3.1. Potestades Ligadas al Iter Procesal.

La primera norma relacionada al manejo del tiempo procesal la encontramos a nivel de los principios del procedimiento, donde se consagra la actuación de oficio del Tribunal. En efecto, el art. 13 dispone que “promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad”. Se trata de una facultad ligada claramente a los tiempos procesales, donde se recoge la idea de la temprana resolución del conflicto. Su instauración expresada a nivel de principio constituye una novedad en nuestro proceso civil, ya que además de ciertas normas aisladas no existía una norma que repartiera el impulso procesal entre las partes y el juez en forma indistinta, en la forma que viene consagrado en la normativa de familia. Esto ha hecho que alguna doctrina señale que en el proceso de familia coexistan los principios dispositivo e inquisitivo, con preponderancia de este último atendida la naturaleza del conflicto familiar 16. Especial énfasis debe colocarse en este aspecto de la celeridad procedimental cuando existen menores dentro de la reyerta familiar, amén de la obligación que ha asumido nuestro Estado en virtud de la Convención sobre Derechos del Niño de dirimir sin demora las causas donde estén involucrados menores 17. Por lo mismo, una interpretación coherente sería sustentar que el juez ha de jugar un rol más activo en la dirección y dominio de los tiempos procesales del conflicto, mientras más grave sea el estado de insatisfacción de los derechos e intereses de los niños, niñas o adolescentes.

3.2. Potestades Materiales o Ligadas al Fondo del Asunto.

Aun a riesgo de caer en un puro y simple examen dogmático, que no constituye el objeto exclusivo de este trabajo, se debe señalar que existen dos clases de potestades materiales ligadas al fondo del proceso familiar 18. Las primeras, que denominaremos indirectas, se encuentran consagradas en el art. 29 inciso 1º de la Ley que señala: “Las partes podrán, en consecuencia, ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, pudiendo solicitar al juez de familia que ordene, además, la generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado”. La aportación de estas pruebas nace a petición de la parte interesada, es decir, respeta completamente el principio de aportación de prueba de parte, sin que, al menos formalmente, merezcan un reproche desde el punto de vista de la imparcialidad del juzgador. Con todo, la razón por la cual he decidido incluirlas dentro de rótulo obedece que, al final de cuentas, es resorte del juez acceder o no a estas pruebas conforme la facultad del Art. 31 de la misma Ley 19, por lo mismo, sigue siendo una prueba cuya introducción al mérito depende de uso de una potestad material.

En segundo término encontramos las potestades materiales directas contenidas en el Art. 29 inciso 2º de la Ley, donde el juez, de oficio, puede ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate. Misma fórmula se repite en el art. 45 inciso final de la Ley cuando faculta al juez para que de oficio solicite la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto. Se trata, sin lugar a dudas, de una potestad material directa, donde el juez puede aportar prueba al proceso sin más limitación que su necesariedad para la resolución del conflicto de que se trate. Cabe precisar en este aspecto que he deliberadamente excluido de esta potestad material oficiosa la posibilidad del juez de interrogar a los testigos y peritos, por estar ligada más a la rendición de la prueba misma que a su aportación en el proceso, lo que no obsta que puedan formularse reparos en el mismo sentido que analizaré.

4. Fundamento de las Potestades Oficiosas.

Aún cuando deba asumirse el carácter técnico de las potestades oficiosas del juez de familia, su fundamentando último escapa a mi juicio al sólo derecho procesal, en la medida que obedecen a cierta configuración previa proveniente del derecho sustantivo.

En este sentido, se puede afirmar desde ya que estas facultades oficiosas se observan en un alto grado de coherencia con el rol que le viene asignado desde el derecho material de familia. En efecto, el juez de familia, por ejemplo, es el encargado de definir en el caso concreto cuál es el interés superior del menor para efectos de suspender el ejercicio de la relación directa y regular entre un padre o madre y el hijo (Art. 229 inciso 2º del Código Civil); debe determinar el interés del menor para efectos de entregar el cuidado personal de menor al otro de los padres (Art. 225 inciso 3º del Código Civil); debe proteger al cónyuge más débil, previa determinación de cuál de las partes es la más débil (Art. 3 de la Ley de Matrimonio Civil); debe definir si el acuerdo presentado por los cónyuges al poner término a su matrimonio es completo y suficiente, sopesando la suficiencia en términos del resguardo al interés superior del menor, etc.

