Por Hugo A. Cárdenas Villarreal *

(Comentario a la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de 2005) 1

I. INTRODUCCIÓN.

Desde mi llegada a estas tierras me he preguntado, y he preguntado a profesores, jueces y amigos, el porqué de esa férrea defensa de la llamada independencia judicial, si la misma conlleva en muchas más ocasiones de las que sus propios defensores podrían desear, a situaciones de desigualdad y de injusticia. Ya sé que puedo sonar ingenuo, pero me resisto a creer que por una cuestión de poder haya quienes se sientan más cómodos y favorecidos pudiendo decidir cualquier caso en cualquier dirección. Personalmente, si de una cuestión de poder se tratase, preferiría que “todos”, incluyendo a mis colegas, debiesen seguir, cumplir y aplicar las decisiones que tomo. En fin, que nadie me ha dado una respuesta convincente a mi pregunta: no sé si seguiré preguntando […].

Disquisiciones aparte, no cabe duda de que uno de los principales problemas con que se enfrenta el profesional del derecho en el ejercicio diario de su oficio, es el referente a la disparidad de criterios que para resolver un mismo supuesto de hecho, puedan ser utilizados por el juzgador. Ahora, y aunque resulta fácil advertir que la mayor parte de los casos en que se suscitan estos problemas, son casos en los que el ordenamiento jurídico presenta algún grado de indefinición y falta de concreción; ello no nos inhabilita para pretender una solución “uniforme” que elimine o, cuando menos, disminuya la inseguridad jurídica.

Por otra parte se puede objetar, que si la norma no determina una solución clara, las distintas interpretaciones que de ella hagan los tribunales no solo enriquecen y reavivan el mundo del derecho, sino que forman parte esencial de la función judicial. Pero es que, aun teniendo cabida tal objeción, como sostuvo hace poco un buen juez, “no puede mantenerse como un mecanismo defensivo ante las reiteradas acusaciones que en reiteradas ocasiones se hacen a los tribunales de justicia por la disparidad de criterios que existen en un partido judicial” 2.

Además, y con esto ya me voy a la sentencia, aparte de que la previsibilidad de las resoluciones judiciales y la estabilidad del derecho son exigencias “constitucionales” de nuestra sociedad 3, la exigencia de uniformidad no afecta de manera crítica la “independencia judicial” ni la evolución del sistema jurídico. Y es que bien entendidas las cosas, el juez solo se debe al imperio de la ley y su independencia debe hundir sus cimientos en la doctrina de la separación de poderes (es de los otros poderes del Estado de los que debe ser celosamente independiente); pero como bien dice, otra vez, ese buen juez, “cosa distinta de esa independencia es la libertad de criterio del juez”. Y es que la independencia judicial en modo alguno puede equivaler a la libertad de criterio del juez, pues esta, por el contrario del criterio, debe ser objetiva, funcionalmente comprometida con el imperio de la ley, y previsible; pues su contenido es el contenido de la ley.

II. EL FALLO.    

A propósito de la uniformidad de las resoluciones judiciales, el fallo que hemos elegido contiene un ejemplo de lo dispares que pueden llegar a ser las interpretaciones de una misma norma (o de un conjunto de ellas), incluso, por el “mismo tribunal”. En efecto, si bien en lo que se refiere a la procedencia del daño moral por incumplimiento contractual ha habido alguna vacilación en la jurisprudencia nacional, en los últimos años la línea jurisprudencial en orden a su acogida resulta más que evidente en las decisiones de nuestro máximo tribunal. Por otra parte, la práctica totalidad de la moderna doctrina especializada se pronuncia a favor de su aceptación, por lo que las rotundas manifestaciones de algunas Cortes en atención a su falta de cabida en el ordenamiento contractual chileno, empiezan a resultar molestas por la carga de inseguridad que introducen en el sistema de responsabilidad civil.

Aparte de lo recién dicho, el fallo que comentamos presenta a nuestro juicio otras graves deficiencias técnico-jurídicas que aunque en un segundo plano, pero sin querer por ello restarles importancia, también les dedicaremos algunas líneas. En lo que sigue, tras pasar revista de los hechos que originaron el litigio: (A) dirigiremos algunos comentarios a la ya anunciada postura del fallo en relación a la improcedencia del daño moral que deriva del incumplimiento contractual; (B) a algunas otras deficiencias del fallo; (C) para luego rematar con algunos comentarios referidos al motivo de nuestro escrito: la uniformidad de las resoluciones judiciales.

