La LEC. previene que la fase de alegaciones del juicio ordinario se divida en dos partes: la primera de ellas escrita e integrada por los actos procesales escritos recién aludidos, y la segunda oral, constituida por la que es la primera comparecencia del juicio ordinario, la denominada audiencia previa. De su regulación se encargan los artículos 414 a 430 LEC.

La opción por la oralidad en esta fase del proceso resulta ser muy importante para hacer realidad los cambios buscados por el legislador español. En estrecha coordinación con sus reglas conexas la oralidad permite desplegar los mejores frutos de esta audiencia previa al juicio. Bien ha precisado cierta doctrina. La oralidad propicia la concentración y hace indispensable la inmediación judicial, con lo que el tribunal pasa de una actitud pasiva a una actitud de protagonista en la dirección del proceso. La audiencia previa es un acto en donde el juez toma temprano contacto con el caso, situación que desde luego debe valorarse muy positivamente pues permite que las finalidades asignadas a ella puedan ser asumidas con mayor facilidad que si el juzgador se limitara a resolver en su despacho sobre la base de las presentaciones escritas que las partes le hicieran llegar.

El contenido asignado a la audiencia fuerza la presencia y participación activa de los jueces. A su turno, los preceptos regulatorios de la audiencia previa son indicativos de que se trata de un acto oral del proceso en que es determinante la inmediación. Se requiere y se reclama la inexcusable presencia del juzgador. Es el juez quien ha de conocer y resolver, la mayor parte de las veces en el mismo acto de la audiencia, las diversas cuestiones que en ella puedan suscitarse y es el juez quien debe dirigir la actividad de los litigantes.

No caben ni falseamientos ni delegaciones. Es la naturaleza y contenido de esta audiencia la que, por fin, logra imponer la presencia directa y frontal del juez, que más allá de su mera asistencia y presencia debe “tomar las riendas del asunto” (pero siempre dentro de los márgenes que permite la vigencia el principio dispositivo y la justicia rogada) desde un inicio, dejando atrás la imagen del juez lejano que aparentemente sólo se enteraba del litigio una vez que le correspondía fallarlo, al final de una larga serie de trámites. Se plantea un juez prudentemente protagonista de la audiencia que, con diligencia, dirija activamente el debate para sacar máximo provecho a las expectativas procesales del instituto.

La propia LEC. realiza un resumen de los contenidos de la audiencia previa al juicio en el artículo 414.1. En efecto, se señala que esta audiencia se llevará a cabo para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de Derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

11. La audiencia de juicio y el rescate de la actividad probatoria.

La más importante revolución introducida por la LEC. viene dada por la regulación del acto del juicio como audiencia oral principal del proceso civil, y en torno a la cual deben necesariamente girar todos los esfuerzos que se desplieguen en el resto de las actuaciones procesales, incluidos, los realizados durante la audiencia previa al juicio recién señalada. Es en el nuevo acto del juicio donde debe buscarse la función principal de la oralidad.

La idea central de este cambio se concreta en torno a la consagración de una audiencia pública, oral, y concentrada, en la que las pruebas (con mayor rigor, la mayoría de las pruebas) son practicadas ante el juez que resolverá el caso. El cambio apunta al concreto diseño formal del sistema probatorio, que reemplaza a un modelo agotado y ya anticuado a la luz de las regulaciones que presentan desde hace ya años las legislaciones de la casi totalidad de países europeo.

Tras la audiencia previa se contempla, a modo de cierre, una audiencia oral y pública en donde en presencia efectiva del juez y de la manera más concentradamente posible se verifique la práctica de las pruebas. El legislador logra poner al día a España en asuntos que comenzaron a evolucionar en esta dirección ya en el siglo XIX. El atraso provocado por los amarres formales de la escritura que gobernaba la prueba puede calificarse de monumental.