Al respecto, se puede decir que la actual normativa material de familia confía –incluso en demasía– en el criterio del juzgador para la concreción de indudables conceptos indefinidos, es decir, el juez tiene como función formalizar una tarea de completación de la terminología legal incompleta 20. En similar sentido Berizonce señala “que en el conflicto familiar converge directamente el orden público general, en particular cuando incide en la posición del menor o incapaz. El legislador tipifica el presupuesto de hecho de la norma en el cual la tutela del interés deviene necesaria, mas es el juez quien le da impulso y lo concretiza al caso específico. De esto se deriva que, en el proceso que nos ocupa, vengan atribuidos al órgano jurisdiccional poderes excepcionales, no sólo para el control einstrucción de la causa, sino también en orden al contenido propio de la decisión y a la efectiva ejecución. El juez de familia de yergue como el guardián y ejecutor del orden público familiar” 21. Por ello resulta coherente que a un juez con facultades de completitud de normas y tutelador de los intereses que subyacen en el orden público familiar, le sea asignado, en el mecanismo donde efectúa dicha tarea –el proceso–, un papel protagónico al momento de enfrentar el conflicto y buscar su solución. La articulación del modelo formal para el tratamiento de la controversia de familia supone la exaltación de la figura del juez.

Cabe anotar en esta materia lo sustentado por Meneses Pacheco quien descarta por completo esta idea. Para el autor la procedencia de la iniciativa probatoria del Tribunal no hay que buscarla en el derecho sustantivo, ni menos una explicación política o material, sino más bien en razones de carácter técnico relativas al proceso mismo por tener ésta una connotación meramente procesal 22. Creo que la opinión del autor es parcialmente correcta. Si bien la prueba se vincula necesariamente al proceso y es en él donde tiene relevancia, no es posible obviar que el derecho sustantivo determina un especial esquema para el juez en la solución de los conflictos de familia, que debe traducirse necesariamente en un diseño procesal diverso a la mera resolución de un conflicto patrimonial. Por lo mismo, hay un interés en la decisión que sobrepasa por completo la mera técnica jurídica, ya que es el juez el encargado de proteger y tutelar ciertos intereses superiores. Así, por ejemplo, si el juez debe definir qué es el interés superior del niño, lo más lógico es que cuente con facultades para determinar cuál es dicho interés en el caso sub judice, por lo cual, el legislador debe dotarlo de ciertas potestades materiales. La idea del juez como mero espectador o simple instructor del proceso resulta claramente incongruente con la misión que es asignada por la ley sustantiva. No se crea que por esto confundo el interés material ventilado en el proceso con el proceso mismo. La iniciativa del órgano jurisdiccional de familia, a diferencia del civil patrimonial, no sólo salvaguarda intereses privados o disponibles, sino que además intereses públicos. En el primer caso, no se desvirtúa la naturaleza de dichos intereses por el hecho de aportar prueba; siguen siendo privados. Y en los segundos –los públicos–, la iniciativa probatoria no es más que una fórmula armónica con dicha función protectora.

Este deber jurisdiccional de protección de los intereses públicos en el proceso familiar proviene tanto de las normas sustantivas como de las procesales, siendo las primeras las que dotan al juez de un amplio poder configurador de la norma jurídica para la adjudicación del caso. He aquí una principal diferencia con aquellos procesos donde existe un interés general comprometido, ya sea el penal o administrativo. En éstos la tutela de dichos intereses no queda entregada al juez sino a otros órganos del Estado, como el Consejo del Defensa del Estado o el Ministerio Público.