A. ANTECEDENTES DE HECHO: LOS HECHOS RELEVANTES.

A consecuencia de la construcción de un camino, un conjunto de vecinos de la comuna de Colina sufren diversos daños en sus viviendas. Las mencionadas personas demandan la reparación de los daños causados, entre ellos los de naturaleza moral. La concesionaria demandada (Autopista del Pacífico S.A.) se opone a la demanda alegando que en ningún caso tendría ella responsabilidad por hecho propio, sino que debería responder en ese concepto la empresa subcontratista encargada de la construcción de la obra.

El juzgador de primera instancia tras desmontar otras alegaciones de la parte demandada, entiende que la responsabilidad que le cabe a la concesionaria es una responsabilidad por hecho propio, ya que al haber delegado la ejecución de la obra en manos de un tercero, habría asumido el deber de vigilar y responder por los actos del mismo. En atención al trascrito razonamiento y aplicando las normas de la responsabilidad extracontractual, se condena a la parte demandada a pagar a los demandantes la suma única de 5.000.000 en concepto de indemnización por el daño emergente; y solo respecto de uno de ellos, la suma de 10.000.000 de pesos en concepto de indemnización por daño moral.

Apelada la sentencia, la Corte de Santiago confirma la sentencia en alzada en lo que se refiere a la reparación de los daños materiales utilizando la vía extracontractual; y revoca la sentencia apelada en la parte relativa a la condena por daño moral concedida a uno de los demandantes. Curiosamente, para ello aplica ahora las normas que gobiernan el régimen de responsabilidad contractual, entendiendo categóricamente que en el ordenamiento chileno, dicho estatuto excluye la reparación de ese tipo de perjuicios.

B. SOBRE LA PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN EL DERECHO NACIONAL.

Además de otros desaciertos, en los que por obvias razones de espacio no entraremos, la sentencia comete uno general y que de alguna manera comprende a todos los demás. En efecto, el fallo en cuestión revoca parcialmente el pronunciamiento de primera instancia en lo relativo a los perjuicios morales, el cual aun sin poseer un abundante razonamiento, había llegado a la solución justa, y que en nuestra opinión resulta del todo apegada al derecho chileno vigente.

En efecto, si tomamos en cuenta que el artículo 35 del Decreto 900 de 18 de diciembre de 1996, que fija el texto refundido del decreto con fuerza de ley 164, conocido como Ley de Concesiones de Obras Públicas dispone que “el concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros” (el subrayado es nuestro), y que en aplicación del estatuto de la responsabilidad civil extracontractual –pues, lógicamente no cabe pensar que entre la empresa concesionaria y los terceros perjudicados (de ahí que se llamen terceros) existe una relación contractual–, “todo daño debe” ser reparado ex artículo 2329 CC.; no cabe otra solución que la que dio el fallo impugnado, esto es, la procedencia de la reparación tanto de los daños patrimoniales como de los daños extrapatrimoniales o morales que resulten probados. Es uno de los típicos casos de responsabilidad objetiva ex lege en los que, como se sabe, comprobado el nexo causal entre la conducta del demandado y el daño, habrá de repararse “todo el daño”, pudiendo solamente alegarse como causa de exoneración la existencia de una causa extraña 4.

A mayor abundamiento, y he aquí el motivo de nuestro comentario, aun en el caso en que se pudiese pensar que entre la empresa concesionaria y “los terceros” particulares existiese un verdadero contrato; hoy en día no se puede afirmar coherentemente que en el derecho chileno el daño moral derivado del incumplimiento contractual no resulta reparable. Y es que, a pesar de algunas vacilaciones en la jurisprudencias de tribunales inferiores y Cortes de Apelaciones 5, creemos (lo comprobaremos más abajo) que hay una línea jurisprudencial clara en que la Corte Suprema se ha pronunciado por la acogida en el derecho chileno de la reparación del daño moral derivado del incumplimiento contractual 6; por lo que el clamor por la uniformidad de las resoluciones judiciales en esta materia, no es más que una petición de principio en orden a mantener la coherencia y seguridad del sistema jurídico.

a) Antecedentes.

Al igual que en otros ordenamientos que generalmente han alcanzado en estas materias un mayor y más acelerado grado de evolución, la jurisprudencia chilena comienza reconociendo la reparación del daño moral que deriva del incumplimiento contractual en ciertas áreas, donde la injusticia de la aplicación restrictiva del artículo 1556 del Código Civil decantaba resultados palmariamente injustos 7. Paradigmáticamente, en el territorio nacional fueron casos relacionados con el contrato de transporte los que motivaron las primeras sentencias que, a mediados del siglo pasado, concedieron la reparación este tipo de daño por incumplimiento contractual. Básicamente los juzgadores se percataron de la desigualdad de trato que suponía que al transeúnte involucrado en el accidente se le reparara íntegramente el daño (incluyendo el moral), mientras que al pasajero, por el solo hecho de tener un contrato de transporte, se le limitaba la reparación, indemnizándole tan solo del daño emergente y el lucro cesante 8.