Escritura, dispersión en la práctica de las pruebas y delegación fueron el tradicional contexto formal para los procedimientos probatorios. En efecto, el modelo escrito no incentivó la presencia del juez en la práctica probatoria, lo contrario en realidad, facilitó la delegación en funcionarios de la Secretaría de tareas que por Ley sólo correspondían al juez. Se instaló en el juez español un sentimiento de inutilidad 80 respecto a la inmediación, la práctica de pruebas careció de concentración y tuvo lugar en un momento procesal muy distante de aquél en que se pronunciaba la sentencia. La escritura gobernó la prueba: ni la contestación de palabra de la parte (en la absolución de posiciones) o la del testigo logra alterar la conclusión de la naturaleza profundamente escrita de los procedimientos probatorios, encuadrado en una serie de actos rigurosamente escritos que eran los que mandaban: El pliego de posiciones y el interrogatorio de preguntas y repreguntas. De la escritura entonces, no se llegaron a salvar ni las pruebas orales por excelencia, afectadas por un claro encorsetamiento formal.

Para superar estos problemas se consagra una actuación verdaderamente oral, pública, única y concentrada, con jueces, partes y abogados efectivamente visibles, presentes y activos, en contacto directo y frontal, donde contradictoriamente se procede a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas.

12. Apertura de los Medios de Prueba.

La LEC., asumiendo la responsabilidad de la tarea de ser consecuente con la importancia que posee la actividad probatoria, y en adecuada consonancia con el diseño predominantemente oral establecido, recoge una apertura legal de los medios de prueba, cerrando la puerta a los formalismos en la interpretación de la regulación procesal de los medios de prueba 81. De esta manera, la LEC. consigue alinearse con los postulados de la doctrina procesal, despejando así uno de los ripios formalistas más caracterizantes del modelo derogado. La “Exposición de motivos” ya destaca la apertura legal a la realidad de cuanto pudiera resultar conducente para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura que se estima incompatible con la idea de un número determinado y cerrado de medios de prueba. Asimismo, y con la finalidad de evitar los problemas evidenciados durante la vigencia de la Ley procesal derogada, se estima obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras y operaciones matemáticas, sin necesidad de forzar la noción de prueba documental para incluir en ella lo que se aporte al proceso con fines de la fijación de la certeza de hechos, que no sea subsumible en las nociones de los restantes medios de prueba.

13. Una práctica Probatoria Renovada.

La oralidad, la concentración, la inmediación judicial verdadera y la publicidad general toman la palabra para ”rescatar” la fase más importante del proceso. Es en razón de los cambios implementados en la fase probatoria que el nuevo proceso civil español verdaderamente recoge un modelo formal oral, donde la acreditación del material fáctico aportado se produce oral y concentradamente, con la inmediación efectiva del juez y con general publicidad.

14. La Oralidad.

La oralidad se instala efectivamente en la actividad de la prueba. Este desarrollo oral queda en especial evidencia tratándose de la práctica de las pruebas personales, donde la intervención en el proceso se realiza, por regla general, sin recurrir a la escritura. En efecto, tanto en el interrogatorio de las partes y testigos, como en la prueba de peritos (en el caso que deban exponer su informe y someterse a examen contradictorio de las partes) la opción del legislador está representada por la oralidad del diálogo. Es oral la forma de expresión de las partes, del juez y de los sujetos de prueba en los medios personales. Las ventajas de la forma oral en el campo de la actividad probatoria no pueden negarse. A su través, el proceso se libera de una de las peores lacras derivadas del carácter totalmente escrito del procedimiento recogido en la normativa anterior, el excesivo y en gran medida innecesario formalismo, que atentó, por ejemplo, contra de la eficacia de los interrogatorios sujetos a unos pliegos rígidos, añadidamente cerrados, y rara vez ampliados por la crónica inasistencia judicial. La oralidad que ahora se logra imponer constituye la evidente opción del legislador por las ventajas y posibilidades que viene a aportar la mayor flexibilidad y espontaneidad en el diálogo y procedimiento probatorio.

