Por Juan Carlos Marín González*

I. Introducción.

La nueva Ley de enjuiciamiento civil española (NLEC) 1/2000, en vigor desde el 7 de enero de 2001, supuso un cambio sustancial en la forma como hasta esa fecha había sido regulado el proceso civil en España. Con esta ley se ha alcanzado por fin ―al decir de Montero― la ruptura del viejo modelo procesal. “Ocho siglos de proceso civil escrito, consecuencia de la recepción del proceso común llevada a cabo en el siglo XIII, están terminando en este albor del XXI” 1.

El propósito de este trabajo no es, en todo caso, analizar la nueva normativa española sino estudiar la evolución de la tutela cautelar en las diversas leyes de enjuiciamiento que han regido en España durante los siglos XIX y XX. Si bien en este trabajo se analizan genéricamente las normas que regulan las medidas cautelares en la NLEC, el propósito central de él es mostrar, desde una perspectiva histórica, los avatares que ha experimentado la tutela cautelar en España. Desde esta perspectiva analizaremos, en lo pertinente a nuestro tema de investigación, la Ley provisional de enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 1830, y las leyes de Enjuiciamiento civil de 1855 y de 1881.

A través de esta visión se pretende evidenciar que gran parte de los problemas que ha enfrentado la tutela cautelar en España pueden comprenderse mucho mejor a la luz de una perspectiva histórica del problema. Significativo, en este sentido, es el hecho de que las medidas cautelares que regulaba la hasta hace poco vigente Ley de enjuiciamiento civil de 1881 (LEC) hunden sus raíces en el antiguo Derecho castellano. Téngase presente que si bien el proceso codificador liberal significó romper con el pasado en cuanto a la forma que hasta entonces se tenía de recopilar las leyes 2, ello no supuso un completo abandono u olvido de las normas del Antiguo Régimen. Por el contrario, en el caso español muchas leyes del antiguo derecho de Castilla fueron incorporadas en los códigos que paulatinamente se fueron dictando en el transcurso del siglo XIX 3.

El moderantismo historicista, que caracteriza la instauración definitiva del régimen liberal, se hace sensible al abordarse de nuevo la “anhelada reforma de nuestros códigos” sobre la base del respeto a la tradición [...], sin renunciar por ello a los imperativos del momento. Uno de éstos, sin duda, la prudencia. No se trata de la destrucción de lo antiguo sino de su “reparación”, de “perfeccionar la obra que ya en el transcurso de los siglos y especialmente en los últimos tiempos ha entrado en anchas vías de progreso”. Por encima de las más íntimas convicciones se impone una realidad en absoluto proclive a un cambio profundo y radical 4.

Lo anterior, según veremos, fue especialmente significativo en el campo procesal. En el caso español Gómez Orbaneja, refiriéndose a la Ley de enjuiciamiento civil de 1881, observaba que su contenido era “enormemente profuso, reiterante y hasta caótico; pero ello más se debe a falta de plan sistemático en su elaboración, en la cual se ha procedido por acarreo de materiales del derecho histórico [...]” 5. En este sentido, recuérdese la violenta reacción que produjo en los autores y abogados españoles la Instrucción del procedimiento civil de 30 de septiembre de 1853, conocida como la Instrucción del Marqués de Gerona, que había atacado —en opinión de sus críticos— abiertamente la mayor parte de los trámites judiciales vigentes en aquella fecha, y lo señalado en la base primera con que se acompañó el Proyecto de ley de reforma sobre enjuiciamiento civil de 1854: “El gobierno procederá inmediatamente a ordenar y compilar las leyes y reglas del enjuiciamiento civil, con sujeción a las bases siguientes: 1ª Restablecer en toda su pureza las reglas cardinales de los juicios, consignadas en nuestras antiguas leyes, introduciendo las reformas que la ciencia y la experiencia aconsejan, y desterrando todos los abusos introducidos en la práctica” 6.

En definitiva, se está en presencia de una adaptación de las leyes del Antiguo Régimen a la nueva realidad social, política y económica que significó el surgimiento de las ideas liberales. En cuanto a su contenido los códigos procesales españoles son una transacción entre lo viejo y lo nuevo, entre lo que existía y lo que se quería. Se desea romper con el pasado pero a la hora de plasmar dicho quiebre el peso de la historia y la tradición constituyen una inercia difícil de derribar sin ninguna concesión.

2. Estado y Tramitación de las Medidas Provisionales en el Derecho Procesal Civil Español Antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

2.1. Las Partidas y la Novísima Recopilación.

A grandes rasgos podemos precisar que en España el derecho procesal civil en las postrimerías del siglo XVIII y los albores del XIX estaba recogido principalmente en las grandes recopilaciones del Derecho castellano. En este ámbito sobresalía con gran diferencia las Siete Partidas —sobre todo la tercera de ellas—. Sin exagerar puede decirse que la línea de evolución del proceso civil español “no rebasaba los cauces y pautas marcados por aquella obra: allí latían ya los gérmenes del problema crucial del procedimiento; éste continuaba —en cuanto al pesado tipo ordinario, como descendiente del solemnis ordo judiciarius— dividido en tractos [...]; lo que luego intentarían interpretar los autores de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 como “reglas cardinales de los juicios”, consignadas en nuestras antiguas leyes” 7. En este sentido, “la labor desarrollada en torno a la Partida III [se hace alusión a la glosa de Gregorio López] es enorme; desde entonces [...] los Tribunales y letrados españoles se han inspirado en ella de sobremanera para examinar difíciles problemas procesales; un análisis efectuado de acuerdo con las normas modernas, sobre las glosas y comentarios de Gregorio López, lleva consigo en ocasiones la resolución de problemas doctrinales y prácticos de interés. El Tribunal Supremo ha recurrido en diversas ocasiones a las Partidas a fin de aclarar tales problemas. Se trata, pues, de una obra capital en la historia del proceso civil español” 8.

En cuanto a la Novísima recopilación y pese a los enormes defectos de que adolecía, constituía un instrumento “absolutamente necesario —máxime después del retorno del antiguo régimen, en 1814—, llevaba dentro una copiosa cantidad de materiales que, debidamente depurados, tenían en sí un valor enorme, y lo debían tener a efectos de cualquier futuro proyecto; si el trabajo de Reguera no respondió a las necesidades prácticas que lo provocaron, al menos, facilitó en gran medida a los juristas del futuro su labor de preparación legislativa” 9.

En este contexto y en relación con las medidas provisionales, podemos precisar que en España hasta el año 1855 estuvieron vigentes en materia civil básicamente los títulos XXV y ss. del libro XI de la Novísima recopilación 10 y el título IX de la Partida Tercera, que regulaban las siguientes medidas provisionales:

- el secuestro de bienes;
- la retención o embargo preventivo;
- la administración de bienes litigiosos y
- el arraigo de personas.

La anterior fue, en todo caso, una regulación muy precaria, sin ningún orden ni sistema. Según observaba la doctrina española del XIX, las disposiciones del título XXXI del libro XI, de la Novísima recopilación, que trataban extensamente de las prendas, represarias y embargos, estaban “muy lejos de formular las condiciones de este procedimiento, y sólo se contienen preceptos de los cuales unos acreditan las demasías a que se entregaban en tiempos antiguos los particulares, sin recurrir a la autoridad judicial, y otros comprenden declaraciones favorables a los que ejercen el comercio y la agricultura” 11.

Estas medidas fueron estudiadas por la doctrina española decimonónica como excepciones al principio de que todo juicio ordinario debía comenzar por demanda. En este sentido, Ortiz de Zúñiga observaba que “por regla general, todo juicio civil debe empezar por la demanda, esto es, por el ejercicio de la acción, y por su contestación o respuesta. Sin embargo hay varias excepciones a esta regla [...]: 2a. excepción de la regla arriba sentada: cuando es preciso antes de proponer la demanda, hacer secuestro, embargo o intervención de bienes” 12.

Hernández de la Rúa 13, por su parte, explicaba la forma como operaban las medidas provisionales civiles en la práctica de los tribunales españoles antes de la promulgación de la primera ley de enjuiciamiento civil. Así, señalaba que “la retención provisional se pide en todo caso que al acreedor parece conveniente a sus intereses, y acompañando documento público o privado que acredite la deuda, se difiere a ella, prescindiendo de todo requisito, y de toda consideración a los perjuicios materiales y morales que lleva ordinariamente consigo. Esta práctica es abusiva, supuesto que extralimita las atribuciones concedidas a los alcaldes. Y no tan solo se suele pedir y acordar la retención simple y provisional, sino que muchas veces se pretende el embargo provisional y los alcaldes tan inconsiderados como los solicitantes le acuerdan sin comprender todo el valor de sus actos y la incompetencia para decretarlos. También algunas veces los jueces de primera instancia suelen admitir pretensiones de ese género, y prevén embargos o retenciones provisionales, señalando un plazo para acreditar que se ha intentado el medio de la conciliación. Todos estos son abusos que convienen cortar de raíz para impedir la consumación de perjuicios incalculables” 14.

