EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE SENTENCIAS EXTRANJERAS Y PROCESOS CONTRADICTORIOS

I. Introducción.
      
Tanto la figura de la litispendencia como la de la conexidad internacional son mecanismos procesales que evitan, preventivamente, el riesgo de decisiones judiciales, relativas a asuntos idénticos o conexos, que produzcan efectos contradictorios dentro de un mismo Estado 1. No obstante, es posible que, de conformidad con el sistema que resulte aplicable (ya sea el convencional, el institucional o el autónomo), no resulte admisible el instituto procesal de la litispendencia internacional o, en su caso, el de la conexidad internacional 2 (o, incluso siéndolo, los efectos o mecanismos jurídicos de la correspondiente figura procesal no hayan sido utilizados voluntariamente o por descuido o, en su caso, como consecuencia del carácter facultativo de los mismos). Por ello, es preciso que dentro del sector de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras exista un mecanismo (materializado en una causa de denegación del reconocimiento y del exequátur) que impida, bajo determinadas condiciones, el reconocimiento y, en su caso, exequátur en España de las decisiones judiciales extranjeras, relativas a asuntos idénticos o conexos, que resulten inconciliables o contradictorias, o bien con una decisión judicial española, o bien con un proceso (idéntico o conexo) que se encuentre pendiente en el foro. La señalada causa de denegación del exequátur, aunque no evita el incremento de coste procesal que el desenvolvimiento de dos procesos paralelos lleva aparejado, sí que evita el riesgo de que haya lugar a sentencias contradictorias o inconciliables dentro de un mismo Estado.

En todo caso, al menos a priori, el referido motivo de denegación del reconocimiento ha de verse tan sólo como un medio necesario para sancionar indirectamente el incumplimiento de las previsiones establecidas en relación con las situaciones de litispendencia y de conexidad internacional (lo cual justifica la coherencia que necesariamente ha de existir entre ambas regulaciones), pero no como una alternativa a los susodichos institutos procesales. Ello es fundamentalmente debido a que, a diferencia de lo que acontece con estos últimos, en sede de reconocimiento y exequátur, se puede lograr que dos decisiones contradictorias no produzcan efectos en el Estado requerido, pero no el ansiado objetivo de la tutela judicial internacional uniforme, a cuya consecución únicamente cabe aspirar cuando las decisiones judiciales en cuestión aún no han sido dictadas.

En cualquier caso, lo que no admite duda alguna es que la regulación de la causa de denegación del reconocimiento y del exequátur a la que nos estamos refiriendo ha de estar en consonancia, esto es, ha de ser coherente, con la de la figura procesal de la litispendencia y de la conexidad internacional, en aras de disuadir de su incumplimiento, ya que se trata de dos cuestiones, aunque independientes, íntimamente vinculadas entre sí que precisan de una regulación, si no conjunta, sí al menos coherente. De no actuarse en este sentido, las partes estarían incitadas a llevar a cabo actuaciones fraudulentas, y los Tribunales españoles a no respetar las previsiones legales que se hiciesen en relación con el instituto procesal de la litispendencia y de la conexidad internacional.

II. Soluciones Normativas en el Dipr Convencional e Institucional Español.
      
1. El régimen de DIPr institucional español: el Reglamento (CE) núm. 44/2001.

A) Planteamiento de la cuestión.
      
Los mecanismos procesales preventivos instaurados por el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil 3 (en adelante, Reglamento [CE] núm. 44/2001), para hacer frente desde un principio (esto es, en sede de competencia) a la inconciliabilidad de decisiones judiciales (contemplados en los articulos 27, 28 y 29), aunque aminoran en gran medida el riesgo de decisiones judiciales contradictorias entre sí, no reducen por completo dicha posibilidad 4. Aun a pesar de la existencia de los preceptos mencionados (relativos tanto a situaciones de litispendencia como de conexidad “europeas”), puede haber lugar a decisiones judiciales inconciliables cuando los Tribunales a los que corresponde aplicar los mecanismos jurídicos en ellos prescritos no lo hagan voluntariamente o por descuido, así como cuando no se cumplan las condiciones exigidas para ello por los correspondientes preceptos. Además, hay que tener en cuenta que, en las situaciones de conexidad “europea”, el riesgo aludido es mayor como consecuencia de la facultad, en lugar de la obligación, que otorga el artículo 28 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 a los Tribunales de los Estados contratantes para adoptar los mecanismos preventivos tendentes a evitar decisiones inconciliables.