En otro giro, la doctrina nacional del derecho de familia ha registrado en la evolución de esta rama un campo de actuación para el juez cada vez más fecundo. Tapia señala que el derecho de familia dejó de tener un carácter didáctico para convertirse en un derecho de carácter terapéutico, y como tal, dejó de definir un camino a seguir, para preocuparse de regular los conflictos de familia cuya solución no fuere encontrada en el seno familiar 23. En otras palabras, el derecho de familia sufre un claro repliegue en pos de las libertades individuales para constituir su centro gravitacional en la solución de los problemas de familia. Corral, por su parte, afirma que en la reformulación actual del rol Derecho de Familia este “no debiera ser orientativo, pedagógico o docente, sino más bien terapéutico o compositivo: el establecimiento de procedimientos eficaces para la solución de conflictos y para la armonización hasta donde sea razonablemente posible de los intereses en juego en caso de fractura o ruptura de la convivencia familiar, sería el fin más propio del Derecho de Familia contemporáneo […] las reglas sustantivas debieran fijarse en función de una posible reyerta. Los tribunales de familia y el diseño de medios alternativos de resolución de conflictos, entre los cuales destacan los mecanismos de mediación familiar, constituirían los centros de preocupación genuina del sistema jurídico de la familia” 24.

Estas ideas, reflejos del actual estado del derecho de familia, no dejan duda que el conflicto de familia compone el actual desvelo del Estado en la materia, y constituye un espacio –quizás el único– donde le es lícito entrometerse para asegurar la adecuada conjugación de los intereses en disputa. E n este sentido, resulta manifiesto que si la intervención estatal se ha injertado hacia la esfera del conflicto –y por ende del proceso que constituye la herramienta institucionalmente configurada para su resolución–, se deba necesariamente dotar al poder estatal –representado en el juez– de amplias facultades para adoptar la mejor solución posible, de manera de tutelar el interés general que se encuentra comprometido en el litigio de familia, especialmente cuando existen intereses superiores. El proceso de familia no puede ignorar que de su objeto derivan graves consecuencias en el plano social, económico, jurídico y sobre todo el moral, que inciden fuertemente en toda la comunidad, lo que hace exigible una magistratura altamente activista, de acompañamiento y protección, para la tutela privilegiada de los intereses públicos envueltos 25. No se crea que esta función terapéutica ha de desplegarse como una suerte de mediación; el juez de familia debe preocuparse de solucionar el conflicto desde su espacio institucionalmente configurado, con pleno respeto de los derechos de los justiciables y conforme a un debido proceso, tratando de arribar a la solución que el ordenamiento jurídico le permite en el caso concreto.

Así las cosas, una tal concepción de la función del Estado –y por ende del Derecho– en la solución de los conflictos de familia reclama, sin lugar a dudas, que el juez pueda y deba asumir una actividad fundamental en la búsqueda de la verdad a fin de que la sentencia se apegue lo más posible a la realidad fáctica donde el juez está llamado a aplicar el derecho. En el Estado de Derecho, el juez en el ejercicio del monopolio jurisdiccional debe a lo menos intentar acercarse lo más posible a la verdad histórica que debe reconstruir de acuerdo a los hechos alegados por las partes, más aun cuando su decisión definirá la suerte de los derechos e intereses legítimos que configuran un determinado orden público familiar 26. La prueba “debe ser considerada como el medio a través del cual el Derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial” 27, es decir, la verdad de los enunciados fácticos en cuanto presupuesto normativo de aplicabilidad de las normas constituye el telos que orienta la actividad probatoria.

En este sentido el proceso de familia, más que cualquier otro, requiere, como condición necesaria para la justicia de la decisión, la veracidad de los hechos, es decir, es necesario que el proceso se funde en la mejor aproximación posible a la realidad empírica, aun cuando se trate de una aproximación relativa en función de la extensión y utilidad epistémica de las pruebas disponibles 28. Cuando esta aproximación a la realidad, indispensable para la justicia de la decisión, no es develada por las partes a través de sus pruebas, es el juez desde su posición institucional quien debe asumir dicha tarea, efectuando una labor de complementación del material probatorio. “Entra al juego –al menos de manera tendencial– una especie de criterio de plenitud del material probatorio de acuerdo con el cual todas las pruebas relevantes deben ser adquiridas, a iniciativa de parte o, si es necesario, a iniciativa del juez” 29.

Si admitimos esto como elemento esencial de la función jurisdiccional entonces nos encontraremos con un sistema que produce decisiones más “justas”, que respetan plenamente los derechos subjetivos o intereses legítimos de los justiciables y que permiten la tutela de aquellos intereses familiares que el Estado debe necesariamente proteger. En consonancia con lo expuesto, Verde señala que “es obvio que dentro del proceso, el poder de intervención del juez será tanto mayor cuando más contenido tenga el objetivo de ‘justicia’ que se intenta conseguir, y es posible que, por tal vía, se reconozcan al juez facultades que incidan en el sector de la ‘tutela’, que debería circunscribirse al monopolio exclusivo de las partes, o que de algún modo interfieren en dicho sector” 30.