Se aprecia que no sólo se estaba en presencia de una reglamentación bastante elemental, sino que además se prestaba para enormes abusos en el foro español, ya fuere en relación con los mínimos requisitos que exigían los tribunales al momento de conceder una de estas medida, tanto que en muchas ocasiones era suficiente con una información sumaria de testigos, o con la sola palabra del actor, ya sea en relación con los mínimos resguardos que al respecto adoptaban los tribunales españoles. Al respecto, Manresa y Reus apuntaban que en “la práctica antigua se decretaban con frecuencia los embargos preventivos por el mero dicho del que se suponía acreedor, sin justificación alguna de la deuda, y sin otra garantía que la de practicarse de cuenta y riesgo del que los solicitaba; garantía ilusoria las más veces, e insuficiente para indemnizar al que sin razón era privado de la facultad de disponer de sus bienes, con mengua de su crédito, y con vejaciones y perjuicios considerables” 15.

En resumen, en la práctica los tribunales no exigían en materia civil un título ejecutivo como elemento indispensable para conceder una medida provisional (en materia mercantil luego veremos que sí era exigible porque la Ley de 1830 expresamente requería la concurrencia de un título que llevare consigo aparejada la ejecución), sino que, por el contrario, se conformaban con una simple información sumaria de testigo, o, incluso, con la sola declaración del solicitante de la medida. Esta situación, unánimemente denunciada por la doctrina procesal de la primera mitad del siglo XIX como abusiva, y que se apartaba del verdadero espíritu de la ley, va a abonar el camino para el cambio de postura. En efecto, luego veremos que una de las formas de reacción que implementó el legislador civil en contra de los abusos que se cometían en el foro español en aquellos años, en materia de medidas  provisionales, fue hacer mucho más exigente los requisitos de su concesión, y limitar su número sólo a la figura del embargo preventivo.

2.2. Regulación del Embargo Provisional en la Ley Provisional de Enjuiciamiento Sobre los Negocios y Causas de Comercio de 24 de Julio de 1830.

Debe tenerse presente que la primera ley de enjuiciamiento en España no surgió en el ámbito civil sino en el terreno mercantil. En efecto, el año 1830 se promulgó la Ley de enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, complementaria del Código de comercio aprobado un año antes 16.

2.2.1. Reglamentación.

En dicha ley encontramos la primera reglamentación de las medidas provisionales de seguridad que abandona, al menos respecto de obligaciones y derechos procedentes de negocios, contratos y operaciones mercantiles, la normativa contenida en las recopilaciones castellanas. En su título IX, denominado De los embargos provisionales, se destinaron los arts. 364 a 379 a reglamentar esta institución, señalando los requisitos de procedencia, su objetivo, el modo y la forma de llevarlo a cabo 17. Según estas disposiciones, podía solicitar esta medida aquel acreedor que estuviere provisto de algún título que llevare consigo aparejada la ejecución. El art. 366 prescribía al efecto: “El acreedor que solicite el embargo provisional ha de presentar con su solicitud el título de su crédito que traiga aparejada ejecución, sin lo cual no se deferirá a ella” 18. Su objetivo era precisamente asegurar el pago de las deudas procedentes de obligaciones mercantiles. Al efecto, prescribía la primera parte del art. 364: “Para asegurar el pago de las deudas procedentes de obligaciones mercantiles se proveerá el embargo provisional de los bienes muebles y efectos de comercio del deudor, concurriendo alguna de las circunstancias siguientes” 19.

En cuanto a la procedencia del embargo provisional, se establecía incipientemente alguno de los elementos que actualmente calificamos de comunes a este tipo de medidas. Así, se exigía que el deudor fuere extranjero no naturalizado; o que aun siendo español o extranjero naturalizado no tuviere domicilio o en su defecto establecimiento mercantil, o propiedades de arraigo en el lugar donde corresponda demandarle el pago de la deuda; o que se hubiere fugado de su domicilio o establecimiento, o que se hayan advertido en los manejos de ocultación de los géneros y efectos de comercio que tuviere en sus almacenes; o se viere que malvende sus géneros para darlos con precipitación (párrafos 2, 3 y 4 del art. 364). En definitiva, eran todas situaciones que debían concurrir en el deudor y que hacían presumir la eventual frustración de los efectos del juicio sino se adoptaba el embargo solicitado.

Cesaban los efectos de este embargo, a solicitud del deudor, si en el término de treinta días no se trababa sobre los bienes embargados ejecución formal, lo cual se hacía extensivo a la fianza prestada para evitar el embargo provisional. En ambos casos el acreedor quedaba responsable de los daños y perjuicios que se hubieren ocasionado al deudor (arts. 376, 377 y 379).
 
Se alzaba el embargo, asimismo, si a instancia del deudor el acreedor no deducía demanda ejecutiva en su contra dentro de los ocho días siguientes a la traba del embargo (art. 378). En este caso, el acreedor quedaba, igualmente, responsable de todas las costas, daños y perjuicios ocasionados al deudor por la medida (art. 379).

2.2.2. Evaluación.

A la luz de esta incipiente y parcial regulación que efectuó la ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio, conviene resaltar la estrecha vinculación que desde un comienzo surgió entre la figura del embargo provisional o preventivo y el procedimiento ejecutivo. Obsérvese, en primer término, que el emplazamiento del título IX dedicado al embargo provisional fue inmediatamente a continuación del procedimiento ejecutivo (título VII) y del de apremio (título VIII), y seguido por el procedimiento relativo a los terceros opositores en los juicios ejecutivos (título X). Es decir, en la primera regulación que se efectuó del embargo provisional en el moderno Derecho español, este quedó, en expresión gráfica, cercado o mediatizado por los procedimientos ejecutivos. De allí que la doctrina española desde un comienzo estudió la figura del embargo provisional prácticamente circunscrita a este ámbito. En este sentido Gómez de la Serna y Montalban, luego de tratar en el tomo II de su obra, título V, el juicio ejecutivo, analizaban en el título VI el procedimiento de apremio en los negocios mercantiles, y en el título VII los embargos provisionales en el comercio, expresando en relación con este último título: “Siendo indispensable para decretar el embargo provisional en negocios mercantiles el que se pida por un acreedor que esté provisto de uno de los títulos que traen aparejada ejecución, nos ha parecido este el lugar más oportuno para tratar de él” 20.

Pero la vinculación entre el embargo provisional y el procedimiento ejecutivo no se agotaba sólo en el emplazamiento o ubicación de la medida provisional sino que, en verdad, toda la reglamentación del título IX estaba pensada o estructurada en vista de la futura ejecución 21. De allí que, en primer término, se exigía que el documento en que se fundaba la solicitud de la medida fuere de aquellos que traían aparejada la ejecución, “sin lo cual no se diferirá a ella”; en segundo lugar, a lo establecido en el art. 375 en cuanto que el juicio ejecutivo sobre el pago de la deuda que haya dado ocasión al embargo provisional, se instruirá a continuación de las diligencias obradas en éste; “y como este es interino y de mera precaución, debe proponerse la ejecución a continuación de aquella en el término de treinta días” 22; y, en tercer lugar, que precisamente los efectos del embargo cesaban si, a requerimiento del deudor, no se entablare la demanda ejecutiva dentro de los ocho días siguientes al embargo, o si, en el plazo de treinta días no se trababa sobre ellos la ejecución despachada con arreglo a derecho.

El vínculo llegaba incluso a tal extremo que el deudor podía librarse del embargo provisional si al tiempo de practicarse se hacía pago de la deuda, o se daba fianza idónea. Lo de la fianza, como forma de alzar la medida decretada, no presenta reparo alguno, tanto que se extendió posteriormente a todo tipo de medidas cautelares. Pero lo que no tenía mayor sentido era pagar la deuda para alzar el embargo, si precisamente estábamos frente a un embargo provisional y no frente a uno ejecutivo 23.

Esta situación fue determinante en la evolución (o en la falta de ella) que en España tuvieron las medidas cautelares, principalmente si tiene presente que la reglamentación del embargo provisional en la ley de enjuiciamiento mercantil de 1830 pasará, según enseguida veremos, casi íntegramente a la ley de enjuiciamiento civil de 1855, y, a través de esta, a la de 1881. Esta temprana vinculación del embargo provisional al procedimiento ejecutivo dificultará enormemente su posterior desarrollo. Es cierto que a medida que se vaya avanzando en el transcurso del siglo XIX, según veremos, la estrecha vinculación del embargo preventivo al juicio ejecutivo se irá haciendo más tenue, pero en verdad, nunca logrará una total emancipación 24.

3. La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

Con su entrada en vigor el 1 de enero de 1856, se puso, al decir de Alcalá-Zamora, “un poco de orden, nada más que un poco, en materia procesal” 25. Con ella quedaron derogadas todas las antiguas leyes consagradas en las grandes recopilaciones castellanas 26. Se encontraba dividida en dos partes, y éstas, a su vez, en títulos y secciones. La primera de ellas, dedicada a la jurisdicción ordinaria, contenía veinticinco títulos, y, la segunda, dedicada a la jurisdicción voluntaria, comprendía otros trece.