Como consecuencia de lo señalado, es preciso que en la fase de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras se haga frente a la mencionada posibilidad. A dicha necesidad, de evitar las consecuencias negativas de una eventual inconciliabilidad entre decisiones judiciales una vez que éstas ya hayan sido dictadas, responde tanto el apartado 3°. como el apartado 4°. del artículo 34 del Reglamento núm. 44/2001 del Consejo (el cual, como sabemos, regula, junto con el articulos 35, las causas o motivos de denegación del reconocimiento y del exequátur de las resoluciones extranjeras). Tal y como ha puesto de manifiesto el Informe Jenard, sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968, es “innegable que se perturbaría el orden social de un Estado si en dicho Estado pudieran invocarse dos resoluciones judiciales contradictorias”.

En suma, tanto los apartados 3°. y 4°. del artículo 34, como los artículos 27-29 del Reglamento núm. 44/2001 del Consejo, tienden a la consecución de una misma finalidad (evitar que decisiones judiciales inconciliables entre sí produzcan efectos dentro de un mismo Estado parte del Reglamento) 5. Ello ha sido claramente puesto de manifiesto por la jurisprudencia del TJCE. Así, por ejemplo, la sentencia del TJCE de 8 de diciembre de 1987 (asunto 144/86) (Gubisch Maschinenfabrik KG v. Giulio Palumbo) ha señalado que “el artículo 21 forma parte –junto con el artículo 22 relativo a la conexión– de la sección 8 del título II del Convenio, una sección que, en interés de una buena administración de justicia en la Comunidad, procura evitar que se planteen procedimientos paralelos ante los Jueces de los distintos Estados contratantes y la contradicción de las decisiones que de ello pudiera derivarse. Por consiguiente, esta normativa tiene por objeto eliminar, en lo posible y desde un principio, una situación como la prevista por el párrafo 3 del artículo 27, o sea, que no sea reconocida una resolución por ser inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado requerido para reconocerla” 6. En este mismo sentido se ha expresado la sentencia del TJCE de 11 de enero de 1990 (asunto C-220/88) (Dumez France y Tracoba v. Hessische Landesbank [Helaba] y otros), según la cual “es indispensable evitar una multiplicación de los Tribunales competentes, que aumenta el riesgo de que se adopten resoluciones inconciliables, que, de conformidad con el apartado 3 del artículo 27 del Convenio, es un motivo de no reconocimiento o de no otorgamiento del exequátur” 7. Lo que distingue a los artículos 27-29 de los apartados 3°. y 4°. del artículo 34 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo es la fase en la cual operan, ya que así como los primeros operan cuando el proceso aún se encuentra pendiente, los apartados 3°. y 4°. del artículo 34 del Reglamento lo hacen cuando el proceso ya ha finalizado y, más en concreto, en la fase del reconocimiento y/o exequátur de las decisiones extranjeras.
      
B) Análisis del apartado 3° del artículo 34: aciertos y defectos.
      
Como consecuencia de la relación existente entre los artículos 27-29 y el artículo 34.3 8 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, las condiciones impuestas por este último debieran, con carácter general, ser coherentes con las prescritas por los preceptos anteriores. De no ser así, se estarían fomentando actitudes tendentes a la inaplicación de los mecanismos preventivos contemplados en los artículos 27 y 28 del susodicho Reglamento comunitario (lo cual es preciso evitar), ya que, tal como se desprende de la sentencia del TJCE de 4 de febrero de 1988 (Horst Ludwig Martin Hoffmann v. Adelheid Krieg) (asunto 145/86) 9, la inconciliabilidad entre resoluciones no va a poder quedar incluida dentro de la causa de denegación del reconocimiento y del exequátur prevista en el apartado 1°. del artículo 34 del Reglamento núm. 44/2001 (relativa, como conocemos, a la contradicción con el orden público internacional del Estado requerido). Dicha exclusión es, precisamente, debida a la existencia de dos causas de denegación del reconocimiento y del exequátur que se ocupan específicamente de la inconciliabilidad de decisiones judiciales 10.

