Por Por Michele Taruffo *

1. INTRODUCCIÓN.

La definición del papel del tribunal y de las partes en la recolección y presentación de prueba en el litigio civil, es un problema fundamental que ha sido y sigue siendo objeto de discusión y de variada experimentación en muchos sistemas procesales. El propósito de esta presentación no es desarrollar un análisis completo del tópico, que requeriría mucho más tiempo y una comparación completa de diversos sistemas, ni tampoco consiste en proponer una solución final al problema. Más bien, me gustaría bosquejar las características más significativas del tema, y luego sugerir una perspectiva con la cual éste podría ser adecuadamente manejado, con posibilidad que pudiera conducir a una solución.

Una observación preliminar es necesaria. Tradicionalmente, pero también hoy en día el tema del rol activo del tribunal y el rol de las partes ha sido considerado mediante la bien conocida distinción entre los modelos de litigación civil adversarial e inquisitivo. Mi opinión es que esa distinción es equivocada e inductiva a errores: por lo tanto, debiera ser dejada de lado. Dicha distinción es descriptivamente falsa debido a que ya no existen sistemas adversariales “puros” de litigación civil: todos los modernos sistemas procedimentales (incluyendo el inglés después de 1999 y el de Estados Unidos, pero también el de Alemania, el de Francia, el de España, el de Italia y el de China) proveen a los tribunales con un rol de gestión, usualmente fuerte, invistiendo al juez con poderes relevantes para recabar pruebas de su propia iniciativa.
 
Por otra parte, si “adversarial” significa que las partes tienen el derecho a incoar el caso, a determinar el objeto de la litis, y a desarrollar sus propias defensas presentando toda la prueba disponible, entonces todos los sistemas modernos son, en este sentido, adversariales, a pesar de que usen diferentes medios técnicos para concretar los derechos procesales de las partes. Más aún, si “inquisitivo” significa, como el origen y la historia del término lo sugieren, un procedimiento en el cual todos los poderes están en manos del tribunal y las partes no tienen ninguna oportunidad de ser oídas, entonces ningún sistema moderno de litigación civil podría ser apropiadamente definido como inquisitivo.

La distinción es también equívoca a causa de que, muy frecuentemente, se la usa como un arma ideológica en vez de como un medio de descripción. En otros términos, se usa con el ánimo de apoyar la creencia de que un sistema adversarial es bueno en sí mismo, porque se corresponde con la ideología liberal clásica de la sociedad, y también con la idea de justicia civil, siendo una estructura basada en la libre competencia entre individuos particulares ante un juez “arbitral” y pasivo. En el sentido opuesto, cualquier sistema inquisitivo se presenta como intrínsecamente malo y, en consecuencia, merecedor de rechazo porque le otorga al tribunal, es decir, al Estado, la posibilidad de interferir en el arreglo privado de las disputas, en tanto esos conflictos debieran ser dejados a la dinámica de la iniciativa individual y privada.

En mi opinión, estas razones son más que suficientes para abandonar la distinción entre los modelos de proceso civil adversariales e inquisitivos. Por ello, no la usaré en lo sucesivo.

2. FACTORES QUE INFLUENCIAN LAS APROXIMACIONES AL PROBLEMA.

Las aproximaciones al problema del rol del tribunal y de las partes en la recolección de prueba pueden ser muy diferentes, dependiendo de una variedad de factores que merecen al menos una breve consideración en este trabajo.

Uno de esos factores es la existencia de diferentes suposiciones sistémicas concernientes a los propósitos y a la función del litigio civil. Simplificando fuertemente un rango de opiniones muy diverso, podríamos identificar dos aproximaciones teóricas principales. La primera se basa en la idea de que el propósito y la función del litigio civil es la resolución de disputas entre individuos privados. Eso significa que algunos sistemas legales y sociales no tienen un interés real en los contenidos y en la calidad de la decisión judicial, supuesto que esas decisiones son efectivas para superar los conflictos. Por así decirlo, un juicio puede ser correcto o incorrecto, justo o injusto, pero el propósito del litigio se consigue cuando las partes, de cualquier modo, ponen término a su conflicto. En esta perspectiva, la oportunidad de las partes de ser escuchadas es únicamente un medio para inducirlas a aceptar la decisión final, sea lo que sea lo que ésta diga. La así llamada “teoría de la justicia procesal” dice que la justicia exclusivamente depende de la equidad en el procedimiento, no importando la calidad y los contenidos de la decisión.