15. La Inmediación Judicial.

Su “debut”, siguiendo la idea antes señalada, se verifica en el terreno de la realidad aplicativa de las distintas normas que la consagran. La inmediación judicial, en cuyas notables ventajas coincide toda la doctrina, aparece muy fortalecida gracias la nueva estructura procesal oral y concentrada. Se puede decir que esta estructura formal ha producido el milagro de una práctica de la prueba con efectiva presencia y participación del juez. Se impone el contacto e intervención directos e inmediatos del juez respecto a la actividad probatoria como una medida básica para garantizar la justicia y acierto de la actividad jurisdiccional decisoria, todo ello en congruencia con el sistema de valoración probatoria libre que se consolida con carácter general. Claramente, la LEC. potencia la figura del juez, imponiendo la cercanía entre el juez y el proceso, abandonando el paradigma del juez sentenciador “invisible”, potenciamiento que se refuerza al acercar la práctica probatoria y el momento de la emisión de la sentencia.

16. Concentración Probatoria.

Junto a la oralidad y la inmediación judicial real en el diálogo probatorio, la opción formal de la LEC. viene dada por la concentración de la actividad probatoria en un único acto (aunque conste de varias sesiones) y en la sede del Tribunal, que se plantea como la solución más razonable frente a la tradicional y perjudicial práctica dispersa de pruebas del anterior modelo.

Con su previsión se pretende que las actuaciones probatorias orales verificadas en el acto del juicio, su desarrollo y resultados, permanezcan en la memoria del juez a la hora de dictar sentencia, cuestión que se vería muy dificultada o imposibilitada si junto con la regla de la oralidad no se hubiese recogido también la exigencia de concentración en la práctica de las pruebas. Favorece y posibilita también la inmediación judicial efectiva y real.

IV. ROL DE LOS SUJETOS PROCESALES, EN ESPECIAL LA RELACIÓN DEL JUEZ Y LA PRUEBA.

1. En el Derecho Probatorio Alemán.

El rol de las partes y del juez dentro en el proceso civil alemán se manifiesta en la distribución de las responsabilidades tanto para el impulso procesal como para el aporte de las alegaciones y del material probatorio. Su concreción se efectúa en la audiencia oral como regla.

El centro de rol protagónico activo del juez lo establece el § 139 ZPO. que contiene una serie de deberes y facultades reconocidos aquel. Igualmente se introduce la posibilidad de requerir la presentación de documentos u objetos para su inspección a pedido de parte o de oficio.

Finalmente las partes y terceros tienen un deber de veracidad y esclarecimiento cuya extensión es discutida dogmática y jurisprudencialmente.

a) Deber de discusión. El § 139 ZPO. obliga al tribunal en colaboración con las partes, a esclarecer la controversia para poder decidirla. Este deber, que pesa en cabeza del juez, es necesario en tanto y en cuanto las partes y con las partes puedan discutirse las cuestiones de hecho y de derecho 82. Los límites de la litis fijan el ámbito de ejercicio de este deber, así el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE.) se pronunció claramente en favor de la tutela del derecho a ser oído y del derecho de defensa sobre la base de esta disposición precisamente en su aplicación extralimitada 83.

b) Deber de instrucción y de interrogación. Existiendo dudas sobre los hechos y derecho debatidos, el tribunal debe interrogar o indicar a las partes para arribar a un mejor y más rápido esclarecimiento. El Tribunal Constitucional Federal considera contrario a la Ley Fundamental la omisión de dicho deber 84.

c) Deber de esclarecimiento y función saneadora del juez. La claridad del contenido y la transparencia (sin vicios) por la cual se arriba a una decisión judicial sustentan el § 139 ZPO. La oralidad como vehículo y medio persigue que el debate probatorio permita a las partes y al tribunal –de manera clara y accesible– comprender a cabalidad el porqué y el cómo de una decisión. Son pertinentes al respecto las sentencias de tribunales de Colonia de 1969 y 1974 85, y del tribunal de München de 1997 86. El límite de esta atribución está dado por la necesidad de esclarecer cuestiones de derecho o de hecho que pudieran obstaculizar razonablemente la validez y/o calidad de una sentencia 87, no pudiendo ejercerse de una manera arbitraria que conduzca a perjudicar la posición de una de las partes 88.