Tal como se desprende del artículo 34.3 del Reglamento (CE) núm. 44/2001, para que se deniegue el correspondiente reconocimiento (o, en su caso, exequátur), con arreglo a la señalada causa, es preciso que exista inconciliabilidad entre una resolución dictada en el Estado requerido y una resolución que provenga de otro Estado parte del susodicho Reglamento.

El artículo 34.3 exige expresamente que la inconciliabilidad se produzca con una “resolución dictada” en el Estado requerido, y no con un proceso que se encuentre pendiente en dicho Estado 11. La finalidad prioritaria perseguida por el principio general de reconocimiento automático (esto es, de pleno derecho), proclamado por el artículo 33.1 del Reglamento 44/2001 (así como por el art. 26.1 del Convenio de Bruselas), es favorecer el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales en otros Estados parte distintos a aquel en el cual han sido dictadas y, más en concreto, propiciar la libre circulación de sentencias dentro del espacio judicial europeo. Las causas de denegación del reconocimiento y del exequátur de decisiones extranjeras previstas en el artículo 34 del Reglamento 44/2001 (así como en el articulo 27 del Convenio de Bruselas) han de considerarse como una excepción al principio general de reconocimiento automático y, en cuanto tales, han de ser objeto de una interpretación restrictiva 12. Por consiguiente, desde una perspectiva de lege lata, para que opere el motivo de denegación del reconocimiento que figura en el artículo 34.3 del Reglamento es preciso que el proceso tramitado en el Estado requerido ya haya finalizado. De este modo, si el mismo se encontrase aún pendiente (aunque hubiese sido iniciado con anterioridad al proceso que ha dado lugar a la decisión extranjera cuyo reconocimiento se solicita), no habría ningún obstáculo, a menos que concurriese cualquier otra causa, al reconocimiento de la decisión que hubiese sido adoptada por un Tribunal de otro Estado contratante, con independencia de que en un futuro pudiese haber lugar a resoluciones inconciliables entre sí. En opinión de un cierto sector doctrinal, de este modo se consigue evitar que la parte que haya obtenido una resolución desfavorable en un Estado parte presente una demanda en el Estado en el cual se vaya a solicitar el reconocimiento de dicha resolución con el fin de que la misma no sea reconocida 13.

A nuestro modo de ver, desde una perspectiva de lege ferenda, la pendencia de un proceso en el Estado requerido, que pudiera llegar a ser inconciliable con la decisión dictada por un Tribunal de otro Estado parte cuyo reconocimiento se solicita, debiera impedir el reconocimiento de esta última siempre y cuando el proceso que se encontrase pendiente en el Estado requerido hubiese sido iniciado antes que el proceso decidido por la decisión que se pretende reconocer o ejecutar, ya que, de este modo, se propiciaría una mayor coherencia del artículo 34.3 con los artículos 27 y 28 del Reglamento núm. 44/2001 del Consejo (los cuales acogen el principio de la prioridad temporal entre procesos), evitándose así actitudes por parte de los Tribunales estatales tendentes a la no aplicación de los mecanismos procesales preventivos previstos en los dos últimos preceptos mencionados. Un claro ejemplo de la propuesta formulada de lege ferenda lo constituye el artículo 5.3 a) del Convenio de la Haya, de 1 de febrero de 1971, sobre el reconocimiento y la ejecución de las decisiones extranjeras en materia civil y mercantil (el cual no está en vigor). De conformidad con dicho apartado, el reconocimiento o la ejecución de una decisión dictada en un Estado parte no sólo va a poder ser denegado cuando dicha decisión sea inconciliable con una decisión que haya sido dictada en el Estado requerido, sino también cuando sea susceptible de serlo con respecto a un proceso que se encuentre pendiente en el Estado requerido que haya sido iniciado con anterioridad a aquel que ha dado lugar a la decisión cuyo reconocimiento o exequátur se insta. De este modo, el artículo 5.3 a) del Convenio de la Haya de 1971, a diferencia de lo que acontece con el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas y con el artículo 34.3 del Reglamento comunitario 44/2001, consagra, en la fase del reconocimiento, el principio de la prioridad cronológica entre procesos, sancionando indirectamente, de este modo, la inaplicación por parte del correspondiente Tribunal de un Estado parte del mecanismo procesal preventivo que aparece contemplado en el artículo 20 del susodicho cuerpo legal (relativo a la litispendencia internacional) 14. A nuestro modo de ver, como consecuencia de lo señalado, el artículo 20 del susodicho Convenio de la Haya (que resuelve los conflictos entre procesos con arreglo al principio de la prioridad temporal entre procesos) debería de obligar, en lugar de permitir, al Tribunal de un Estado parte, que conoce en segundo lugar de una demanda idéntica, a suspender o a inhibirse del proceso del cual se encuentre conociendo.