Como señalan Jana L. y Tapia R. 9, la posición de la jurisprudencia a partir de la segunda mitad del siglo XX no se puede explicar sin mencionar la aparición en la escena (“sobre todo en los últimos veinte años”) de importantes obras, estudios monográficos y comentarios de jurisprudencia que abogan, con diferente intensidad, por la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales derivados de incumplimiento contractual. Entre los mencionados estudios resaltan con luz propia entre otros no menos importantes, los trabajos de Fueyo L. 10, Tomasello H. 11, los comentarios de Domínguez A. y Domínguez B. 12, y la obra en dos tomos de Domínguez H. 13, sin duda, la obra capital en la materia en el ámbito nacional.

Un último antecedente que nos da pistas sobre el ánimo integrador del legislador nacional, y que por lo demás proporcionaba otro filón interpretativo a la jurisprudencia, fue la aparición de legislación especial que expresamente recogía la procedencia de la indemnización del daño moral que pudiese derivar del incumplimiento de un contrato. En este sentido, y sin perjuicio de otros reconocimientos legales en la materia, resultan claves no solo desde el punto de vista argumentativo sino, y radicalmente desde el punto de vista cuantitativo, la recepción expresa contenida en el 69 de la Ley 16.744 de 1968, relativa al seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y la contenida en el artículo 40.2 de la Ley 19.733 de julio de 2001, sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del periodismo.

Con los referidos antecedentes, el ambiente estaba propicio para que la Corte Suprema proclamara, como luego hizo a través de los fallos que enseguida reseñamos, basándose en el principio de reparación integral del daño, a la reparación del daño moral derivado de contrato como uno de los principios rectores del moderno sistema de responsabilidad civil chileno.

b) Acogida de la reparación del daño moral por incumplimiento contractual como principio del sistema de responsabilidad civil chileno (Corte Suprema, 20 de octubre de 1994; Corte Suprema, 5 de noviembre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, pp. 234 y ss.).

Como ya quedó dicho, desde mediados de los años cincuenta del pasado siglo nuestro máximo tribunal había tenido la oportunidad de conceder algunas indemnizaciones por daño moral derivado de incumplimiento contractual, mas como esos fallos iniciales habían concedido la indemnización del daño moral que tratamos como una excepción, sea por el tipo de contratos que podían originarlos, sea por la necesidad que ese daño tuviese alguna relación con un daño patrimonial (daño moral impuro), no se podría decir con propiedad que la jurisprudencia chilena aceptase su reparación como regla general o principio de reparación. Pero esa situación cambia radicalmente, a partir de los dos ya clásicos fallos referidos en la rúbrica de este apartado, emitidos por la Corte Suprema el 20 de octubre de 1994 y el 5 de noviembre de 2001.

En los fallos mencionados, denotando su intención manifiesta de sentar jurisprudencia, y de cotejar los dichos de la doctrina, se da el tiempo de rebatir cada uno de los argumentos que históricamente se habían opuesto a la reparación de esta categorías de daños; pronunciándose finalmente en sentido amplio a favor de su aceptación. En términos generales, en el fallo de octubre de 1994, la Corte abandona la interpretación restrictiva del art. 1556 CC., entendiendo que el mismo no excluye de manera forzosa la reparación del daño moral en materia contractual (considerando sexto). Efectúa un análisis sistemático de las normas jurídicas, pues entiende que del estudio conjunto de una serie de disposiciones, entre las que se encuentran los artículos 544 y 1544 CC., se desprende la aceptación de este tipo de reparación (considerando séptimo); y abandona la concepción patrimonialista del derecho de obligaciones, ya que entiende que la tutela de la persona y sus atributos inmateriales requieren una protección si no superior, al menos igual, a la de sus atributos materiales o patrimoniales.

Si a lo anterior sumamos el argumento de la interpretación desde la constitución (interpretación horizontal) también contenido en dicha sentencia y la reiteración de la misma argumentación en la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en noviembre de 2001 y en septiembre de 2002, no creemos exagerado afirmar que la reparación del daño moral contractual es un principio afirmado ya en la jurisprudencia de la alta corporación 14; y aunque se pueda objetar que todavía existan fallos de la jurisprudencia de otros tribunales que niegan la reparación, creemos que la fuerza expansiva del razonamiento que lo admite y que la propia Corte Suprema mantuvo en las ya clásicas sentencias retorna ya, irresistible.