Sin desconocer la importancia que tuvo esta Ley, sobre todo por haber puesto término al inorgánico estado del derecho procesal español de aquellos años, con multitud de fuentes y leyes, así como por haber sido reproducida en una buena parte en la Ley de 1881, lo cierto es que en 1855 —como observa Alcalá-Zamora— se debió y se pudo avanzar muchísimo más de lo que se hizo en el camino de la codificación procesal. “Porque la Ley de 1855 no es, desde luego, una mera Recopilación de normas procesales, pero acaso se aparte todavía más de lo que debe ser un auténtico Código y se quede en una postura intermedia que el legislador de 1879 acertó a llamar Compilación general de disposiciones vigentes sobre enjuiciamiento criminal” 27. 

3.1. Regulación de las Medidas Provisionales de Seguridad en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

3.1.1. Planteamiento.

En relación con la reglamentación que la nueva ley de enjuiciamiento civil efectuó a propósito del embargo preventivo, podemos decir que, en términos generales, existe un avance en esta materia; principalmente si tenemos presente el estado que en esa época exhibían las medidas provisionales en la legislación civil española. Si bien la nueva ley introdujo una regulación simple, elemental en muchos aspectos 28, y efectuada sólo a propósito de una concreta medida provisional, es posible extraer algunos principios generales que nos permiten establecer una primera aproximación sistemática al estudio de la tutela cautelar en España. Inclusive es posible adelantar que si bien el legislador de 1855 no tuvo un sistema definido a este respecto, ni claridad en relación con la unidad de la tutela cautelar, y actuando más bien por reacción frente a los excesos de aquellos años, si sentó las bases de las principales características que hoy informan a la tutela cautelar en España, y que serán desarrolladas por la doctrina procesal muchos años después. Precisamente en este último plano, en el doctrinal, el avance aludido se reflejará con toda nitidez; así, por regla general las obras dedicadas al enjuiciamiento civil publicadas con anterioridad a 1855, o no contenían ninguna referencia sobre esta materia o, abrazaban una alusión muy precaria 29, situación que va a cambiar diametralmente con promulgación de la nueva ley.

3.1.2. Reglamentación y Ubicación del Embargo Preventivo.

La ley de enjuiciamiento civil de 1855 reguló en el título XIX denominado Del embargo preventivo, arts. 930 a 940, los requisitos de procedencia del embargo, la forma en que debía de llevarse a efecto, las causales de nulidad y alzamiento, y la responsabilidad que de ello se derivaba para el solicitante de la medida. Muchos de los artículos contenidos en este título provienen casi íntegramente de la Ley de enjuiciamiento para negocios y causas de comercio de 1830, y se recordará que esta ley contenía una regulación muy estricta del embargo provisional. De cualquier forma, por vez primera en el moderno Derecho español encontramos una regulación genérica de esta institución; ya hemos visto que la Ley de enjuiciamiento de 1830 sólo se aplicaba respecto de obligaciones y derechos provenientes de negocios de comercio. En este sentido, se intentó por el legislador procesal de 1855 establecer reglas claras y ciertas que pudieran servir de guía a los jueces en esta materia y, de este modo, poner pronto remedio a los abusos y perjuicios que en el foro de aquellos años se producían.

Obsérvese, ante todo, que al igual como ocurrió en la Ley de enjuiciamiento mercantil de 1830, en la nueva Ley de enjuiciamiento civil el embargo preventivo se encontraba ubicado en medio de dos títulos que trataban de la ejecución de las sentencias. Así, el título inmediatamente anterior, esto es, el título XVIII, estaba dedicado a la ejecución de las sentencias pronunciadas tanto por jueces españoles como por jueces extranjeros, y el título XX denominado De las ejecuciones, reglamentaba en su sección primera el juicio ejecutivo. Es decir, tempranamente en España las medidas cautelares, tanto en su regulación mercantil como civil, quedaron literalmente cercadas a propósito de la ejecución de las sentencias 30.

3.2. Evaluación.

Pese a que la ley de enjuiciamiento de 1855 sólo dedicó diez artículos sobre el embargo preventivo, ellos constituyeron la primera reglamentación en el moderno Derecho procesal civil español de la cual podemos extraer algunos principios generales no sólo válidos para esta figura. La provisionalidad de las medidas, la idea de urgencia en su concesión, el tímido avance en la configuración del elemento objetivo para conceder la medida, el evitar todo abuso por parte del acreedor, la idea de fianza como contracautela y como forma de evitar el embargo decretado, la necesidad de indemnizar todo perjuicio que pudiere haberse ocasionado con la medida concedida, el principio de responsabilidad; elementos que serán posteriormente recogidos por el legislador de 1881, y desarrollados sistemáticamente por la doctrina procesal del siglo XX. Todos son elementos que comportaron un significativo avance en esta materia, un impulso que debe ser valorado sobre todo a la luz de la caótica regulación que estas providencias mostraban en aquellos años en España y a los enormes abusos que en esta materia se cometían. Si bien en la actualidad puede señalarse que ello constituyó una incompleta regulación de las medidas cautelares, no debe olvidarse que aun tendrá que transcurrir un largo tiempo para que la doctrina (principalmente la italiana y alemana) efectúe una labor de sistematización de estas medidas 31.

Con todo, el punto más censurable a nuestro juicio fue haber mantenido aquella temprana subordinación que se dio del proceso cautelar respecto del juicio ejecutivo. Téngase presente que la doctrina del siglo XIX ya pudo advertir este riesgo: “Consideramos, por consiguiente que los embargos preventivos ofrecerán de aquí en adelante muchas dificultades, y que no se usarán sino en un caso muy apurado y de inevitable necesidad, mayormente cuando pudiendo despachar ejecución (art. 201) sin intentarse la avenencia, el que tenga título ejecutivo, preferirá entablar formalmente el litigio, que lleva consigo la traba, a exponerse a las contingencias de las negativas de un embargo que podría serle funesta por la pérdida de tiempo, que sin duda utilizaría para la ocultación de muebles y efectos el deudor, por ser sabido que estas tentativas de los acreedores, aunque no se revelen por nadie, se adivinan por los deudores que están en acecho y que dirigen constantemente sus miradas a todos lados. De contado, para pedir y obtener el despacho de la ejecución, no se necesita la circunstancia del segundo extremo del artículo citado 931 [acreditar el motivo racional para creer que el deudor ocultará o malbatará sus bienes]; de manera que va a verificarse en muchos casos una cosa muy rara, y es que se necesiten menos requisitos para una ejecución que para un embargo preventivo, lo que no deja de parecernos extraño” 32.

Esto ha sido determinante para el escaso desarrollo de la tutela cautelar española, principalmente en el momento de hacer crisis la tutela cautelar clásica. El desarrollo que en el Derecho comparado han tenido las providencias cautelares indeterminadas ha sido en gran parte inhibido en España por esta pronta subordinación. Pero tampoco podemos arrojar toda esta culpa sobre el legislador de 1855, o sobre el de 1830, ellos dieron un impulso decisivo a esta materia, que no fue debidamente canalizado por el legislador de 1881, pues reiterará en esta materia las deficiencias ya apuntadas.

4. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

4.1. Estado de la Cuestión.

Entre las reformas más importantes que se realizaron a la ley de enjuiciamiento civil 1855 cabe mencionar el decreto de 6 de junio de 1868 sobre unificación de fueros y supresión de tribunales especiales, que añadió a la ley reformada varios títulos. Asimismo, derogó la Ley de enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 1830, disponiéndose que los procedimientos, en toda clase de juicios, se ajustaran a las prescripciones de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855, con lo cual quedaron derogadas todas las normas que sobre el embargo provisional se contenía en esta ley 33; la Ley del poder judicial de 15 de septiembre de 1870, que modificó los procedimientos especialmente en materia de competencia; la ley de 20 de junio de 1877, que sustituyó el título XII sobre desahucio; y la ley de casación de 22 de abril de 1878 que derogó a la ley de 18 de junio de 1870 que, por su parte, había suprimido el título XXI de la ley de enjuiciamiento civil.

Con todo, las mencionadas reformas no lograron paliar el déficit que mostraba la ley de 1855, lo que acentuó la necesidad de su completa modificación. Manresa, refiriéndose a las críticas vertidas por él y Reus a la ley de 1855, señalaba que «el tiempo nos ha dado la razón, viniendo a demostrar que no era exagerado nuestro juicio. Para suplir omisiones y corregir defectos, unos de la ley y otros de su mala aplicación, se introdujeron algunas reformas parciales. Pero esto no bastaba: era necesario la revisión total de la ley, y atendiendo el gobierno a las exigencias de la opinión pública, manifestadas en la prensa y en las Cortes, en 12 de septiembre de 1878 el Ministro de Gracia y Justicia, Sr. Calderón y Collantes, comunicó al Presidente de la sección primera de la Comisión general de codificación la siguiente real orden:

S.M. el Rey (Q.D.G.) se ha dignado mandar que la Comisión codificadora, que dignamente preside V.E. se dedique con la mayor actividad posible al examen de las reformas que deben introducirse en la ley de Enjuiciamiento civil” 34.