Debe agregarse que la prueba aportada por el juez, lejos de buscar el beneficio de una de las partes, tiene un desinterés objetivo, no está destinada a convencerse sobre la factibilidad de la pretensión o resistencia –aunque ciertamente desencadene, por el principio de inexcusabilidad, a pronunciarse en uno u otro sentido–, sino que alcanzar, dentro de los estrictos términos en que las partes situaron el objeto de litigio, aquella verdad extraprocesal, a fin de importarla y convertirla en una verdad endoprocesal. La prueba, en virtud de la adquisición procesal, al margen de quien la rinda, pertenece siempre al proceso, por lo mismo, el juez que aporta prueba no lo hace para beneficiar a alguna de las partes 31. De ser ello así, se podrán reconstruir aquellos hechos históricos que sirven al juez de presupuesto de aplicación de los mandatos generales y abstractos contenidos en las normas jurídicas, reconstruyendo la legalidad y realizando los derechos que el ordenamiento jurídico ha reconocido a los ciudadanos 32.

Es por ello que aquella idea que niega la potestad probatoria del juez sobre la base de una cierta función subjetiva o del mero convencimiento íntimo del juez 33 no resulta del todo correcta, ya que no se trata de un problema que ha de ser resuelto conforme a una determinada concepción de la función de la prueba. No hay un correlato necesario entre la interdicción de potestades probatorias del juez y aquella función probatoria ligada al convencimiento moral del juzgador. En ambas concepciones –verdad o convicción– la prueba ex officio jugará roles diferentes: en una, descubrir la verdad o falsedad de las afirmaciones factuales, y en la otra, lograr el convencimiento del juzgador. En este último caso el juez no pierde su imparcialidad dado que desconoce por completo el contenido de la prueba agregada al proceso, por lo mismo, el resultado de la actividad probatoria puede perfectamente terminar convenciéndolo del hecho contrario al que se quiere probar. Sólo si se asume ex ante que la prueba ofrecida por el Tribunal terminará logrando su convicción en el caso concreto puede objetarse la garantía de la imparcialidad judicial. Un juez tal que pretende saber antes de rendirse el contenido del material probatorio puede calificarse, ahora sí y sin más, en un “súper juez civil” 34.

Como señala un autor 35, si el fin último de la prueba es permitir que la dictación de una sentencia que pueda contar con la adhesión de los miembros de la colectividad nacional en cuyo seno actúa el órgano judicial, en cuanto ésta se configura como auténtica legitimadora de la decisión, la actividad probatoria del tribunal se muestra en simpatía con dicho fin, y por ende, asegura, al menos abstractamente, una decisión más legitimada. Estas potestades, sin embargo, han de desarrollarse bajo la escrita condición de que no medie agravio al debido proceso bajo el cumplimiento de ciertos presupuestos, los que intentaré desarrollar en el acápite siguiente.

5. Presupuestos para la Aportación de Prueba por parte del Juez de Familia.

Siguiendo el trazado dispuesto por la doctrina para que el juez pueda decretar medidas probatorias se deben cumplir ciertas garantías mínimas, que vienen exigidas por la idea del derecho fundamental al debido proceso y la garantía del juez imparcial, que implican la concesión a las partes de ciertos “contrapoderes probatorios”, de manera de lograr un control al ejercicio del poder probatorio del juez. Estas garantías son las siguientes: a) Controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba que se intenta introducir; b) Participar en su realización; c) Producir contraprueba; d) Discutir acerca de la eficacia de la prueba de oficio antes de la decisión 36. Picó i Junoy agrega que al juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que: e) se limite a los hechos discutidos en el pleito; f) a las fuentes probatorias que ya constan en la causa, y g) se permita ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas 37.38.