Es más que posible que la reparación del daño moral derivado de contrato no estuvo en la mente de Bello, empero, en cuanto a instrumento de protección de la persona, debemos darle la bienvenida sin temores al seno del sistema de responsabilidad civil contractual, pues como dice Larroumet a propósito de los que niegan la existencia general del estatuto de responsabilidad contractual, la misma “fue un progreso de la civilización jurídica” 15.

Quede claro desde ya, que defender que la reparación del daño moral derivado de contrato es un principio del sistema de responsabilidad contractual se encuentra lejos, muy lejos, de sostener que la sola violación del contrato generará daño moral. En el ámbito contractual el daño moral, como todo otro daño, habrá de ser probado. También el riesgo de su producción debió ser asumido por la parte a quien se exige su reparación al momento de la contratación, ya sea porque el mismo fuese previsible en atención al contenido de la prestación pactada; ya sea porque su posibilidad fue puesta en conocimiento del responsable por la contraparte. Ahora bien, que estos últimos aspectos sean algunos de los trabajos pendientes en la materia, no anula su identidad como principio general del moderno sistema de responsabilidad civil.

C. OTRAS DEFICIENCIAS DEL FALLO.

El fallo de la Corte de Apelaciones contiene, entre otras, una inconsistencia lógica, que por su magnitud no podemos dejar de referir. Y es que la Corte de Apelaciones dedica varios considerandos a mostrar como no se probó el hecho ilícito, la culpa y el nexo causal entre la conducta de la parte demandada y el daño producido; y, sin embargo, “paradójicamente”, confirma la sentencia de primera instancia que condena a la parte demandada a responder por los perjuicios materiales “causados”, haciendo aplicación del estatuto de responsabilidad civil extracontractual.

Lo más curioso, como ya se habrá percatado el lector, es que luego, al razonar sobre la procedencia de los daños morales, hace aplicación del estatuto de responsabilidad contractual, y además, despreciando lo que hemos mostrado es doctrina de la Corte Suprema de la nación, y negando su procedencia en esa vía. Vemos que respecto de los perjuicios materiales se aplicaron las normas de la responsabilidad civil extracontractual, y respecto de los daños morales, las correspondientes a la responsabilidad civil contractual. De alguna manera podría decirse que se aplicó en el caso la llamada doctrina de la yuxtaposición de responsabilidades, pero increíblemente, para perjudicar a la víctima.

III. CONCLUSIÓN.

Creemos que hay suficientes sentencias para pensar que existe una línea jurisprudencial clara en orden a la aceptación del daño moral por incumplimiento contractual como un principio general del sistema de responsabilidad civil chileno. Más claramente, que el derecho positivo chileno reconoce la reparación del daño moral que se produce como consecuencia de un incumplimiento contractual. Y dado que lo que está en juego son aquellos aspectos que consideramos más importantes de la persona humana, se impone que se destierren de una vez por todas las cada vez más escasas sentencias, que limitan la reparación del daño moral en la vía contractual. En nuestro tiempo, la protección jurídica de la persona pasa necesariamente por la uniformidad de las resoluciones judiciales en el ámbito que aquí tratamos.

La previsibilidad de las resoluciones judiciales y la estabilidad del Derecho son exigencias “constitucionales” de nuestra sociedad, y como ya dije más arriba, la exigencia de uniformidad no afecta de manera crítica la “independencia judicial” ni la evolución del sistema jurídico, ya que bien entendidas las cosas, el juez solo se debe al imperio de la ley y su independencia debe hundir sus cimientos en la doctrina de la separación de poderes pero, en modo alguno, la independencia judicial puede identificarse con la absoluta libertad de criterio del juez. Arbitrio, sí; mera arbitrariedad, no.

Para terminar, respecto de la reparación del daño moral contractual creo que no hay mejor camino que el de construir, pulir y perfeccionar su régimen jurídico. Pues como recomendaba Descartes 16, hay que imitar aquí a los viajeros que, extraviados en algún bosque, no deben vagar dando vueltas de un lado para otro, ni mucho menos detenerse en un lugar, sino caminar siempre lo más directamente posible hacia el mismo punto sin sustituirlo por razones nimias, aunque en un principio haya sido solamente el azar el que le ha determinado a elegirlo. Y es que procediendo de tal modo, si no llegan precisamente allí donde desean, acabarán llegando cuando menos a algún lugar donde seguramente estarán mejor que en el medio del bosque.

I. Introducción.

II. El fallo.

III. Conclusiones.