Por otro lado, tal como establece el artículo 34.3 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, su operatividad está condicionada a que las resoluciones en cuestión sean inconciliables 15. No obstante, ni el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas ni el artículo 34.3 del Reglamento núm. 44/2001 definen lo que ha de entenderse por inconciliabilidad. Ha sido la jurisprudencia la que ha fijado el significado que tiene el concepto de inconciliabilidad, a los efectos del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas y del artículo 34.3 del Reglamento 44/2001.

Por una parte, el Informe Jenard, sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968, ha contribuido a aclarar el sentido que ha de atribuirse al término de inconciliabilidad de decisiones judiciales, a los efectos del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, por medio de un ejemplo. Según el señalado Informe, “el juez francés ante el que se invoca el reconocimiento de una resolución judicial belga que con-cede daños y perjuicios por la no ejecución de un contrato podrá denegar dicho reconocimiento si un tribunal francés hubiere dictado ya, entre las mismas partes, una resolución que pronuncia la nulidad del mismo contrato”.

Por lo que a la precisión del concepto de “inconciliabilidad” se refiere, resulta muy significativa la sentencia de la Cour de cassation de 3 de noviembre de 1977 (Société française de couvoirs Sofraco/Pluimvee Export Coolen BV), la cual consideró que no eran inconciliables, a los efectos del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, una sentencia holandesa que condenaba a una sociedad compradora a pagar el precio de las mercancías entregadas y una sentencia francesa que exigía a la sociedad vendedora que indemnizase a su contraparte por los vicios ocultos de la cosa vendida, ya que ambas decisiones, que no eran contradictorias, podían ser objeto de compensación y, por lo tanto, de ejecución simultánea 16.

Por otro lado, la sentencia del Oberlandesgericht de Hammburg de 29 de julio de 1981 estimó que una sentencia holandesa por virtud de la cual se condenaba a un marido divorciado a pagar alimentos a su anterior mujer a consecuencia del divorcio era incompatible con una sentencia alemana que se negaba a reconocer una sentencia de divorcio extranjera 17.

En cualquier caso, ha sido la sentencia del TJCE de 4 de febrero de 1988 (asunto 145/86) (Horst Ludwig Martin Hoffmann v/ Adelheid Krieg) la que en mayor medida ha contribuido a aclarar el concepto de inconciliabilidad del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas (válido igualmente a los efectos del artículo 34.3 del Reglamento núm. 44/2001). En concreto, dicha sentencia consideró que una sentencia alemana, por la que se condenaba al esposo separado de hecho a pagar una pensión mensual de alimentos a su cónyuge en cumplimiento de sus obligaciones de manutención derivadas del matrimonio (que presuponía necesariamente, por tanto, la existencia de un vínculo matrimonial), era inconciliable, en los términos previstos en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, con una sentencia del Estado requerido (Países Bajos) por virtud de la cual se declaraba el divorcio entre dichos cónyuges. Según el TJCE, para “determinar si son inconciliables en el sentido de dicha disposición (esto es, del articulo 27.3 del Convenio de Bruselas), ha de examinarse si las resoluciones de que se trata implican consecuencias jurídicas que se excluyan recíprocamente” 18. Por su parte, las Conclusiones del Abogado General Marco Darmon, presen-tadas el 9 de julio de 1987, pusieron de manifiesto que “la inconciliabilidad debe buscarse en el ámbito de las consecuencias jurídicas que produciría en el Estado de ejecución el reconocimiento de la decisión. Se trata más concretamente de determinar si los efectos acumulados de las dos sentencias darían lugar a una contradicción incompatible con la coherencia del ordenamiento jurídico del Estado requerido. [...]. Incumbe, pues, a mi juicio, al Juez del exequátur realizar un análisis concreto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado requerido” 19. De lo señalado se desprende que dos resoluciones serán consideradas como inconciliables, a los efectos del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas y del artículo 34.3 del Reglamento 44/2001, cuando no pueda cumplirse lo dispuesto en una de ellas sin desatender el mandato contenido en la otra. De este modo, para verificar si dos resoluciones son o no inconciliables entre sí a los efectos señalados, habrá de atenderse a las consecuencias jurídicas que de las mismas se deriven.