Estas garantías funcionan como límites a la potestad probatoria del Tribunal en razón a la exigencia del debido proceso, y por tal, constituyen un ideal regulativo de lege ferenda y un criterio interpretativo no despreciable de lege lata 39, que obliga al operador a extender o restringir el alcance de la norma, de manera de conjugarla armoniosamente con el debido proceso. La actividad probatoria del Tribunal debe ejercerse con pleno respeto a las garantías del justiciable que conforman el debido proceso en este estadio, específicamente con aquellas que aseguran la imparcialidad del juzgador y el derecho a defensa como derechos fundamentales del justiciable 40.

Sin embargo, a mi juicio, estos presupuestos sólo se hacen reales si se desarrollan en el marco del contradictorio. En efecto, el audiatur et altera pars permite que las partes puedan discutir sobre la prueba ofrecida por el Tribunal, a objeto de ejercer un verdadero control sobre su pertinencia, oportunidad y relevancia. El contradictorio es el primer requisito a través del cual se puede satisfacer el cumplimiento de las garantías señaladas: las partes tendrán la posibilidad y oportunidad de discutir la prueba ofrecida por el tribunal. Así las cosas, el contradictorio se erige no sólo en una garantía procesal de carácter general, sino que además, y en el campo específico de la utilización de poderes materiales del juez, constituye un presupuesto de actuación del órgano jurisdiccional, previo y necesario para la verificación de las restantes garantías. Si falta éste difícilmente pueden estar presentes las otras. Lo que se pretende a través de la formulación obligatoria del contradictorio es evitar que el interés público que existe de llegar o acercarse a la verdad para solucionar el conflicto pueda comprometer el derecho a defensa de las partes, o el derecho a rendir contraprueba 41. A sí se mantiene el ideal del desarrollo del proceso en base a una discusión dialéctica.

6. Potestades Materiales del Juez de Familia y Debido Proceso.

Si bien, como lo he señalado, abstractamente consideradas, no me muestro contrario a dotar al juez de familia de potestades de oficio, no es menos cierto que la actual normativa no respetaría el umbral mínimo de garantías procesales para decretar dichas pruebas, que rompen, a mi juicio, uno de los elementos fundamentales del principio dispositivo.

Esta conclusión debería obligar al intérprete, en el mayor de los casos, a comprimir el texto legal para efectos de lograr una armonía con el debido proceso, en el sentido de observar una interpretación acerca de lo que se cree correcto –visión positiva– y por añadidura una delimitación acerca de lo que no puede resultar del trabajo hermenéutico –visión negativa–. Esta es la tarea que intentaré emprender en las líneas que siguen.

6.1. Potestad Probatoria Limitada a los Hechos del Pleito: Una Interpretación Conforme al Debido Proceso.

Es un principio inconcuso de la dispositividad procesal que los hechos sean aportados exclusiva y excluyentemente por las partes, las que determinan a través de su pretensión y resistencia los límites fácticos de la litis, marcando el entramado de hecho sobre el cual debe dictarse la sentencia 42. No hay más hechos que los invocados por las partes y la prueba debe necesariamente recaer sobre ellos. En este sentido, la norma del Art. 29 inciso 2º de la Ley contempla una fórmula general que faculta al juez a proponer prueba cuando “resulte necesario en atención al conflicto familiar de que se trate”, la que no viene limitada a los hechos del pleito introducidos por las partes, sino que a la naturaleza del conflicto que se ventila. En otras palabras, el juez no está limitado en su prueba –como sí estarían las partes amén del Art. 31 de la Ley– a los hechos alegados sino que a la naturaleza del conflicto, fórmula que a la vez de pretender abarcar todo dice nada. Esto lleva a un doble desenlace: primero, que la prueba aportada por el juez de familia no está limitada a la verificación de verdad o falsedad de los hechos alegados por las partes, sino que está remitida y delimitada por el conflicto familiar, que sobrepasa el relato fáctico, y, segundo, que a través de dicha prueba bien pueden introducirse hechos nuevos al proceso, sin posibilidad de que los sujetos procesales, en el mejor de los casos, pueden rendir contraprueba. A hora bien, puede argumentarse que esta última cuestión no sería inconveniente desde que el juez de familia puede ignorar los hechos nuevos descubiertos en la prueba al no ser invocados por las partes, sin embargo, ello no es óbice a que el conflicto pueda resolverse en base a la convicción del juzgador sobre la base de dichos hechos, aun cuando no se expliciten en la sentencia 43.