Desde que el propósito es poner fin al conflicto, los criterios con los cuales se determina la decisión del caso realmente no importan: el tribunal podría incluso realizar decisiones echando los dados, si ese fuera un método socialmente aceptado para resolver las disputas. En particular, en este contexto no importa si la decisión final se basa o no en una reconstrucción fidedigna de los hechos del caso. La verdad de los hechos del caso no se considera como un propósito del litigio civil y, por tanto, el sistema procesal no debiera estar orientado a la búsqueda de la verdad: esta búsqueda puede ser una empresa compleja y ardua que no es realmente necesaria para los efectos de resolver una disputa. De hecho, podría incluso impedir un rápido y eficiente manejo de los conflictos individuales. No puede sorprender, pues, que el principal valor sobre el cual se basa esta perspectiva, es la completa e irrestricta libertad de las partes en el contexto de los procedimientos judiciales.

El otro enfoque parte de la suposición de que el principal propósito del litigio civil es resolver disputas por medio de decisiones que aplican correctamente las provisiones legales relevantes a los hechos del caso particular. Para la correcta aplicación de las normas, una reconstrucción fidedigna de los hechos a los cuales las normas deben ser aplicadas es una condición necesaria (aunque no suficiente), por la buena razón de que ninguna regla legal puede ser correctamente aplicada a los hechos incorrectos. En otros términos: una decisión justa es el propósito final del litigio civil, pero una ponderación fidedigna de los hechos del caso es un requisito para una decisión justa y, por lo tanto, deviene un valor instrumental, pero esencial. También en esta perspectiva, la solución de las disputas es la tarea de la justicia civil, pero no cualquier solución se acepta sólo porque permite superar el conflicto: solamente las “buenas” decisiones resultan admisibles. Una buena solución es una decisión verdadera que respeta la ley; una mala solución es una decisión incorrecta, basada en una pobre, incompleta o no confiable ponderación de los hechos.

Un factor ulterior que debiera considerarse es la existencia de diferentes supuestos epistemológicos acerca de la verdad en general, y de la verdad judicial en particular. Una opinión bastante extendida es escéptica acerca de la posibilidad de lograr una reconstrucción fidedigna de los hechos en un contexto judicial, sea sobre la base de un escepticismo general y radical acerca de cualquier posibilidad de un conocimiento fidedigno, o sobre la base de un escepticismo más limitado y específico acerca de la posibilidad de conseguir un conocimiento verdadero en el contexto del litigio civil. El escepticismo radical puede derivar de varias premisas filosóficas, como aquéllas que son características de la así llamada filosofía postmoderna; el escepticismo específico es típico de abogados prácticos y es usualmente justificado por referencia a los límites de la búsqueda de la verdad en los procedimientos judiciales. En ambos casos, sin embargo, la idea de una “verdad judicial” es considerada un sin sentido, o se concibe solamente en términos de una verdad “formal” que no tiene nada que ver con la realidad de los hechos.

La suposición contraria admite la posibilidad de alcanzar al menos una verdad relativa (nadie piensa en una verdad absoluta) acerca de los hechos materiales e históricos, un grado razonable de aproximación a la realidad de esos hechos. Tal posibilidad se admite en general sobre la base de epistemologías críticamente realistas que postulan que puede alcanzarse un conocimiento racional de los hechos si se emplean los medios adecuados. En contextos judiciales, esta posibilidad se admite considerando que, sin perjuicio de los límites que son intrínsecos en la investigación judicial y en la producción de la prueba, puede conseguirse una razonable aproximación a la realidad de los hechos en juicio sobre la base de una prueba adecuada, particularmente cuando los mecanismos procesales están orientados hacia la consecución de una reconstrucción fidedigna de esos hechos.
 