d) Deberes de documentación y registro del proceso. El apartado cuarto del § 139 ZPO. impone los deberes de documentación, registro y protocolización de los actos procesales vinculado ello con la publicidad del expediente. Todas las indicaciones, aclaraciones y advertencias que realice el juez deben ser debidamente protocolizadas o tomadas en el expediente de la manera adecuada para ello. Así el ejercicio de los deberes y facultades antes mencionados son registrados en el expediente y solamente pueden ser impugnados por demanda de falsedad 89.

f) Rol de las partes y responsabilidad compartida para el esclarecimiento de los hechos. Las partes tienen imperativos que están detallados en el § 138 91. Una posición se inclina por el mejor posible acceso a la verdad material sobre los pocos específicos intereses de libertad de los intervinientes procesales. Existiría así un deber básico de esclarecimiento procesal 92. Otra posición no acepta la existencia de dicho deber, sino solo casos reconocidos por la propia jurisprudencia que reconoce como excepciones al nemo tenetur contra se accusare 93.

2. En el Derecho Probatorio Español.

En punto a dilucidar esta cuestión, lo primero es señalar que el modelo procesal civil español se construye sobre el denominado principio de la justicia rogada (artículo 216), el que bien se ha destacado guarda una sabiduría basada en la experiencia acumulada durante mucho tiempo: “Son las partes procesales las que, además de la carga de alegar los hechos, desempeñan el papel decisivo en lo que su determinación o fijación como ciertos a los efectos del proceso” 94.

La “Exposición de Motivos” es clara en este sentido. De allí que no se entienda razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Con todo, prevé el legislador español la actuación activa del juez en distintos momentos del proceso.

a) Actuaciones de la audiencia previa que persiguen determinar con exactitud el objeto de la controversia. Uno de los objetivos de la audiencia previa está en la determinación con la mayor exactitud posible del objeto de la controversia. En esta tarea, la LEC. prevé que el juez tenga un papel especialmente destacado (favorecido por la oralidad), reflejo del papel activo que se espera del juez. Se dispone en el artículo 426.6 que el tribunal podrá requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestación. Se acompaña esta facultad de una advertencia a las partes: Si las aclaraciones o precisiones requeridas por el juez no se efectuaren, el Tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario.

El objetivo perseguido es que queden claramente configurados los hechos y “argumentos” de cada una de las partes. La ley habla del requerimiento por parte del juez de precisiones “necesarias”. La cuestión no resulta nada sencilla en la práctica, especialmente teniendo a la vista la necesidad de mantener la imparcialidad del juez.

En la misma dirección apuntada al inicio de este párrafo se anota lo dispuesto por el artículo 427.1 y 2: La toma de posición expresa de las partes respecto de los documentos, informes y dictámenes que hayan sido aportados por la contraria. En la audiencia, cada parte se pronunciará oralmente sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o sí, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad. Asimismo, las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho respecto de los dictámenes periciales presentados, pudiendo admitirlos, contradecirlos o bien proponer que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes sobre hechos que se hubieran aportado inicialmente. Su importancia es clara y consustancial a la tarea de fijar con la mayor precisión posible el objeto de la controversia. Efectivamente, a su través se permite la entrada al juicio teniendo clara la base documental sobre la que el Tribunal deberá decidir.

Por último, realizadas las actividades señaladas, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el Tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad. Así lo dispone el artículo 428.1, que lo que hace es vincular la tarea de fijación y delimitación del objeto del juicio (thema decidendi) con la siguiente tarea que debe abordarse, cual es la proposición y admisión de la prueba, vale decir, la concreción del thema probandi.

b) La proposición de prueba. Otro de los contenidos de la audiencia dice relación con la proposición y admisión de la prueba. La llamada función probatoria de la audiencia previa. La doctrina 95 ha destacado la escasa importancia que bajo la LEC. de 1881 se daba a la actividad probatoria, concebida como una serie de diligencias dispersas realizadas en un período de tiempo, frecuentemente complementadas por las denominadas diligencias para mejor proveer. La figura del juez poco enterado del contenido de los casos hasta el momento de dictar sentencia era la regla general. En este escenario, la proposición de prueba realizada por las partes se despachaba sin un conocimiento del asunto que permitiera al juez evaluar la pertinencia o impertinencia de la prueba propuesta. Por ello, hacer lugar a todas las pruebas propuestas por las partes fue la tónica, situación claramente fomentada por el carácter irrecurrible de la resolución que la admitía, ignorándose las graves consecuencias que ello acarreaba al proceso.