Este es el sentido que debe dársele a la función de la prueba en general, en cuanto destinada tan sólo a “demostrar la verdad o falsedad de las afirmaciones factuales” 44, escapan de su objeto aquellos hechos que no sean afirmados por las partes, lo que cae fuera del espacio probatorio y no es más que una “anécdota procesal”, siendo irrelevante verificar su correlación a la realidad empírica. Un juez que no respeta tales límites fácticos deja de desarrollar su papel diseñado institucionalmente para convertirse en un investigador. Dicha idea subyace además en la exclusión de la prueba impertinente, es decir, aquella destinada a la acreditación de hechos que no son relevantes para el juez, en atención de no haber sido invocados por ninguna de las dos partes. Si el juez tiene el deber de excluir la prueba impertinente parece meridianamente claro que no puede ofrecer material probatorio en el mismo sentido.

Por lo mismo, una forma de hacer coherente esta disposición con el principio dispositivo es limitando las potestades probatorias del juez de familia tan sólo a los hechos alegados por las partes, alcance que debería darse a la fórmula de la “necesariedad del conflicto”. Sostener la tesis contraria, aún cuando pueda respetar el texto legal, rompe con el principio dispositivo que gobierna el proceso civil en particular, pudiendo afectar en este mismo sentido al derecho de defensa de las partes, así como el derecho a un juez imparcial.

6.2. Potestad Probatoria Sólo a Falta de Material Probatorio: Principio de Aportación de Prueba por Defecto.

En otro vértice, la potestad oficiosa material del juez de familia tampoco respeta al menos formalmente la idea de complementariedad, que en mi concepto debe elevarse a la noción de un verdadero principio de aportación por defecto. En efecto, parece razonable que el principio dispositivo y de aportación de prueba de parte puedan admitir que el juez de familia introduzca al proceso determinados medios de prueba, pero dicha potestad sólo resulta legítima cuando se hace en defecto o ausencia de prueba, y no, a mi juicio, cuando la prueba es insuficiente. Ello por dos motivos: primero, porque la determinación de la insuficiencia probatoria implica verificar límites cualitativos de cuándo una prueba es suficiente, labor que sólo es válida, a mi juicio, en la sentencia definitiva, de lo contrario se estaría adelantando un juicio sobre el mérito. Segundo, porque de acuerdo al entramado procedimental de la Ley, el juez de familia únicamente puede aportar prueba en la audiencia preparatoria, por lo que se encuentra materialmente imposibilitado de determinar ex ante si la prueba ofrecida por las partes supera el umbral mínimo de suficiencia. Ya en la audiencia de juicio el juez no puede proponer medios de prueba, por mucho que los rendidos hayan resultado insuficientes 45. Incluso los autores que muestran una franca simpatía a la actividad probatoria del Tribunal denotan ciertos límites derivados de la actividad primaria y excluyente de las partes. Taruffo señala que “el rol del tribunal no es tomar el lugar de las partes en la producción de la prueba, ni menos impedir que las partes presenten “su” prueba. Si las partes son exitosas en el ofrecimiento de toda la prueba disponible, el tribunal puede no hacer uso en absoluto de sus poderes. Es sólo cuando la actividad de una de las partes, o ambas, no resulta suficiente en la presentación de prueba para establecer la verdad de los hechos que el Tribunal debiera jugar su rol activo” 46.

En este sentido, cabe observar una postura más bien limitativa a la facultad probatoria del juez, cimentada sobre la base de la aportación por defecto, dejando entregada a las partes en forma primaria e incluso excluyente la iniciativa de prueba, a fin de que el Tribunal sólo en defecto de la prueba rendida por ellas pueda ejercer sus potestades probatorias. En otras palabras, las potestades probatorias del Tribunal no pueden ser sustitutivas a la actividad de las partes, sino que tan sólo complementarias; por mucho que el juez deba proteger ciertos intereses en el conflicto familiar, ello no lo autoriza para pasar por encima de la propia actividad probatoria de las partes. Ello no obsta claro está que el juez en la audiencia preparatoria pueda ampliar la prueba ofrecida por las partes.

