II.- EL BIEN JURÍDICO

2.1.- Generalidades

El bien jurídico es el objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trate. (30) A la norma penal, igual que a las demás normas jurídicas, le incumbe una función eminentemente protectora. La autorrealización humana necesita de unos presupuestos existenciales que, en tanto son de utilidad para el hombre se denominan bienes y, concretamente, en tanto son objetos de protección por el derecho, bienes jurídicos. (31)

El Derecho penal tiene la misión de proteger bienes jurídicos. En todas las normas jurídico-penales subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales que son indispensables para la convivencia humana en la comunidad y deben ser protegidos, consecuentemente, por el poder coactivo del Estado a través de la pena pública. (32) Estos valores se convierten en bienes jurídicos al ser acogidos en el ámbito de protección del ordenamiento jurídico. (33)

Los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su protección. Protección significa que mediante normas jurídicas se prohiben con amenaza de pena las acciones idóneas para menoscabar de modo particularmente peligroso los intereses vitales de la comunidad. El tipo arranca así de la norma, y la norma, del bien jurídico. (34) Ya se ha insistido que todo lo que resulta útil al hombre lo conocemos como bien, pero dada la importancia de ese bien, muchas de las veces es necesario que sea protegido por el derecho, y cuando la norma jurídica tutela su protección, entonces hablamos de un bien jurídico.

2.2.- Concepto de bien jurídico

El concepto de bien jurídico aparece en la historia dogmática hasta comienzos del siglo XIX. Bajo la influencia de la teoría del contrato social, la ciencia del Derecho penal de la Ilustración concibió el delito como lesión de derechos subjetivos: Feuerbach se vio obligado por ello a probar en cada precepto penal la concurrencia de un derecho subjetivo del particular o del Estado como objeto de protección. Birnbaum, creador de la nueva teoría del bien jurídico, no vio en el bien jurídico, por el contrario, un derecho, sino un bien natural garantizado por el poder del Estado, que podía corresponder tanto al portador como a la comunidad y que fue concebido como vulnerable en sentido naturalístico. El concepto comenzó a refinarse con Binding, gracias a la concepción del bien jurídico como un estado valorado por el legislador. (35)

El concepto de bien jurídico en Derecho penal sirve de base; el de bien, en su significado jurídico general. Por bien, en una acepción primaria de esta naturaleza, debe entenderse cuanto es susceptible de reportar utilidad a la persona o a la coexistencia en sociedad. (36) El bien jurídico expresa el concreto objeto de protección o tutela en el ámbito específico del ordenamiento jurídico penal. (37)

2.3.- Bien jurídico indivudual

Bien jurídico es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable sólo dañando los respectivos objetos individuales de la acción. (38) Los delitos en que se protege un bien jurídico individual son aquellos que constituyen una puesta en peligro de una persona considerada en lo individual y no como representante de lo colectivo, como por ejemplo el delito de abandono de un menor de siete años con puesta en peligro de su vida. (39)

Se llaman bienes jurídicos individuales a los presupuestos existenciales e instrumentales mínimos, en cuanto afectan directamente a la persona individual (40)

2.4.- Bien jurídico colectivo

En la doctrina moderna es dominante la tesis de que el objeto del peligro común es la colectividad, pero esto no significa que haya de ponerse en peligro necesariamente a una pluralidad de personas, sino que esa colectividad puede venir representada por una sola persona, indeterminada ex ante , como parte de esa colectividad. (41) Como ejemplo de ello, podemos encontrar el delito de conducción temeraria que contempla el Código Penal Español en su artículo 381 , el cual exige la puesta en peligro de la vida o integridad de las personas, mas no se requiere que para que sea dable tal antijurídico tenga qué ponerse en peligro a una pluralidad de personas, pues basta que se ponga en peligro a una sola persona, no considerada en lo individual, sino como representante de lo colectivo.

Los bienes jurídicos comunitarios son los que afectan más a la comunidad, como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales. (42)

2.5.- Principio de ofensividad

Ya hemos dicho que el Derecho penal moderno reconoce formalmente como uno de sus principales axiomas la necesidad de que el delito constituya una lesión o una puesta en peligro de un bien jurídico. (43) Luego entonces se hace necesario que para estar en condiciones de cumplir con dicho axioma el tipo penal construido proteja un auténtico bien jurídico cuya naturaleza o importancia haya sido suficientemente contrastada, ya que es inútil elevar a principio rector del ordenamiento penal este criterio garantista si podemos incumplirlo materialmente asignando la categoría de bien jurídico a cualquier interés o directriz de carácter estatal. Junto a la protección de un auténtico bien jurídico, y para dar cumplimiento al principio de ofensividad, es necesario exigir que éste pueda ser realmente afectado y que en el caso concreto efectivamente lo sea a través de la acción del agente.(44)

En otras palabras, podríamos decir que ese principio de ofensividad no es otra cosa que el ataque que efectúa el agente al bien jurídico.

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30 Mir Puig, Santiago, ob. cit., pág. 134.

31 Muñoz Conde, Francisco; y Garcia Arán, Mercedes, ob. cit., pág.58.

32 Señala Jescheck que esos bienes elementales son, por ejemplo, la vida humana, la integridad corporal, la libertad personal de acción y de movimientos, la propiedad, el patrimonio, la seguridad viaria, la integridad moral de los funcionarios, el orden constitucional, la paz pública, la seguridad exterior del Estado, la inviolabilidad de los órganos estatales extranjeros y sus simbolos soberanos, la seguridad de las minorias nacionales, éticas o culturales contra el exterminio o el tratamiento indigno, y la paz internacional. Hay además, bienes vitales que consisten exclusivamente en convicciones morales de la sociedad muy enraizadas, como el bien protegido en el precepto penal contra el maltrato de animales.

33 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, parte general, cuarta edición, traducida por José Luis Manzanares Samanie9°, Editorial Comares, Granada, 1993, pág. 6.

34 Idem, pág. 231.

36 Polaino Navarrete, Miguel, El bien juridico en el Derecho penal, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1974, pág. 28.

37 ídem, pág. 31.

38 Roxln, Claus, ob. cit., pág. 63.

39 Rodríguez Montañez, Teresa, ob. cit., pág.17.

40 Muñoz Conde, Francisco; y García Arán, Mercedes, ob. cit., pág. 59.

41 Rodríguez Montañez, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Servício de Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1994, págs. 16-17.

42 Muñoz Conde, Francisco; y García Arán, Mercedes, ob. cit., pág.59.

43 Méndez Rodríguez, Crístlna, ob cít., pág. 36.

44 ídem, págs. 35-36