En cualquier caso, la adopción de un concepto tan restrictivo de inconciliabilidad de resoluciones sólo tiene sentido en sede de reconocimiento y exequátur, pero no en el ámbito del artículo 28.3 del Reglamento 44/2001 ni del artículo 22.3 del Convenio de Bruselas (los cuales definen lo que ha de entenderse por demandas conexas con base en el concepto de inconciliabilidad), ya que, tal como ha puesto de manifiesto J. KROPHOLLER, el concepto de inconciliabilidad al que hace referencia el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas (así como el art. 34.3 del Reglamento 44/2001) ha de ser objeto de una interpretación estricta 20. Ello es debido a que las causas de denegación del reconocimiento y del exequátur constituyen excepciones al principio general de reconocimiento automático de las resoluciones extranjeras, el cual aparece consagrado tanto en el Reglamento 44/2001 como en el Convenio de Bruselas.

Al margen de lo señalado, de lege lata, tal como se desprende del tenor literal del artículo 34.3 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, las resoluciones inconciliables entre sí han de haberse dictado “entre las mismas partes”. Así, por ejemplo, en la ordenanza del Tribunal de Grande Instance de París de 31 de mayo de 1989, el Tribunal, a pesar de la inconciliabilidad existente entre la sentencia italiana y la francesa, no aplicó el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas por no haber coincidencia de partes 21. Tal como ha puesto de manifiesto el Informe Jenard, sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968, para que exista denegación del reconocimiento o del exequátur, con base en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, es suficiente con que “la resolución invocada sea inconciliable con una resolución dictada, entre las mismas partes, en el Estado requerido. Por consiguiente, no es necesario que se trate del mismo litigio fundamentado en la misma causa” 22. Aunque el aludido apartado exige que las partes que litigan en los correspondientes procesos coincidan, el mismo no requiere que la posición procesal de las susodichas partes en ambos procesos sea coincidente, por lo que el que actúa como demandante en uno de ellos puede ser demandado en el otro 23.

En cualquier caso, tal como han puesto de manifiesto los profesores P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, es lamentable “que el texto exija la identidad de las partes, ya que puede ocurrir que exista inconciliabilidad entre decisiones sobre asuntos conexos sin que las partes sean las mismas. Este sería el caso de dos decisiones que prescriben a una persona dos conductas que no podrá mantener a la vez, cuando sin embargo estas dos decisiones no se oponen desde el punto de vista de la cosa juzgada” 24. A nuestro modo de ver, desde una perspectiva de lege ferenda, aunque ha de valorarse positivamente que tanto el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas como el artículo 34.3 del Reglamento 44/2001 no se refieran exclusivamente a los supuestos de litispendencia (en los que, como sabemos, se requiere, además de la identidad de partes, la coincidencia de objeto y de causa), es criticable que los supuestos de conexidad en los cuales no exista identidad de partes no queden subsumidos dentro de la aludida causa de denegación del reconocimiento y del exequátur, ya que ello contribuye a la inaplicación del instituto procesal de la conexidad “europea” (cuya operatividad no requiere que haya lugar a una coincidencia entre las partes que litigan en los correspondientes procesos). Como ya se puso anteriormente de manifiesto, con el fin de evitar que dicho resultado se produzca, las condiciones impuestas por el artículo 34.3 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 debieran, al menos con carácter general, ser coherentes con las prescritas en el artículo 28.