Ortells, no obstante mostrarse contrario a la iniciativa probatoria del Tribunal, agrega una variante que autorizaría la utilización de dicha potestad. En efecto, el autor expresa que “si las partes han sido diligentes en la proposición y práctica de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto frustrada por causas ajenas a su voluntad, el juez ha de hacer lo necesario para la práctica –in extremis, como diligencias finales– de los medios de prueba fallidos” 47. Se trata que el Tribunal pueda decretar una diligencia probatoria frente a una prueba aportada y ofrecida por la parte –un informe social, psicológico, declaración de testigo, etc.– que se ha visto frustrada por causas no imputables.

Esta posibilidad, de un alto grado de conveniencia, no ha de ser posible bajo la forma de la actual Ley, ya que el infortunio probatorio sólo será posible determinarlo en la audiencia de juicio, donde el juez no puede proponer prueba. Así las cosas, reconociendo la factibilidad de tal posibilidad –que respeta por completo la garantía f) señalada– creo indispensable una modificación legislativa, a fin de que el juez pueda suspender la audiencia de juicio cuando la prueba ofrecida por las partes e incluso por el juez no se encuentre disponible para su rendición por causas ajenas y se trate de un medio probatorio indispensable o esencial. De igual forma, esta potestad, a mi juicio, sólo puede ser ejercida a petición parte o de oficio por el juez, en la misma audiencia de juicio, previo debate entre las partes, asegurando de esa forma la contradicción, y limitada tan sólo a las fuentes probatorias frustradas. Ni el juez ni las partes pueden ofrecer nueva prueba, sino también discutir sobre la producción de la ya ofrecida.

No obstante lo ya dicho, la Ley no contempla una limitación al juez para aportar prueba sobre la base de las fuentes probatorias existentes en el proceso. Es más, su actual configuración lo autoriza para desligarse por completo de las pruebas ofrecidas por las partes y rendir su propia prueba. Esta cuestión resulta de suma lógica en el entramado normativo existente desde que el juez no puede basarse en el mérito de la prueba entregada por las partes para decidir la utilización de sus potestades. Así, el cumplimiento de esta garantía que permite al juez aportar prueba conforme a las fuentes probatorias que ya existen en el proceso me parece que es un coto insalvable, que sólo resultaría aplicable cuando el juez tenga a su disposición todo el haz probatorio, el que únicamente será efectivo una vez finalizada la audiencia de juicio. Por lo mismo, esta garantía no operaría sino bajo una reforma legislativa como la propuesta en el párrafo anterior.

6.3. Potestad Probatoria y la Posibilidad de Rendir Contraprueba.

Una forma de hacer efectivo el derecho a la defensa de las partes frente a la actividad probatoria del Tribunal es dándole la posibilidad de rendir contraprueba (garantías c) y g)). Esta no es más que la posibilidad de la parte de ofrecer medios de prueba destinados a destruir las ofrecidas por el Tribunal. No se trata por cierto de una equivalencia probatoria en términos de que si el juez ofrece un informe sicológico la parte tiene la posibilidad sólo de ofrecer otro informe en el mismo sentido o si el juez ofrece un informe social la parte ofrezca otro, etc. No hay una exigencia de identidad entre la prueba ofrecida por el juez y la contraprueba de la parte. De igual modo, no se infringe la garantía si la parte decide no rendir contraprueba y renuncia a tal posibilidad, ya que la garantía se agota con la simple posibilidad de aportar prueba.

Sin embargo, un atento examen de esta garantía supone que las partes y el juez conocen el contenido o mérito de los elementos probatorios rendidos en el proceso, de ahí que tengan la opción de contraprobar, es decir, mostrar la verdad o falsedad de las afirmaciones que se intentan demostrar con la prueba del juez, lo que sólo estarán en condición de hacer si conocen el resultado de la prueba. A hora bien, si al menos formalmente las partes pueden en la audiencia preparatoria ofrecer prueba para contrarrestar la ofrecida por el Tribunal, tal posibilidad queda limitada a la simple ampliación delas pruebas ofrecidas inicialmente, sin la posibilidad –cierta– de rendir contraprueba. Ni las partes ni el juez tienen la opción de ofrecer medios de prueba después de finalizada la audiencia de juicio.