Estas distinciones sistemáticas y epistemológicas pueden cruzarse y combinarse con cada una de las otras de varias maneras. En realidad, los enfoques escépticos tienden a calzar bien con la “teoría de la resolución de conflictos” del litigio civil, mientras que los enfoques orientados a la verdad tienden a calzar mejor con la “teoría de la decisión justa”. Cualquiera sea la proporción, estos factores influyen la concepción acerca de la naturaleza y la función de la prueba, y –consecuentemente– también el modo en cómo se definen los papeles del tribunal y de las partes en la producción de la prueba.

Dentro de la teoría de la prueba, actualmente se realiza una distinción general. De acuerdo a una extendida opinión, la prueba puede entenderse como un medio de conocimiento, como un conjunto de información mediante el cual el tribunal conoce por inferencia los hechos del caso y realiza una reconstrucción fidedigna de esos hechos. Por lo tanto, parece apropiado hablar de una “función epistemológica” de la prueba, y de un “rol epistemológico” del tribunal en la búsqueda y consecución de la verdad. Un enfoque diverso concibe a la prueba meramente como un medio de persuasión utilizado por las partes a efectos de convencer al juzgador de que una versión de los hechos debe ser preferida a otra versión. Desde que el propósito de la prueba es producir una creencia en la mente de los jueces, parece apropiado hablar de una “función retórica” de la prueba. En esta perspectiva, el papel del tribunal es el de un sujeto que es persuadido por otros sujetos (los abogados) para creer algo, no el de un sujeto que busca la verdad objetiva de algo.

Estas diferentes concepciones de la naturaleza y rol de la prueba están conectadas con las teorías de la justicia civil y de la verdad que se acaban de mencionar: la concepción epistemológica es consistente con la “teoría de la decisión justa” y el enfoque orientado a la verdad, mientras que la concepción persuasiva se conecta con la “teoría de la resolución de disputas” y el enfoque escéptico.

3. LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LAS PARTES.

En cuanto al papel de las partes en el litigio civil, debe enfatizarse que todos los sistemas modernos generalmente proveen un conjunto de garantías procesales a los litigantes, a nivel de regulaciones de ley ordinaria, tanto como al nivel de principios constitucionales e internacionales. Garantías como el “derecho a la acción”, el “derecho a un juicio justo” y la “oportunidad de ser oído” se incluyen usualmente en el inventario de derechos fundamentales. Ellos importan que las partes tienen el derecho a acceder al tribunal a efectos de interponer demandas civiles, el derecho a determinar el objeto de las disputas civiles y a perseguir una compensación adecuada, el derecho a presentar la prueba disponible, así como el derecho a hacer ver los argumentos legales y fácticos en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Dentro de este complejo conjunto de derechos, uno particularmente importante es el derecho a la prueba. Usualmente se lo define como el derecho de toda parte para producir toda la prueba relevante que esté en su posesión, para obtener la presentación de prueba relevante que esté en posesión de otras partes o de terceros, y que toda esa prueba sea debidamente considerada por el tribunal. El derecho a la prueba es un aspecto fundamental del derecho de acción y a la defensa: en realidad, sería un sinsentido decir que las partes pueden ejercer estos derechos pero que no se les permite probar por ningún medio disponible las aseveraciones fácticas que son la base de sus pretensiones y defensas.

Con todo, estas garantías no implican que sólo las partes individuales tienen un papel que jugar en el litigio civil. Por una parte, de hecho, funciones importantes pueden ejecutarse por otros sujetos, como organizaciones o asociaciones, públicas o privadas (como, por ejemplo, las asociaciones de consumidores u organizaciones para la protección del medio ambiente), que pueden tomar parte en los procesos haciendo usos de derechos y proveyendo al Tribunal con información que puede resultar relevante para la decisión correcta del caso. Por otra parte, el mismo tribunal puede jugar un rol significativo y activo en el manejo de los procedimientos y en la guía de las investigaciones apropiadas, con el fin de conseguir una decisión informada y precisa.

4. LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD Y EL ROL ACTIVO DEL TRIBUNAL.

En los sistemas de litigio civil que están enfocados a la resolución de disputas por medio de decisiones justas, la búsqueda de la verdad de los hechos del juicio adquiere un carácter esencial.

La iniciativa de las partes en la presentación de prueba es también muy importante en estos sistemas, pero no puede ser considerada suficiente para asegurar que se alcance efectivamente la verdad de los hechos. No hay duda de que las partes tienen un fuerte interés en presentar toda la prueba que esté a su alcance, a los efectos de cumplir con la carga de la prueba que tienen en relación con los hechos que han sentado como bases de sus pretensiones y defensas. Sin perjuicio de ello, la iniciativa de las partes puede no ser suficiente para conducir al tribunal al hallazgo de la verdad de todos los hechos relevantes. Por una parte, no se puede esperar que las partes jueguen un papel cooperativo dirigido al descubrimiento desinteresado y objetivo de la verdad: en realidad, practican un tipo muy diferente de juego de sumatoria cero con el objeto de ganar su caso a cualquier costo, y desde luego –si es necesario– al costo de la verdad. En contra de una extendida opinión, nada asegura que el choque libre de las actividades probatorias en competencia de las partes hará por sí solo que el tribunal encuentre la verdad. De hecho, nadie puede razonablemente suponer que la verdad se encuentre, por definición, “contenida” en las aseveraciones de las partes, y que ella se verá develada únicamente en virtud de su afán competitivo. Más aún, las partes pueden tener intereses convergentes en no desarrollar, respecto de los hechos relevantes, un análisis completo o una prueba global, o incluso más, pueden tenerlo en esconder algunos hechos de los ojos del tribunal.
 
Por otra parte, a menudo los litigantes no están en condiciones iguales o, al menos, comparables desde el punto de vista cultural y económico: los recursos de una parte pueden ser limitados, y su inversión en la producción de prueba puede no encontrarse equilibrada con la inversión de la otra. En otros términos, puede haber una parte “débil” (el trabajador, el consumidor, el pobre), que no está capacitada para realizar un uso efectivo de sus derechos procesales y, en particular, de su derecho a la prueba. En los sistemas que confían sólo en la iniciativa de las partes, el desequilibrio de las posiciones procesales de las partes puede impedir seriamente la producción de toda la prueba relevante, imposibilitar el descubrimiento de la verdad y, por lo tanto, la corrección de la decisión final. El peligro concreto es que la “verdad” sea determinada por el poder de una parte más fuerte, más que por la ponderación justa de toda la prueba relevante.

Estas razones están en la base de una tendencia general existente en casi todos los sistemas procesales, en el sentido de proveer a los tribunales con un rol activo en la clarificación y en la definición apropiada de las materias de hecho, y en la producción de prueba de propia iniciativa del tribunal, mucho más allá de la prueba presentada por las partes. Actualmente, casi todos los sistemas procesales han cambiado del sistema tradicional adversarial, con un tribunal pasivo que confía exclusivamente en la producción de prueba por las partes, a un modelo en el cual el tribunal es responsable de la consecución de decisiones verdaderas acerca de los hechos del caso. Consecuentemente, los tribunales son investidos con todas las facultades activas necesarias para jugar este papel.

Esta función de los tribunales se define en términos más amplios o más restringidos, de acuerdo a los distintos sistemas procesales. Cuando el valor de una decisión ajustada a la verdad de los hechos tiene una ponderación especialmente alta, las funciones del tribunal se definen con amplitud, y éste tiene una responsabilidad mayor en la colección de la prueba relevante y en el descubrimiento de la verdad. El ejemplo chino es especialmente significativo, en el que el tribunal tiene la tarea de investigar todos los hechos del caso y de recoger toda la prueba significativa (Artículo 116 del Código de Procedimiento Civil). Con todo, otros sistemas siguen la misma tendencia, al menos hasta cierto punto, aunque la estructura general del juicio civil pueda ser diferente. Por ejemplo, de acuerdo al Artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Francés, el tribunal tiene la facultad de ordenar de propia iniciativa todos los medios admisibles de prueba. En Italia, el tribunal tiene un poder semejante, pero solamente en casos laborales (Artículo 421 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).