4.2. Regulación de las Medidas Provisionales de Seguridad en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

4.2.1. Planteamiento.

Las deficiencias prácticas más importantes que se habían detectado en la Ley de enjuiciamiento de 1855, en lo que se refiere a las medidas provisionales de seguridad, se relacionaban con el limitado campo de acción que disponía el embargo preventivo como medio de cautela de los derechos de los acreedores. De acuerdo con la ley de enjuiciamiento civil de 1855 el embargo preventivo sólo tenía aplicación respecto de obligaciones dinerarias o de aquellas deudas en especie reducibles a metálico, por lo que había quedado un vasto número de situaciones sin un adecuado resguardo, entre ellas, todo el ámbito de las obligaciones de entregar una cosa específica, de hacer o de no hacer.

En relación con esta situación Manresa expresaba que la ley de 1855 “se limitó a los embargos preventivos, y como la experiencia había demostrado la necesidad de ordenar también el procedimiento para los demás casos en que la equidad y la justicia exigían el secuestro o depósito de los bienes litigiosos para asegurar las resultas del juicio, al reformarla se suplió aquella omisión, adicionando la sección 2a. de este título” 35. Afirmaba, asimismo, que “con los embargos preventivos no se llenaban todas las exigencias de la justicia: limitados a los casos, y con los requisitos determinados en la ley, no pueden utilizarse para asegurar las resultas del juicio, cuando se demanda por acción real o el cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, o de entregar cosas específicas. Tampoco era suficiente a dicho fin la anotación preventiva de la demanda, que autoriza el art. 42 de la ley Hipotecaria, pues quedando los inmuebles en poder del demandado, podía destruirlo o cometer otros abusos que disminuyeran su valor durante la sustanciación del juicio” 36.

4.2.2. Reglamentación.

Con el fin de solucionar los problemas reseñados la nueva ley añadió al título XIV, denominado ahora De los embargos preventivos y del aseguramiento de los bienes litigiosos, arts. 1.397 al 1.428, una sección segunda encargada de regular precisamente la situación de los bienes en litigio. Reus observa al respecto que “pocas reformas ha hecho la ley que anotamos en el punto del procedimiento que vamos a examinar. La más importante, ha sido la de dividir este título en dos secciones; la primera para ocuparse de los embargos preventivos, de que sólo trataba el título XIX de la ley anterior [ley de enjuiciamiento civil de 1855] y otra para el aseguramiento de los bienes litigiosos, sección nueva e importante [...]” 37.

En todo caso, y más allá de la mejora formal, la ley de enjuiciamiento civil de 1881 contenía, en términos generales, una regulación más completa y acabada de las medidas cautelares que en la anterior de 1855: los artículos fueron redactados utilizando una mejor técnica legislativa; las características de las medidas cautelares, que serán posteriormente sistematizadas por la doctrina del siglo XX, aparecen más nítidas que en la legislación precedente; los derechos de los acreedores en esta fase provisional se encontraban mejor amparados, intentándose crear por el legislador de 1881 —cuestión que en definitiva estuvo lejos de lograrlo— una especie de círculo que abarcase todos los eventuales riegos a que podía verse sometida la pretensión del demandante durante la substanciación del juicio. Así, junto al embargo preventivo, que se reguló en la sección primera del título XIV, arts. 1.397 a 1.418, aparecía ahora en la sección segunda del aludido título XIV, arts. 1.419 a 1.428, la figura del interventor judicial, y, principalmente, las denominadas medidas cautelares indeterminadas o innominadas, contendidas en el art. 1.428 de la ley, que facultaron al tribunal para adoptar los resguardos que según las circunstancias fueren necesarios para asegurar la efectividad de la sentencia, todo ello tratándose de obligaciones de entregar una cosa específica, de hacer o no hacer.

4.3. Evaluación.                                 

Uno de los aspectos más censurables de ley procesal de 1881 fue que no haya tratado de una manera homogénea y uniforme esta materia. Como ha observado Prieto Castro, refiriéndose a las medidas aseguratorias en el Derecho español, “con una falta absoluta de unidad en el sistema, en la técnica y en la orientación histórica, nuestra legislación establece una serie de medidas aseguratorias con la que no se agotan las hipótesis imaginables, y en las que al lado de los claros residuos del Derecho romano que son de advertir, por ejemplo, en las definiciones y formas de depósitos secuestrarios que conoce, aparecen trasladados a nuestros días los conceptos que en el derecho estatuario de los siglos medios y posteriores predominaban acerca del aseguramiento contra la insolvencia del deudor por obligación de personal; y junto a todo esto, aparece la técnica más perfecta de la Ley hipotecaria o las innovaciones que respecto de la legislación de 1855 introdujo la LEC vigente, con el aseguramiento de bienes litigiosos por intervención de su administración y las amplias medidas (no especificadas) del art. 1.428, destinadas a garantizar obligaciones de entregar cosa específica, de hacer y de no hacer, que recuerdan la institución francesa llamada astreinte” 38.

Esta situación encuentra su justificación, en gran medida, en la falta de unidad que hubo en el momento de redactar los artículos que integraron el mencionado título XIV. En efecto las normas referentes a los embargos preventivos, sección primera del título XIV arts. 1.397 a 1.418, siguieron, por una parte, el criterio de la sección primera de la Comisión de codificación que en su primera etapa fue sólo de reformar la ley de 1855, y, por la otra, en gran medida el pensamiento que sobre dichos artículos tuvo Manresa al redactarlos definitivamente. En cambio, la sección segunda del aludido título XIV, arts. 1.419 a 1.428, obedeció a otro criterio, en concreto, al trabajo del Ministro de Gracia y Justicia de aquella época; trabajo que, en verdad, ni siquiera pudo ser discutido seria y profundamente por la sección primera de la Comisión de codificación, pero que en todo caso no encontró en Manresa una favorable acogida.

De ahí que resultare casi natural que hacia 1950 Guasp, refiriéndose al embargo preventivo, señalare que “puesto que los efectos protegidos mediante el proceso cautelar son sustancialmente los derivados de la ejecución patrimonial de la sentencia que trata de tutelarse, es lógico que dependa de la clase de ejecución que esa sentencia exija la clase de aseguramiento que se adopte. Y como la ejecución expropiativa, o que persigue la entrega de una cantidad de dinero, es el molde general y ordinario de todas las ejecuciones, nada tiene de extraño que el molde ordinario o común de los procesos cautelares sea, precisamente, el de los que tutelan o previenen una ejecución dineraria de esta clase. El proceso cautelar, en este caso, consiste en una anticipación de las operaciones ejecutivas que en el futuro habrían de realizarse al tener que ejecutar la sentencia de fondo; en una anticipación del embargo; por consiguiente en la adopción de lo que se llama embargo preventivo” 41.

En este sentido, por ejemplo, la rígida regulación que se efectuó en el art. 1.428, al exigirse como requisito habilitante para su utilización el que se acompañaren determinados títulos ejecutivos, prácticamente abortó desde un principio las posibilidades de su expansión. Esto se reflejará con claridad cuando a mediados del siglo XX la tutela cautelar clásica empiece a entrar en crisis. Lo anterior, unido a su indeterminación 42 y al conservador uso que de él realizó la jurisprudencia española, no le permitieron desplegar sus enormes potencialidades. Por su parte, la doctrina española del siglo XX tampoco mostró un especial espíritu crítico al respecto y sólo recién en los últimos veinte años de la centuria pasada despertó de ese letargo 43.

De todos modos, el aludido art. 1.428 constituyó, sin duda, la gran innovación de la ley de 1881, al regular en él las llamadas medidas cautelares indeterminadas o innominadas. “Por previsora que haya sido la ley, no ha podido prever todos los casos que en la práctica pueden presentarse, en los cuales el actor puede temer que una vez obtenida la sentencia no pueda cumplimentarse por desaparición de la cosa litigiosa o insolvencia del deudor; por esto, después de haber asegurado varios modos de asegurar la ejecución de las sentencias, autoriza la ley, bajo una fórmula general, otras medidas preventivas [...]” 44.

Ahora bien, lo cierto es que la incorporación de este artículo en la ley de enjuiciamiento civil, así como su reglamentación inicial, por paradójico que pueda resultar, no son sino una palmaria demostración de la limitada importancia que las medidas cautelares tuvieron en el siglo XIX. En efecto, pudiere pensarse que su regulación en la nueva ley obedeció a una profunda inquietud del legislador de aquel entonces, que ello se consagró después de una intensa jornada de discusión, en la cual quedó de manifiesto la enorme importancia de esta normativa. Nada más alejado de la realidad. La verdad fue que la incorporación de toda la sección segunda del título XIV, según ya hemos adelantado, se debió exclusivamente a la intervención personal del Sr. Ministro de Gracia y Justicia de la época Álvarez Bugallal, quien no sólo asistió a toda la discusión en las Cámaras Legislativas con motivo de la Ley de bases de reforma de 21 de junio de 1880, y en la cual tuvo una destacada intervención en defensa de la misma, sino que también participó directamente en la discusión al interior de la comisión de Codificación encargada de elaborar la nueva ley de enjuiciamiento 45.

