V.- ¿ATENTA DICHO DELITO CONTRA EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL?

Mucho he insistido -y lo seguiré haciendo- en que debe respetarse el principio de mínima intervención del Derecho penal, pues únicamente debe recurrirse a él cuando las otras ramas del derecho no han resultado eficaces para regular la conducta del hombre en sociedad, es decir, atender su principio de última ratio. La protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el Derecho penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El Derecho penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar. Por ello se denomina la pena como «la ultima ratio de la política socia1», y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. (91)

En la medida en que el Derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos (e incluso ésa no siempre de modo general sino a formas de ataque concretas), se habla también de la naturaleza fragmentaria del Derecho penal. (92)

El principio de máxima utilidad posible para las posibles víctimas debe combinarse con el de mínimo sufrimiento necesario para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentación utilitarista del Derecho penal no tendiente a la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible Entra en juego así el principio de subsidiariedad, según el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio , el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos.

El llamado carácter fragmentario del Derecho penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima. (93) El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección (la pena entendida como última ratio ), obliga a reducir al máximo el recurso al Derecho penal (intervención mínima)

Las leyes penales en un Estado de Derecho democrático solamente se justifican porque prestan tutela a un valor que, por ser esencial su respeto para las condiciones mínimas de convivencia, recibe protección penal. (94)

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91 Roxin, Claus, ob cit., pág. 65.

92 ídem.

93 Mir Puig, Santiago, ob. cit, pág. 89.

94 Quintero Olivares, Gonzalo, Curso de Derecho penal, parte I general, Editorial Cedecs, Barcelona, 1996, pág. 56.