En otros sistemas, el tribunal tiene la facultad de producir o de ordenar la presentación de prueba, pero tal facultad no está definida en términos generales y se refiere específicamente a algunas clases de pruebas. Por ejemplo, en Alemania el tribunal puede ordenar cualquier tipo de prueba, pero no puede llamar a testigos por propia iniciativa; en Italia, en los casos ordinarios el tribunal puede ordenar algunos medios probatorios (como inspecciones y prueba pericial), pero los demás sólo pueden ser presentados por las partes. Es interesante considerar que incluso en los Estados Unidos, i.e., en un sistema que no parece estar interesado en la búsqueda de la verdad, el tribunal tiene la facultad de llamar a testigos que no han sido llamados por las partes (Regla 614 (a) de las Reglas Probatorias Federales de 1975), y de citar a testigos neutrales expertos (Regla 706). Pese a que estas facultades son usadas muy infrecuentemente por los jueces americanos, el hecho de que estén previstas a nivel federal es una característica muy interesante del sistema americano actual.

Incluso en sistemas jurídicos en los cuales la ley no provee al tribunal con poderes específicos para ordenar la captura de prueba por propia iniciativa, se logran resultados sustancialmente equivalentes proveyendo al tribunal con un fuerte rol ejecutivo. Un buen ejemplo está dado por las Reglas de Procedimiento Civil inglesas vigentes desde 1999, de acuerdo a las cuales el tribunal tiene amplios poderes para darles a las partes instrucciones acerca de las materias de hecho y de la prueba que tiene que ser presentada al tribunal (véase R.32.1).

Por lo tanto, puede decirse que, sin perjuicio de las diferencias apuntadas, existe una tendencia general a otorgar a los tribunales facultades significativas dirigidas a la producción de toda la prueba significativa y, finalmente, a la consecución de decisiones verdaderas. En algunos casos es particularmente claro que estas facultades se conceden con el objeto de respaldar a la parte que no es capaz de desarrollar por sí misma una adecuada presentación de la prueba. Por ejemplo, el Art. 146 del Código de Procedimiento Civil francés especifica que la facultad concedida al tribunal por el Artículo 10 debe ser usada sólo cuando una parte no puede presentar ninguna prueba acerca de un hecho que ha alegado. Sin embargo, aun cuando esta función del tribunal no esté expresamente prevista, se entiende generalmente que el tribunal usará sus poderes autónomos cuando resulte que una de las partes, o ambas, no presenten toda la prueba relevante. En otros términos, se supone que el tribunal debe ayudar a las partes, complementando su presentación insuficiente de pruebas. Consecuentemente, el rol del tribunal no es tomar el lugar de las partes en la producción de la prueba, ni menos impedir que las partes presenten “su” prueba. Si las partes son exitosas en el ofrecimiento de toda la prueba disponible, el tribunal puede no hacer uso en absoluto de sus poderes. Es sólo cuando la actividad de una de las partes, o ambas, no resulta suficiente en la presentación de prueba para establecer la verdad de los hechos, que el tribunal debiera jugar su rol activo.

5. UN MODELO PARA UNA PRODUCCIÓN PROBATORIA EQUILIBRADA.

Una aproximación bastante extendida al problema del papel del tribunal y de las partes en la búsqueda de la verdad, considera a todo el conjunto de facultades procesales concernientes a la producción de prueba como algo que, de alguna manera, está dado a priori y que tiene que ser dividido (como una tarta) entre el tribunal y las partes, de manera tal que si a las partes se les dan muchas facultades (muchos pedazos de la tarta), sólo unas pocas de ellas quedarán para el tribunal, y –por el contrario– si se dan muchas facultades al tribunal, entonces sólo unas pocas quedarán para las partes en litigio.
 