En definitiva, según ha observado recientemente Calderón Cuadrado, refiriéndose al art. 1.428, “nos encontramos, pues, ante un precepto introducido “ex novo” en nuestra legislación, respecto al cual ni existía, al menos en lo que hemos podido apreciar, un movimiento favorable a su creación, ni en los trabajos preparatorios se adujeron razones para ello. La escasa por no decir nula atención prestada, nos hace pensar que se trata de una disposición cuya necesidad no fue suficientemente sentida” 46. O como expresó Prieto Castro, refiriéndose a la forma como la Ley de enjuiciamiento civil configuraba la protección del crédito sobre bienes muebles: “quiso completar el sistema y mágicamente se ve aparecer en su texto el art. 1.428, sobre medidas precautorias indeterminadas para garantía de las obligaciones de hacer, omitir o entregar cosas específicas, mas sin ningún desarrollo procedimental” 47.

En cuanto a su primitiva reglamentación, ella fue muy deficitaria reiterando la marcada dependencia que la tutela cautelar, en el transcurso de su evolución, había evidenciado respecto del juicio ejecutivo, máxime si tenemos presente que esta norma se encuentra en la frontera misma con aquel procedimiento. Señalaba el párrafo primero del referido art. 1.428: “Cuando se presente en juicio algún documento de los comprendidos en los tres primeros números del artículo siguiente, en donde aparezca con claridad una obligación de hacer, o de no hacer, o la de entregar cosas específicas, el Juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que según las circunstancias fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere”.

Como vemos, hubo un claro retroceso en la configuración del elemento objetivo que habilita para solicitar una medida cautelar en relación con la exigencia verificada respecto del embargo preventivo y de la intervención judicial. La referencia a algún documento de los comprendidos en los tres primeros números del artículo 1.429 (escritura pública, cualquier instrumento privado que haya sido reconocido bajo juramento ante juez competente para despachar la ejecución y la confesión hecha ante juez competente) fue realizada a la primera disposición del título XV relativo al juicio ejecutivo. Es decir, respecto de esta concreta medida hubo un retorno prácticamente a la exigencia que había efectuado el legislador mercantil de 1830, esto es, a algún documento que lleve aparejada la ejecución. Esta configuración tan intensa del fumus, que no se compadece en absoluto con la acreditación que debe realizarse en este estadio procesal, fue causa directa del escaso desarrollo que tuvo esta normativa en el derecho español. En todo caso, si bien es censurable este retroceso, lo que resulta realmente increíble es que el legislador español tardara más de 100 años en eliminar esta anomalía, situación que sólo vino a remediarse el año 1984, con la ley de reforma urgente que exigió como fumus un principio de prueba por escrito, derogando, de este modo, la referencia a “algún documento de los comprendidos en los primeros números del art. 1.429” 48.

Ahora bien, en lo que dice relación con la importancia que atribuyó la doctrina procesal a esta disposición, ya hemos visto que en el siglo XIX los autores estaban pensando en una tutela preventiva clásica pero no más allá 49. Por su parte, en el transcurso del siglo XX fue Beceña quien primeramente reparó en la enorme potencialidad e importancia de esta disposición, en la formidable gama de posibilidades que se habría para los jueces, y quien, asimismo, realizó una interpretación que intentó atenuar la exigencia de un fumus tan intenso, así como un llamado de atención a la nula actividad jurisprudencial evidenciada hasta ese entonces 50.

Lo anterior, lamentablemente, no dejó de ser una reacción más bien aislada de parte de la doctrina española de la primera mitad del siglo XX, sin que ello hubiere penetrado con mayor fuerza en el interior de la dogmática procesal de aquellos años, y, de este modo, hubiere podido influir en la necesaria reforma de estas medidas, así como en la mentalidad con la cual los jueces se han enfrentado a ella. En verdad, tendrá que pasar bastante tiempo para que las medidas cautelares constituyan un tema central de discusión al interior de la dogmática procesal española. Muy tímidamente fueron avanzando en sus críticas a fines del siglo XIX y comienzos del XX en relación con la deficiente regulación efectuada por el legislador de 1881 51. En este sentido, tendrá que esperarse a que la doctrina comparada inicie el estudio uniforme y sistemático del proceso cautelar para que ellas se transformen en un elemento de examen y estudio en España 52. Recién hacia 1950 Prieto Castro manifestaba que “la política del pragmatismo procesal reclama un sistema legislativo de protección del crédito mucho más amplio y expeditivo que el actual. Las medidas de aseguramiento para los créditos son de muy difícil realización; la Ley es demasiado exigente, y la mentalidad que revela no es compatible con la celeridad del tráfico moderno. Contra una caución del acreedor, el embargo preventivo ha de ser fulminantemente concedido” 53.

En los últimos lustros de vigencia de la LEC se observó un tímido avance en la utilización de las medidas cautelares indeterminadas reguladas en su art. 1.428 —sobre todo después de la reforma del año 1984— como forma provisional de resolución de controversias. Del mismo modo, fue a propósito de este artículo que tuvo lugar en España el debate doctrinal más interesante en el ámbito de las medidas cautelares en la última  década del siglo XX 54.

5. La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

El panorama actual en España nos sorprende a caballo entre la antigua LEC de 1881, que estuvo en vigor hasta el 7 de enero de 2001, y la nueva Ley de enjuiciamiento civil 1/2000. Respecto de esta última ley tendremos que esperar aun algún tiempo para saber cuál será la reacción que la nueva regulación de las medidas cautelares tendrá en el foro español. En todo caso desde el punto de vista de su configuración dogmática, de las características que informan a estas medidas, de los presupuestos necesarios para su concesión, del número de medidas a las que puede acudir el actor en defensa de sus derechos, no hay duda que su regulación ha mejorado sustancialmente con la nueva ley procesal.

En primer término, se aprecia un cambio en la forma como se aproxima el nuevo legislador a esta materia. Así, ya hemos observado que la LEC de 1881 ni siquiera dedicó un título con el nombre de medidas cautelares. En cambio, la NLEC denomina al título VI (arts. 721 a 747) del Libro III precisamente De las medidas cautelares 55. La regulación que en este título realiza la nueva ley procesal es la siguiente: destina el capítulo primero del título VI (arts. 721-729) a las disposiciones comunes a estas medidas; el capítulo segundo (arts. 730-738) al procedimiento para la adopción de estas medidas; el capítulo tercero (arts. 739-742) a la oposición de las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado; el capítulo cuarto (arts. 743-745) a la modificación y alzamiento de las medidas cautelares; y, finalmente, el capítulo quinto (arts. 746 y 747) a la caución sustitutoria de las medidas cautelares.

Ahora bien, esta situación no sólo importa un cambio en la designación de un título, y en el número de capítulos y artículos que se dedican a la materia, sino que explicita de entrada una nueva concepción a su respecto. Subyace a este cambio una configuración diferente de esta tutela, una concepción homogénea y unitaria de la misma. Idea que, como se recordará, estuvo ausente de todas las anteriores leyes de enjuiciamiento españolas 56.

Es de cara a esta nueva regulación de las medidas cautelares que analizaremos la configuración doctrinal que durante más de 70 años ha efectuado la doctrina procesal, principalmente la italiana 57, a efectos de mostrar la influencia que ella ha tenido en la labor del nuevo legislador español.

5.1. Características que Informan las Medidas Cautelares.

Fue Calamandrei quién, en ese afán sistematizador que impregnó gran parte de su obra, intentó establecer cuáles eran los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares se distinguían de todas las otras providencias jurisdiccionales 58. La discusión desde entonces ha sido intensa y en ocasiones poco fructífera. Prácticamente cada autor que se ha ocupado de este tema, dependiendo de la distinta regulación positiva, ha reconocido unas determinadas características y ha desechado otras 59. Con todo, hoy en día existe relativo consenso en reconocer como elementos uniformes de estas medidas la provisionalidad y la instrumentalidad de las mismas.

5.1.1. Provisionalidad.

En la doctrina italiana Chiovenda fue uno de los primeros en reparar sobre esta característica. Señalaba el profesor romano que “en la medida provisional es necesario pues distinguir su justificación actual, esto es, frente a las apariencias del momento y su justificación última. La medida provisional actúa una efectiva voluntad de la ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de la ley: si después, por ejemplo, esta otra voluntad se ha demostrado inexistente, también la voluntad actuada con la medida provisional se manifiesta como una voluntad que no habría debido existir. La acción aseguradora es, pues, ella misma una acción provisional” 60. Por su parte, para Calamandrei la cualidad de provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: «que los efectos jurídicos de las mismas no sólo tienen duración temporal (fenómeno que, bajo un cierto aspecto, se puede considerar común a todas las sentencias pronunciadas, como se dice, con la cláusula rebus sic stantibus [...]) sino que tienen duración limitada a aquel período de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar, con la calificación de definitiva» 61.   