Con la nueva LEC. y de la mano de la oralidad que gobierna esta audiencia, su concentración y la inmediación judicial que se establece con carácter preceptivo esto ha cambiado. Se debe valorar que la proposición y admisión de las pruebas se verifica dentro de la audiencia previa justo después de que los abogados de las partes hayan determinado con precisión el objeto de la controversia, lo que facilita mucho la proposición probatoria, pero sobre todo la decisión del juez sobre la admisión o inadmisión de las pruebas propuestas.

Se persigue que la prueba admitida sea la pertinente y la útil (artículo 429.2). La propia Constitución española solamente garantiza el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 C.Esp.). La prueba propuesta que sea inútil e impertinente debe ser desechada e inadmitida por el juez.

c) La audiencia previa y el rol del juez en cuanto a la determinación de las pruebas que se rendirán. Además de la pertinencia, utilidad y legalidad señaladas, las pruebas propuestas por las partes deben ser suficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. No se trata de una exigencia que se imponga de modo expreso por el legislador, sin embargo, su existencia se desprende de la norma del artículo 429.1.II y III. Se incorpora por la ley a este respecto una regla específica, a través de la cual se encomienda al juez una tarea de control, advertencia o sugerencia probatoria frente a la insuficiencia probatoria del conjunto de la propuesta de las partes. Algo sin antecedentes en la LEC. derogada y sin encaje fácil en el modelo de la LEC., que por lo mismo ha generado polémica y dudas en torno a su aplicación.

En efecto, cuando el juez considere que las pruebas propuestas pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes. Indicará el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por una insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente a los efectos de superar la insuficiencia probatoria. Las partes, a la vista de lo manifestado por el juez, podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba originales, también oralmente (artículo 429.1.II y III).

Se ha destacado que esta norma es producto de una solución de compromiso a la que se vio obligado el legislador para compensar la restricción de la iniciativa probatoria tras la supresión de las diligencias para mejor proveer y su sustitución por unas diligencias finales que, por regla, se deben adoptar a instancia de parte.

Los riesgos de prejuzgamiento y la consecuente afectación de la neutralidad e imparcialidad del juez se han denunciado por un sector de la doctrina. Si bien es cierto que antes de la práctica de la prueba en principio se ignora a quién puede beneficiar o perjudicar 96, la manifestación judicial de los hechos que se podrían ver afectados por insuficiencia probatoria implica un juicio de valor que merma la imparcialidad del juez, en cuanto supone la indicación de hechos aducidos por una de las partes y no por la otra.

Ahora bien, los litigantes siguen conservando la disposición sobre la proposición de la prueba. El artículo 429.1 no libera a las partes de la carga de la alegación y de la prueba, ni transfiere la misma al juzgador. De hecho, aún ejerciendo el juez la obligación y facultad recogidas por la norma, no puede imponer su criterio a las partes, lo que deja en evidencia dónde sitúa el legislador la dirección final de la actuación: “Las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal” (artículo 429.1.III). Los litigantes no quedan vinculados a lo manifestado por el tribunal, ni en lo relativo a la manifestación de insuficiencia probatoria, ni en el posible señalamiento de pruebas cuya práctica considere conveniente. No se consagra ningún deber de seguir la indicación del juez. Otra cosa distinta es el impacto que el señalamiento judicial produzca en los hechos en los abogados.