En este sentido, a fin de asegurar esta posibilidad de ampliar las pruebas ofrecidas por las partes, a mi juicio, el juez debe tener especial cuidado con la interpretación del Art. 31 de la Ley, en especial en la calificación de las pruebas sobreabundantes. En efecto, no podrían calificarse de sobreabundante, y por ende ser excluidas, aquellas probanzas destinadas a contrarrestar la prueba ofrecida por el Tribunal, las que debieren ser admitidas en juicio como garantía de la actividad probatoria del Tribunal. Esta es la única interpretación que respeta la garantía del debido proceso del justiciable.

Esta garantía además debe estar lo suficientemente respaldada con la exigencia de la fundamentación probatoria de la sentencia 48. Sería irrisoria la potestad de la parte de rendir contraprueba o de ampliar sus pruebas ofrecidas, si el juez en la sentencia no le otorga ningún valor probatorio a dicha prueba y prefiere, sin más, la ofrecida por él. En un Estado de Derecho la función jurisdiccional se caracteriza por la exigencia de racionalidad de las sentencias judiciales como forma de descartar la arbitrariedad, de manera que el juez debe hacerse cargo fundadamente de toda la prueba rendida y explicar las razones del porqué prefiere un medio de probatorio por sobre otro. Sólo así podemos verificar la efectividad de la garantía procesal en análisis.

6.4. Potestad Probatoria y el Contradictorio, la Publicidad y la Inmediación.

Vistos los límites de la potestad probatoria del Tribunal y una posible interpretación de lege lata de los textos normativos, corresponde referirse a la misión que debe jugar el contradictorio en la operatividad de dichas garantías.

En este sentido, si hay que agradecer algo a la Ley es precisamente que la introducción de la prueba del juez se realiza bajo el estricto cumplimiento del contradictorio, acompañado de la inmediación y publicidad. Como lo sostiene Picó i Junoy, “es necesario que en el desarrollo de la prueba practicada a instancia del órgano jurisdiccional se respete escrupulosamente el principio de contradicción, esto es, el derecho de defensa de las partes que poseen en la ejecución de cualquier medio probatorio” 49. Le está vedado al órgano estatal introducir prueba sin la presencia de las partes, en su oscuro despacho y sin previo debate 50. Las partes tienen la genuina posibilidad de acotar el material probatorio sobre la base de las garantías señaladas, es decir, discutir para limitarlas a los hechos alegados por las partes, controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba que se desea introducir, ampliar sus pruebas inicialmente propuestas, etc.

Con todo, la única forma que tienen las partes de controlar ab initio la procedencia y la admisibilidad de las pruebas, tanto del juez como de la contraparte, es mediante una conjugación de los principios de bilateralidad y contradicción, pudiendo objetar medios de prueba inadmisibles, manifiestamente inconducentes o impertinentes 51, entendiéndose por tales aquellos que busquen acreditar proposiciones no introducidas por las partes o sobre fuentes probatorias que no constan en el proceso. “La idea es que el hecho de decretarse una prueba se ponga en conocimiento de la parte contraria y al momento de verificarse el medio probatorio se dé oportunidades a ambas a contradecir y contraprobar” 52.

En cuanto a la publicidad de la prueba esto implica “la posibilidad de que las partes y terceras personas puedan reconstruir las motivaciones que determinaron la decisión, en otras palabras, que el examen y las conclusiones del juez sobre la prueba deban ser conocidas por las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello” 53.

La publicidad en la aportación de las pruebas permite ejercer un control procesal y extraprocesal por las partes y por terceros respecto del material probatorio introducido por el juez. El diseño procedimental sobre la base de audiencias públicas y la inmediación favorece el cumplimiento de las garantías procesales señaladas. Con esto se asegura que será sólo el juez quien aportará prueba al proceso y no un funcionario del Tribunal, es decir, únicamente el decidor final contempla la plenitud de potestades para aportar material probatorio. Estas exigencias se cumplen de sobra bajo la actual normativa de familia, ya que el juez sólo aportará prueba bajo la inmediación, publicidad y contradicción, lo que constituye un claro avance en los modelos procesales civiles chilenos.

Con todo, esto reafirma aun más que nuestra doctrina procesal debe preocuparse del estudio de los límites de la prueba oficiosa, ya que estas formas procesales parecen estar lo suficientemente asumidas en el nuevo marco procesal como presupuestos de actuación válida del Tribunal.