Es decir, para la doctrina comparada las providencias cautelares están a la espera de que en el proceso de cognición ordinario se dicte la providencia definitiva, o providencia principal en el lenguaje de Calamandrei, y una vez que ésta ha alcanzado firmeza la finalidad de aquella se habrá logrado y, por lo tanto, necesariamente cesará en sus efectos. Lo anterior es precisamente lo que define esta característica, esto es, que las medidas cautelares no tienen vocación de perdurar indefinidamente en el tiempo, sino que son provisionales en su naturaleza y no aspiran jamás a convertirse en definitivas.

Nada impide, lógicamente, que estas medidas puedan ser modificadas antes que se dicte la sentencia definitiva, si en el transcurso del proceso cambian las circunstancias que tuvo presente el tribunal al concederlas (cláusula rebus sic stantibus). Esta característica ha sido recogida por la doctrina procesal española bajo el nombre de variabilidad de las medidas cautelares 62.

Pues bien, la NLEC ha recogido expresamente esta elaboración doctrinal reconociendo el carácter provisional y variable de las medidas cautelares. Así, dispone en el art. 726: “Características de las medidas cautelares. N° 2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, [...]” 63. Por su parte, el art. 736 N° 2 señala que «aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición». Finalmente, el art. 743 dispone en su párrafo primero que “las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas”.

5.1.2. Instrumentalizad.

En la doctrina italiana fue Calamandrei quien, una vez más, precisó lo que en el ámbito cautelar se entiende por la presente característica, erigiéndola, de paso, en el rasgo diferenciador de las medidas cautelares. Nos indica el maestro de Florencia, en una cita obligada en esta materia, que el carácter verdaderamente típico de las providencias cautelares es que “nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito” 64. En este sentido, las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas sino que siempre están sujetas a otra providencia cuyos resultados aseguran interinamente.
 
El carácter instrumental de las medidas cautelares lleva necesariamente a que las medidas cautelares se extingan cuando se pronuncia la providencia principal y ésta desarrolle su eficacia ejecutiva. Si la sentencia ha reconocido el derecho reclamado por el demandante la medida cautelar habrá cumplido su propósito y entrará a producir pleno efecto el carácter ejecutivo de la resolución. Por el contrario, si la demanda es desestimada la medida perderá toda su eficacia y desaparecerá del orden procesal.

Esta característica también ha sido expresamente reconocida por la nueva normativa bajo la denominación de accesoriedad de las medidas cautelares. Así, en primer lugar, se acepta el carácter accesorio de la medida respecto de un proceso principal. En efecto, el art. 731 N° 1 dispone: “No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la presente Ley [hace alusión al plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia de condena al ejecutado]. Transcurrido dicho plazo si no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas” 65.

En segundo lugar, se reconoce la necesaria pendencia de la medida cautelar a un proceso principal: “Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal” (art. 730.1). Con todo, la ley también permite que la medida sea solicitada antes de la demanda, si quien en ese momento la pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad (art. 730.2). Ahora bien, podría pensarse que en esta última situación la medida no es instrumental porque es solicitada sin que todavía exista un proceso principal. Esta idea es errónea porque, en esta situación, la medida se pide y concede bajo una precisa condición: que la demanda se presente dentro de un determinado plazo que la ley prescribe. Si se pide y obtiene una medida cautelar antes de presentarse la demanda y no se cumple con la carga que impone la ley, la medida quedará sin efecto, debiendo el tribunal, de oficio, acordar que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante al pago de las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que se hayan producido, por lo que, como se aprecia, el  carácter instrumental también concurre en esta situación 66.

5.2. Presupuestos de Aplicación de las Medidas Cautelares.

Para conceder una de estas medidas hay dos puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez. En sede cautelar dos son los presupuestos normativos que deben concurrir para que un tribunal pueda otorgar una providencia de esta naturaleza. Dichos presupuestos, que debe acreditar quien solicita la medida, han sido tradicionalmente recogidos por la doctrina bajo las expresiones latinas fumus boni iuris y periculum in mora. A ellos se suele agregar como tercer elemento la caución que debe ofrecer quien solicita la medida 67.

5.2.1. Fumus Boni Iuris (Apariencia de Buen Berecho).

Tratándose de este elemento el tribunal debe verificar en una primera y provisional aproximación que el demandante tiene probabilidades de obtener una sentencia de fondo favorable. Calamandrei a este respecto exige cierta veracidad en la pretensión; así, observa que “por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud” 68. Rocco, por su parte, observa que “toda cognición sumaria y superficial importa, no la certeza del derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre elementos indiciarios, más que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaración de certeza será o podrá ser objeto de una plena y formal declaración de certeza del derecho” 69.

La NLEC recoge expresa y didácticamente esta elaboración doctrinal. Así dispone el art. 728: “[...]. Apariencia de buen derecho [...]. 2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”.

Como vemos, si bien la ley reconoce gran amplitud en los medios probatorios que puede utilizar el solicitante de la medida, le establece un orden a este respecto: en primer lugar debe valerse de un principio de prueba documental. Sólo a falta de esta prueba cabe la utilización de otros medios probatorios. Incluso, bajo este aspecto, la ley permite que las partes pidan, en la vista correspondiente, que se practique reconocimiento judicial (art. 734.2)

5.2.2. Periculum in Mora (Peligro en la Demora).

La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un peligro inminente de daño jurídico. A causa esta situación la medida cautelar debe ser expedida de inmediato, sin demora, en forma urgente ya que de lo contrario el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya producido. Rocco observa acertadamente que el periculum no consiste en “el peligro del retardo de la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el período de tiempo necesario para la realización de los intereses tutelados por el derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, se verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o restrinja tales intereses, haciendo imposible o limitado su realización por medio de los órganos jurisdiccionales” 70.

Ahora bien, como ha puesto de relieve la doctrina italiana 71, la configuración de este periculum en el ámbito del proceso civil es diferente según la función que desempeñe la medida cautelar. En este sentido se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de tardanza o de retardo 72. En efecto, en algunas ocasiones lo importante es que la medida cautelar asegure urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura ejecución (peligro de infructuosidad). En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables (peligro de retardo).

Obsérvese como la NLEC recoge, una vez más, esta elaboración doctrinal. Así dispone el art. 728: “Peligro por la mora procesal. [...]. 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. [...].

Luego veremos que el nuevo legislador ha aceptado en el ámbito de las medidas cautelares no sólo aquellas que garantizan la futura ejecución de la sentencia sino, incluso, aquellas que anticipan en todo o en parte la pretensión de fondo del demandante. De esta manera la nueva ley española reconoce expresamente los dos tipos de periculum antes aludidos.

5.2.3. Caución o Contracautela.

A los dos elementos recién vistos suele agregarse por la doctrina procesal civil un tercero constituido por la caución que debe otorgar quien solicita la medida cautelar a efectos de responder por los eventuales perjuicios que se causen a la persona del demandado. Chiovenda al respecto nos dice que “como la acción aseguradora es meramente provisional, la ley concede al particular, pero por su cuenta y riesgo, esto es, haciéndolo juez responsable de la existencia efectiva de su derecho a la prestación; si luego resulta que éste no existía, queda obligado a los daños, y por esto puede ser obligado a prestar caución preventiva” 73. Zuckerman, a propósito de las medidas cautelares al interior del proceso civil inglés, observa en relación con el igual trato que debe el tribunal dispensar a las partes de un proceso, que “el demandante puede obtener una medida provisional limitando la actuación del deudor, incluso antes de la sentencia definitiva, si demuestra que un daño irreparable puede afectar sus derechos pendiente la causa. En consecuencia, cuando los tribunales conceden una medida cautelar están protegiendo exclusivamente los intereses del demandante; de esto se sigue que si el tribunal tiene que mostrar igual interés por los derechos del demandado, debe tomar las medidas necesarias para protegerlo de cualquier agravio que pueda sufrir como consecuencia de las medidas adoptadas en favor del demandante” 74.

La NLEC dispone en el art. 728 lo siguiente: “[...] Caución [...]. 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida”. Finalmente la disposición señala que la caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida, o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate (art. 728.3 en relación con el art. 529.3, párrafo 2°).

Como se aprecia, si bien la ley permite que el demandante, en la protección de sus derechos, solicite una o más medidas cautelares le exige, como contrapartida, que garantice mediante una caución económica los posibles perjuicios que ella pueda producir. De este modo el legislador envía una clara señal a quienes decidan utilizar esta herramienta procesal: pueden hacerlo pero es bajo su estricta responsabilidad. Si se producen daños estos deben ser indemnizados por quién solicita la medida cautelar 75.