Lo que debe estar fuera de discusión es que si ninguna de las partes propone la prueba sugerida por el Tribunal, éste no puede acordarla de oficio, lo contrario iría en contra del principio de aportación de parte que gobierna el proceso civil. El artículo 429.1 no habilita en ningún caso al Tribunal a ordenar prueba de oficio en el proceso civil. Tan sólo le permite recomendar a las partes que modifiquen su proposición de prueba, ampliándola a otras que pueden resultar interesantes para acreditar los hechos controvertidos.

Además, será muy difícil para el juez manifestar que un hecho relevante para la decisión del juicio pueda adolecer de insuficiencia probatoria cuando aún no se ha practicado la prueba propuesta por las partes para acreditarlo. En este momento del proceso aún se desconoce el resultado de las pruebas propuestas y admitidas en orden a la acreditación de los hechos 97. En los hechos se le está pidiendo al juzgador una conducta adivinatoria. Por ello, en la práctica, la aplicación de la norma se ha reducido a supuestos de insuficiencia manifiesta y clara de pruebas que sin lugar a dudas son conducentes a un resultado concreto, o bien a casos de mero olvido en la proposición de las pruebas.

d) Rol del juez en la práctica de las pruebas. Más allá de la preceptiva presencia del juez en la audiencia de juicio, la LEC. contempla la participación de éste en la recepción de la prueba. En la prueba de interrogatorio de parte se prevé que el juez pueda interrogar a la parte con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones a las respuestas dadas a los interrogatorios formulados por las partes. Creemos que este rol que se ha asignado al juez es el que se corresponde con un proceso civil como el español, gobernado razonablemente desde la vigencia de los principios dispositivos y de aportación de partes. El juez no puede (lo tiene vedado) introducir nuevos hechos, tarea que corresponde a las partes, pues a ellas se atribuye, como hemos dicho en otro lugar, la determinación del objeto del proceso y del debate, y lo haría si las adiciones a las que se refiere el legislador no están referidas y ligadas a las respuestas dadas a preguntas ya formuladas por las partes. La LEC. repite esta fórmula tratándose de la prueba testimonial.

En la prueba pericial también se le reconoce al juez la facultad de actuación de oficio, y concretamente se le autoriza por la Ley para preguntar a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, lo que es más que lo que se le autoriza a propósito de la prueba de interrogatorio de partes y testigos, y desde luego es más que lo que la LEC. de 1881. regulaba, que no permitía al juez solicitar explicaciones, limitando la intervención judicial únicamente a realizar al perito las observaciones que las partes o sus defensores solicitaran en el mismo acto de la declaración o ratificación de su dictamen.

e) El juez y las diligencias finales (sustitutivas de las diligencias para mejor proveer). Con la LEC. se deja atrás la interminable “trampa de papeles” propia de la estructura de la LEC. de 1881, la dispersión que le era consustancial y la frustrada efectividad del contacto directo entre el juzgador y las partes y sus medios de prueba, que “obligó” a que bajo los años de vigencia de la derogada ley muchos de los actos de prueba se debieran dejar para el final, ya terminado el juicio, ya citadas las partes para oír la sentencia, recurriendo a las medidas para mejor resolver. De allí que el plazo para dictar sentencia se convirtiera en muchos casos en el momento en que los jueces buscaban paliar las consecuencias de su ausencia en la práctica de las pruebas. Los jueces podían acordarlas de oficio, sin instancia de parte, significaban una verdadera puerta abierta a los poderes oficiosos del juez en la actividad probatoria.

La ley suprime las denominadas “diligencias para mejor proveer”, sustituyéndolas por unas “diligencias finales”, con presupuestos distintos de los de aquéllas. La supresión de las diligencias para mejor proveer es conveniente por cuanto refuerza la importancia del acto del juicio restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Como diligencias finales sólo son admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas que hayan sido ajenas a la parte que las hubiera interesado. La ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del Tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado.

f) El juez y la valoración de las pruebas. La opción del legislador español ha estado dirigida a consagrar un sistema de valoración de las pruebas lo más coherente posible con la nueva estructura oral, concentrada y propiciadora del contacto directo entre el juez, las partes y sus respectivos medios de prueba.