Este cuadro del problema es fundamentalmente equivocado e inductivo a errores. En realidad no hay un conjunto predeterminado (¿por quién?) de facultades a ser divididas, ya que los roles del tribunal y de los litigantes son tan diferentes, que las facultades procesales no pueden ser simplemente adscritas a las partes en vez de al tribunal, o viceversa. Esos roles, más aún, no son complementarios: no es verdad que incrementar el papel del tribunal en la producción de prueba implique una reducción proporcional del derecho de las partes a la prueba, ni es verdad que ampliar el derecho de las partes a presentar prueba implique una consecuente restricción del papel del tribunal.

Sin embargo, ésta no es sólo una cuestión de inconsistencia conceptual. La historia de los principales sistemas procesales y constitucionales muestra que las garantías de las partes y el rol activo del tribunal pueden desarrollarse por vías paralelas sin interferir la una con la otra. Actualmente, la atención hacia los derechos procesales de las partes y, específicamente, hacia su derecho a probar, se está incrementando en la mayor parte de los sistemas, justamente mientras se provee a los tribunales con crecientes facultades para el manejo activo del caso y para la búsqueda de la verdad. Incluso puede decirse que estos dos aspectos se apoyan el uno al otro, en vez de limitarse recíprocamente: de un lado, las garantías procesales de las partes requieren un completo y activo control por el tribunal a efectos de ser concretadas, así como para impedir su abuso; por otro lado, las facultades activas del tribunal requieren fuertes garantías de las partes, para no degenerar en arbitrariedad y abuso de poder.

En consecuencia, si la búsqueda de la verdad se concibe como un propósito importante del litigio civil, la solución ideal debiera ser concretar al mismo tiempo los derechos de las partes y el rol activo del tribunal, con una interconexión de “frenos y contrapesos” que debiera enfocarse a maximizar las posibilidades de encontrar toda la prueba relevante de los hechos del caso.

Un ejemplo interesante de cómo las garantías de los litigantes y el rol activo del tribunal pueden maximizarse al mismo tiempo, está ilustrado por el Código de Procedimiento de Civil francés. Como se mencionó anteriormente, el Artículo 10 provee al tribunal con una muy amplia facultad de ordenar de propia iniciativa cualquier medio probatorio admisible. No hay duda, sin embargo, de que los litigantes tienen la carga y el irrestricto derecho de presentar cualquier prueba relevante que esté disponible para ellos (Artículos 9 y 11). Más aún, el Artículo 16 del código establece un modo específico para el ejercicio de las facultades del tribunal: en ningún caso el tribunal debiera interferir con el derecho de las partes a contradecir a la otra, y no debiera basar su decisión sobre argumentos y pruebas que las partes no han estado en posición de discutir, ni podría basarse en argumentos legales sin que las partes hayan sido previamente invitadas a presentar sus observaciones. Una previsión legal tal no implica ningún límite a las facultades del tribunal, sino que requiere que tales facultades se ejerzan con pleno respeto a los derechos procesales de las partes.

De un modo parecido, un poder amplio de investigación por parte del tribunal podría ser contrapesado (no limitado) por la plena oportunidad de las partes para presentar toda su prueba, para discutir y contraargumentar acerca de la relevancia, admisibilidad y valor probatorio de la prueba reunida por el tribunal por propia iniciativa, y para presentar prueba contraria enfocada a destruir los hechos que pudieran ser probados por la prueba reunida por el tribunal. De esta manera, la investigación llevada a cabo de oficio por el tribunal podría ser adecuadamente combinada con una posibilidad plena para las partes de desarrollar sus propias defensas acerca de los hechos del caso, a la vista del propósito global de conseguir la más completa y fidedigna reconstrucción de los hechos.

I. Introducción.

II. Factores que influencian las aproximaciones al problema.

III. Las garantías procesales de las partes.

IV. La búsqueda de la verdad y el rol activo del tribunal.

V. Un modelo para una producción probatoria equilibrada.