5.3. Medidas que Quede Adoptar el Tribunal.

En esta materia hay un significativo avance en el número de medidas que el actor puede solicitar para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. Al respecto señala la exposición de motivos de la NLEC:

El referido conjunto de preceptos no es, empero, el resultado de agrupar la regulación de las medidas cautelares que pudieran considerarse “clásicas”, estableciendo sus presupuestos y su procedimiento. Esta ley ha optado por sentar con claridad las características generales de las medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia, perfilando unos presupuestos y requisitos igualmente generales, de modo que resulte un régimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de número limitado o cerrado [...]. Pero ha de señalarse que se establece su régimen de modo que los justiciables dispongan de medidas más enérgicas que las que hasta ahora podían pedir. Se trata de que las medidas resulten en verdad eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus propios términos. (La cursiva es nuestra).

Recordemos que una de las principales críticas que realizó la doctrina procesal española a la LEC de 1881 fue el limitado número de medidas a las que podía acudir el actor en resguardo de sus derechos. La NLEC, por el contrario, consagra un sistema abierto y flexible de medidas cautelares que permiten la protección de los diversos periculum que, en su caso, pueden afectar el posterior cumplimiento de la sentencia. De este modo, la ley ha regulado en el art. 727 de una manera no exhaustiva 76, entre otras, las siguientes medidas cautelares específicas:
- El embargo preventivo.
- La intervención o la administración judicial de bienes.
- El deposito de cosa mueble.
- La formación de inventarios de bienes.
- La anotación preventiva de demanda.
- Otras anotaciones registrales.
- La orden de cesar provisionalmente en una actividad; la abstención de una     conducta; o la prohibición temporal de una prestación.
- La intervención y depósito de ingresos.
- El depósito temporal de objetos o de elementos de producción en materia de producción intelectual o industrial.
- La suspensión de acuerdos sociales.

En esta primera parte se reconocen, por regla general, medidas de corte más bien tradicional, esto es, aquellas que resguardan los eventuales derechos del demandante sin introducir ninguna innovación en la posesión de los bienes mientras se tramita el proceso. Son medidas que protegen del típico periculum decimonónico, aquel que la doctrina italiana ha denominado peligro de infructuosidad.

Pero junto con estas medidas el legislador ha incorporado en sede cautelar medidas que en todo o en parte pueden anticipar la pretensión de fondo del demandante. Son medidas que protegen del denominado peligro de tardanza o retardo. La existencia de este tipo de medidas, que provocó un intenso debate en la doctrina española bajo la anterior legislación 77, ha sido aceptado expresamente por el nuevo legislador. Así, dispone en el art. 726.2: “Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”. (La cursiva es nuestra). Si bien el legislador aparentemente intenta regular estas medidas como una categoría diferente de las medidas cautelares “...podrá acordar como tales...”, tal cual ha observado Díez-Picazo Giménez “si los tribunales van a poder adoptar como cautelares dicho tipo de medidas con sometimiento a idéntico régimen jurídico, entonces es que, para la [N]LEC, dichas medidas también son cautelares” 78.

5.4. Procedimiento.

Tal vez en esta parte el legislador español ha pecado de exceso en relación con el procedimiento que por regla general debe seguirse para conceder una medida cautelar. El aludido procedimiento es, desde nuestra perspectiva, demasiado formal lo cual puede restar gran parte de la espontaneidad que estas medidas requieren para ser verdaderamente eficaces 79. En muchas ocasiones la rapidez es esencial en la tramitación de una medida cautelar; hay veces en que no sólo es un problema de días sino, incluso, de horas de lo que depende que este mecanismo sea realmente efectivo 80.

Veamos, por tanto, cuál es el procedimiento que el legislador ha previsto para conceder una medida cautelar. Ante todo rige en esta materia el principio dispositivo. Las medidas sólo pueden adoptarse a instancia de parte. No puede el tribunal ordenar de oficio alguna de estas medidas. Tampoco puede adoptar medidas más gravosas que las pedidas por las partes (art. 721.2). Se aplica, en consecuencia, en toda su integridad el aludido principio dispositivo. Las partes son quienes mejor conocen los peligros que pueden afectar sus respectivas pretensiones. Tratándose de las medidas cautelares es el demandante ―mejor su abogado― quién debe utilizar su imaginación y pedir una o más de las medidas que específicamente prevé el legislador, o, cualquiera otra que considere más idónea para proteger sus derechos. No puede el tribunal ordenar de oficio estas medidas o suplir la ineptitud del actor y decretar, en desmedro de los derechos de la contraria y de su necesaria imparcialidad, medidas que sean más gravosas que las solicitadas.

Las medidas pueden ser pedidas únicamente por el sujeto activo de la relación procesal, sea este actor principal o reconvencional (art. 721.1). La petición se puede realizar prácticamente en todo momento: antes de presentar la demanda, junto con la demanda y con posterioridad a dicha presentación (art. 730). La solicitud debe ser formulada con claridad y precisión, debiendo justificar el actor cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción (art. 732.1). La ley dispone que el actor debe acompañar junto con su solicitud “los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares” (art. 732.2). La facultad de proponer prueba para el actor precluye con la solicitud de las medidas cautelares (art. 732.2. párrafo 2). En el escrito de petición debe el actor ofrecer la prestación de caución, especificando el tipo que se ofrece, y justificando el importe que propone (art. 732.3).

La solicitud de una medida cautelar se resuelve por regla general previa audiencia del demandado. Al efecto, dispone el art. 733 N° 1: “Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”. Por su parte, el art. 734 señala a este efecto: “Recibida la solicitud, el tribunal mediante providencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior [situaciones en que la medida se concede sin audiencia de la contraria], en el plazo de cinco días contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar”. El desarrollo de la vista donde se discute la procedencia de la medida es el siguiente:

Contra la resolución que acuerde o deniegue la medida se puede interponer el recurso de apelación (arts. 735.2 párrafo final y 736.1).

Ahora bien, como hemos señalado, la rapidez y urgencia en la concesión de estas medidas en muchas ocasiones es fundamental para su éxito. De allí que el art. 733 N° 2 disponga que “no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”.

Contra la resolución que acuerde la medida sin audiencia previa del demandado no cabe recurso alguno. Esto no significa que el demandado quede en indefensión. Puede, en conformidad con el art. 739, oponerse a la medida ya concedida en el plazo de 20 días desde la notificación de la resolución que la acordó. En su oposición el demandado puede esgrimir cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia de la o las medidas acordadas. Puede, también, ofrecer caución suficiente en reemplazo de la medida ya concedida que asegure el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte (art. 740 párrafo 2° en relación con el art. 746). Del escrito de oposición se da traslado al actor, debiendo el tribunal convocar a las partes a una vista para discutir esta oposición en términos similares a los vistos para la concesión de una medida cautelar.

5.5. Ejecución de las Medidas Cautelares.

Previo a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada el actor debe prestar la correspondiente caución. El tribunal deberá decidir mediante providencia sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución (art. 737).

Prestada que sea la caución se procederá de oficio a su inmediato cumplimiento, empleando el tribunal para ello los medios que fueren necesarios, incluso los previstos para la ejecución de las sentencias (art. 738). La ley prevé en esta disposición algunas maneras de cumplimiento de la medida ordenada. Así, por ejemplo, tratándose del embargo preventivo se remite a los arts. 584 y siguientes, esto es, a las normas relativas a la traba de bienes en el embargo ejecutivo. Si fuera la administración judicial se remite a los arts. 630 y siguientes, esto es, a la administración judicial de los bienes embargados. Pero, lógicamente, la ley no ha podido prever todas las formas de cumplimiento de la medida ordenada porque, en definitiva, ello dependerá de cuál haya sido la medida concedida, y, en esta materia, ya sabemos que la imaginación va a jugar un papel fundamental.

5.6. Alzamiento de las Medidas Cautelares.

Dispone el art. 744. 1: “Absuelto el demandado en primera o en segunda instancia, el tribunal ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento del importe de la caución, considere procedente acceder a la solicitud mediante auto”.

El legislador resuelve el dilema que en esta materia se plantea al dictarse sentencia absolutoria, de primera o segunda instancia, que no tiene el carácter de firme. Por un lado, la apariencia de buen derecho que el tribunal tuvo presente al conceder la medida se ve fuertemente cuestionada al dictarse nada menos que una sentencia definitiva absolutoria de primera o segunda instancia. Si bien esta sentencia aun puede ser revocada, no es menos cierto que su intensidad es mucho mayor que el fumus que originalmente tuvo en vista el tribunal al conceder la medida. De allí que la solución que ha aceptado la NLEC es razonable. En estos casos, en principio, el tribunal debe ordenar de inmediato el alzamiento de la o las medidas concedidas.

Ahora bien, también puede suceder que la sentencia de primera o segunda instancia, que en principio ha desestimado la pretensión del actor, sea revocada por el tribunal superior. Esta situación sin duda entraña un grave peligro para el demandante quien puede ver finalmente reconocido su derecho, lo justo de su pretensión y, sin embargo, ver frustrada la ejecución de la sentencia precisamente por el alzamiento prematuro de las medidas ya concedidas. De allí que el legislador, no obstante el fallo de primera o segunda instancia adverso a los intereses del actor, le permite pedir la mantención de las medidas, o que se otorguen otras medidas cautelares. El tribunal, dando vista al demandado, y atendiendo las circunstancias específicas de cada caso, puede acceder a esta petición debiendo, en todo caso, aumentar el importe de la caución que hubiere otorgado el solicitante de la medida. Como vemos, si bien el tribunal puede acceder a la solicitud del actor de mantener la o las medidas decretadas, o de ordenar otras medidas cautelares que se ajusten mejor a la nueva situación post sentencia, debe necesariamente escuchar al demandado y elevar el monto de la caución.