Se logra consolidar e intensificar el componente de valoración libre del sistema, de dificultosa existencia efectiva (real) durante el anterior régimen procesal escrito, disgregado y mediatizado, componente de libertad de valoración que pasa a predominar con mucha mayor claridad, y sobre todo, con mayor naturalidad, manteniéndose así el modelo procesal español (ahora sin las dificultades propias de la estructura formal del modelo derogado) dentro de lo que marca la ruta procesal del resto de los países occidentales.

Ha destacado la doctrina el estrechísimo vínculo entre las formas del procedimiento y la función de la prueba, incidiendo especialmente en el nexo entre la oralidad y la inmediación. Concretamente, la oralidad entendida como la “inmediación” en la relación entre el juzgador que debe dictar sentencia y los elementos de los cuales debe extraer su convicción (personas, objetos y lugares), como la condición indispensable para la actuación del principio de la libre convicción del juez en oposición al sistema de la prueba legal. El mismo juez que debe dictar la sentencia deberá escuchar las respuestas de las partes, las deposiciones de los testigos, las explicaciones de los peritos, examinará los objetos, visitará los lugares, entrando así en contacto inmediato con las fuentes de su convencimiento.

Se opta por el fortalecimiento de la valoración libre de las pruebas mediante la eliminación de algunas de las manifestaciones injustificadas del sistema de valoración legal con la actual regulación de los medios de prueba. En consecuencia, la valoración libre de las pruebas se fortalece en la LEC. tanto a través de la eliminación de las rigideces legales que aparecían como injustificadas incluso bajo la vigencia de la LEC. de 1881, claramente incompatibles con el modelo procesal instaurado, como mediante la asunción de un modelo formal que, a diferencia del derogado, facilita, da sentido, y hasta potencia la adecuada reflexión judicial valorativa a la luz de unas pruebas rendidas, por regla general, con presencia e intervención efectiva del juez.

V. CONCLUSIONES

De lo tratado pueden extraerse las siguientes conclusiones:

a) La oralidad ha sido y debe ser considerada central no solo desde el punto de vista externo del proceso para su celeridad y transparencia, sino además desde lo interno para el logro más coherente de la incorporación y apreciación de la prueba: el juez debe apreciar y valorar la prueba según los cánones de la sana crítica.

b) El principio de oralidad sumado a otros principios, en especial al de inmediación y concentración, tiene un gran número de ventajas comparativas para una eficiente tramitación procesal, como así también para un mayor sustento de la legitimidad y credibilidad de la sentencia.

c) La obligatoriedad de la audiencia oral destinada a la práctica concentrada de las pruebas implica que solo puede decidirse previa audiencia oral y sobre lo conocido en ella. Sólo aquello que fue objeto de la audiencia oral puede servir de fundamentación para la resolución que se pronuncien. Las peticiones probatorias y las alegaciones de las partes efectuadas en audiencia oral deben ser consideradas aceptándolas o rechazándolas en la sentencia definitiva.

d) La oralidad no excluye (ni debe excluir) la posibilidad de actuaciones escritas de las partes y del tribunal. La apología hacia una oralidad desbordada no encuentra eco ni en el sistema alemán ni español.

e) La audiencia oral principal debe prepararse. Existen alternativas en el modelo alemán, en donde puede prepararse en forma oral o escrita, si el tribunal lo ordena por considerarlo necesario. En el modelo español rige la audiencia preparatoria del juicio que si bien se aparta de la tendencia europea ha mostrado un muy buen funcionamiento incluso en litigios complejos y de importancia.

f) El rol del juez dentro del proceso civil oral es más activo. Se trata de un juez visible y presente, pero también más activo desde la perspectiva de su rol ante la prueba. Difieren los distintos modelos a la hora de concretar este rol, siendo más acentuado en Alemania (en donde se manifiesta en la distribución de las responsabilidades tanto para el impulso procesal como para el aporte de las alegaciones y del material probatorio), que en España en donde existe un sistema que es resultado de una solución de compromiso que mezcla la oficiosidad en la fase de proposición de prueba, con las limitaciones para la actuación oficiosa del juez tratándose de las nuevas diligencias finales.