Por su parte, el art. 744.2 señala: “Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas”. La solución que bajo este supuesto acepta el legislador es de toda lógica. En este caso la sentencia ha dado en parte razón al actor, parcialmente ha acogido su pretensión por lo cual ya no es tan razonable, como en el caso anterior, ordenar de inmediato el alzamiento de las medidas concedidas. En esta hipótesis se impone una mayor cautela. El tribunal teniendo presente los motivos por los cuales ha accedido parcialmente a la pretensión y, principalmente, teniendo en cuenta qué parte del petitorio de la demanda ha acogido, estará en condiciones de determinar si la medida debe ser mantenida, alzada o modificada, debiendo, en todo caso, escuchar a la parte contraria.

Finalmente, el art. 745 dispone: “Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado” 81. El párrafo segundo de este artículo añade que “lo mismo se ordenará en los casos de renuncia a la acción o desistimiento de la instancia”.

En su momento cuando vimos el carácter instrumental de las medidas cautelares señalamos que  ellas se extinguen cuando se pronuncia la providencia principal y ésta desarrolla su eficacia ejecutiva. Señalamos, igualmente, que si la demanda era desestimada la medida perdería toda su eficacia y desaparecería del orden procesal. La disposición transcrita en el párrafo precedente precisamente reconoce esta característica de las medidas cautelares. Si el proceso finaliza con una sentencia absolutoria que además alcanza el carácter de firme, o si previamente el actor ha renunciado a la acción o se ha decretado el desistimiento de la demanda, la o las medidas cautelares que se hubieren adoptado deben cesar de inmediato. La pretensión del actor, en este caso, se ha mostrado infundada y, por tanto, nada justifica que se mantengan las medidas cautelares que aseguraban la efectividad de la tutela judicial.

Respecto del moderno Derecho español, desde su primera regulación en la Ley de enjuiciamiento mercantil de 1830 en que de un modo incipiente y rudimentario se fueron configurando, a propósito del embargo provisional, las primeras características y principios de las medidas cautelares, y en la cual, como una forma de reacción frente a los abusos cometidos por la práctica judicial de aquellos años, se exigió para conceder la medida uno de aquellos títulos que traían aparejada la ejecución, quedó marcada la evolución de la tutela cautelar en España vinculada estrechamente a la tutela ejecutiva. El lento avance en la correcta configuración del fumus boni iuris tardará muchísimos años (¡más de cien!) en lograr su total emancipación de la idea, por demás fuertemente arraigada en el legislador español, de que para conceder una medida cautelar era necesario acompañar un título ejecutivo. Esta configuración tan intensa del fumus se debió a la típica reacción en péndulo; se buscó cortar de raíz los enormes abusos que se cometían en el foro español de aquellos años, al conceder los tribunales embargos provisionales sin audiencia, ni solemnidad de ninguna clase, situando el tema exactamente en el extremo opuesto.

No podemos olvidar que la tutela cautelar en España estuvo representada por muchos años sólo por una concreta medida, el embargo preventivo o provisional, el cual tempranamente fue concebido por el legislador y por la doctrina procesal sólo en función de los procedimientos ejecutivos, lo cual sin duda limitó en gran medida su evolución. El lento abandono de esta dependencia se aprecia ya en la regulación efectuada por Ley de enjuiciamiento civil de 1855, y en las enormes dudas que se generaron en la doctrina del siglo XIX, de si el embargo preventivo sólo tenía cabida como medida prejudicial del juicio ejecutivo, o si también tenía aplicación en los demás juicios. Resuelta doctrinalmente la hesitación a favor de una interpretación amplia de la medida, fue en la ley de 1881 donde se despejó positivamente dicho dilema. En efecto, al permitir esta ley la adopción del embargo preventivo, y de las nuevas medidas cautelares que consagró, durante la sustanciación misma del juicio, las medidas cautelares empezaron a adquirir cada vez mayor importancia en los juicios declarativos que en los ejecutivos. A tal extremo que en la actualidad la situación es exactamente la inversa; hoy en día nadie cuestiona el hecho de que el campo propio de las medidas cautelares son los juicios declarativos, y no los juicios ejecutivos, que disponen de sus propias medidas de seguridad.

Pese a los avances que en general significó para el Derecho y foro español la promulgación de la Ley de enjuiciamiento civil de 1881, y desde el punto de vista concreto de las medidas cautelares, es censurable que esta ley no haya sido capaz de elaborar un verdadero sistema en torno a ellas, nombre que ni siquiera utilizó, y de no haberlas regulado en un título homogéneo y bajo una misma denominación. Más allá de las naturales diferencias que pueden existir entre las particulares medidas cautelares, no aparecieron en la ley informadas por unos mismos requisitos y elementos que hubiera permitido uniformar su aplicación y estudio. Tampoco se divisó en la regulación de la ley de 1881 un objetivo común, sino que cada medida parecía tener un fin independiente y aislado de las demás, pese a que el nuevo encabezado que se había dado al título XIV De los embargos preventivos y del aseguramiento de los bienes litigiosos, podía dar a entender lo contrario. De hecho, la única finalidad genérica que se podía extraer de esta reglamentación, estaba dada a propósito de las medidas indeterminadas del art. 1.428, cuando hablaba de asegurar la efectividad de la sentencia. Frase que en definitiva resultó extremadamente indeterminada para permitir un adecuado desarrollo de este artículo.

En definitiva, pesaron demasiado los distintos criterios que con el cual el  legislador procesal de 1881 concibió estas medidas; por un lado, el pensamiento más medieval radicado en la figura del embargo preventivo, que sólo es modificado levemente en relación con la regulación que efectuó el legislador de 1855; y por el otro, el pensamiento más moderno, de incorporar nuevas medidas cautelares, y principalmente las denominadas  medidas cautelares indeterminadas, con requisitos y exigencias propias.

La doctrina española, por su parte, recién empezó a manifestar una preocupación por esta materia con la promulgación de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855, sentando las bases, tal vez de un modo inconsciente, de las principales características que posteriormente informarían la tutela cautelar en el derecho español. Pero, en verdad, tuvo que pasar bastante tiempo para que las medidas cautelares constituyeran un tema central de discusión al interior de la dogmática procesal española. Muy tímidamente fueron avanzando en sus críticas a fines del siglo pasado y comienzos del actual en relación con la deficiente regulación efectuada por el legislador de 1881. Esta apatía manifestada en el siglo XIX respecto de las medidas cautelares obedece a que si bien la tutela cautelar tiene su base legislativa en los códigos decimonónicos, su desarrollo, expansión y crisis son propias del siglo XX al entrar en total trance la tutela ordinaria. En este sentido, tuvo que esperarse a que la doctrina comparada iniciara el estudio uniforme y sistemático del proceso cautelar para que se transformen en un elemento de examen y estudio en España. Esto se aprecia con nitidez en la NLEC que recoge didácticamente todo el avance doctrinal reseñado con anterioridad, e incluso ha aceptado dentro del ámbito de las medidas cautelares figuras de contenido similar a lo que se pretende en el proceso definitivo.

I. Introducción.

2. Estado y Tramitación de las Medidas Provisionales en el Derecho Procesal Civil Español Antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

2.1. Las Partidas y la Novísima Recopilación.

2.2. Regulación del Embargo Provisional en la Ley Provisional de Enjuiciamiento Sobre los Negocios y Causas de Comercio de 24 de Julio de 1830.

2.2.1. Reglamentación.

2.2.2. Evaluación.

3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

3.1. Regulación de las Medidas Provisionales de Seguridad en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

3.1.1. Planteamiento.

3.1.2. Reglamentación y Ubicación del Embargo Preventivo.

3.2. Evaluación.

4. La ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

4.1. Estado de la Cuestión.

4.2. Regulación de las Medidas Provisionales de Seguridad en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

4.2.1. Planteamiento.

4.2.2. Reglamentación.

4.3. Evaluación.

5. La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

5.1. Características que Informan las Medidas Cautelares.

5.1.1. Provisionalidad.

5.1.2.Instrumentalizad.
5.2. Presupuestos de Aplicación de las Medidas Cautelares.

5.2.1. Fumus Boni Iuris (Apariencia de Buen Derecho).

5.2.2. Periculum in Mora (Peligro en la Demora).

5.2.3. Caución o Contracautela.

5.3. Medidas que Puede Adoptar el Tribunal.

5.4. Procedimiento.

5.5. Ejecución de las Medidas Cautelares.

5.6. Alzamiento de las Medidas Cautelares.

5.7. Conclusiones.