Por otro lado, el artículo 34.3 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo exige que la resolución del Estado requerido haya sido “dictada”, pero no que la misma haya adquirido la cualidad de cosa juzgada formal (esto es, que sea firme). Por lo tanto, atendiendo a la literalidad del señalado apartado, una resolución del Estado requerido que carezca de fuerza de cosa juzgada formal es susceptible de motivar la denegación del reconocimiento (o, en su caso, del exequátur) de una resolución dictada en otro Estado miembro 25. No ha sido ésta, sin embargo, la postura mantenida por la ya citada ordenanza del Tribunal de grande instance de Paris de 31 de mayo de 1989, la cual requiere implícitamente que la sentencia dictada en el Estado requerido sea firme, ya que, tal como se desprende de la misma, el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas no era aplicable, además de por no coincidir las partes en el litigio de la sentencia italiana y de la sentencia francesa, por no ser firme la resolución dictada en el Estado requerido (es decir, la resolución francesa), la cual había sido objeto de un recurso de casación que no había sido resuelto en el momento de instarse el reconocimiento de la resolución italiana (la cual sí que gozaba de fuerza de cosa juzgada formal) 26. En relación con este punto concreto, el Informe Jenard, sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968, pone de manifiesto que el Comité “prefirió limitarse a una fórmula que no resuelve el problema de la fuerza o de la autoridad de la cosa juzgada, dejando que el juez que conociere del asunto resuelva esta cuestión” 27.

En nuestra opinión, desde una perspectiva de lege ferenda, el artículo 34.3 del Reglamento 44/2001 no precisa para su aplicación que la resolución dictada por el Estado requerido goce de fuerza de cosa juzgada formal, ya que, de este modo, se consigue evitar el conflicto de resoluciones inconciliables a que habría lugar cuando la resolución dictada en el Estado requerido deviniese firme, que es, como sabemos, la finalidad principal perseguida, tanto por el artículo 34.3, como por el artículo 28 del Reglamento 44/2001. Estimamos que el señalado objetivo ha de prevalecer sobre la finalidad genérica perseguida por el Convenio de Bruselas, así como por el Reglamento comunitario núm. 44/2001, de favorecer el reconocimiento y ejecución de decisiones dentro del espacio judicial europeo (la cual, como sabemos, justifica la interpretación restrictiva de los motivos de denegación del reconocimiento y del exequátur).

Por otra parte, el artículo 34.3 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo se caracteriza igualmente por no contener en su articulado ninguna referencia temporal. Por lo tanto, atendiendo a la literalidad del señalado apartado, una resolución del Estado requerido va a impedir el reconocimiento de una resolución dictada en otro Estado miembro aun a pesar de haber sido esta última dictada en un momento temporal anterior, e incluso de ser la misma el resultado de un proceso iniciado con anterioridad al proceso que ha dado lugar a la decisión del Estado requerido 28. Desde nuestro punto de vista, es de lamentar que el artículo 34.3 del Reglamento 44/2001 no exija para su operatividad que el proceso que ha dado lugar a la resolución del Estado requerido haya sido iniciado con anterioridad al que ha sido finalizado por medio de la resolución de otro Estado miembro cuyo reconocimiento se solicita, ya que dicha omisión, que implica una prioridad injustificada de las resoluciones nacionales sobre las foráneas que hayan sido dictadas en otros Estados miembros, va a fomentar la inaplicación de los artículos 27 y 28 del señalado Reglamento, los cuales, como sabemos, acogen el principio de la prioridad cronológica entre procesos.

Como consecuencia de la necesaria coherencia que ha de existir entre los artículos 27 y 28 y el artículo 34.3 del Reglamento 44/2001, estimamos que es el principio de la prioridad temporal entre procesos, y no el principio de la prioridad temporal entre resoluciones, el que debiera ser acogido, tanto por el artículo 34.3 del Reglamento 44/2001, como por el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas. Por ello, nos parece, si no criticable, sí al menos llamativo, que la doctrina haya centrado los términos del debate en torno a si la aplicación del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas exige o no que la resolución del Estado requerido haya sido dictada con anterioridad a la del otro Estado parte cuyo reconocimiento se solicita. Dicha cuestión ha sido respondida afirmativamente por un cierto sector doctrinal 29. Los autores que han defendido esta tesis se han justificado, principalmente, en el principio general de reconocimiento automático. Así, por ejemplo, según los profesores P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, cuando la resolución del Estado requerido haya sido dictada en un momento temporal posterior, el conflicto que se produzca en dicho Estado, como consecuencia de la no aplicación del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, entre la resolución fallada en el Estado requerido y la dictada en otro Estado parte, deberá ser resuelto con arreglo al Derecho procesal nacional del Estado requerido, ya que, en opinión de dichos autores, el principio de reconocimiento inmediato no debe quedar comprometido “por una decisión posterior, ni siquiera nacional” 30. A nuestro modo de ver, la señalada justificación parte de una base errónea, ya que el referido reconocimiento automático (o de pleno derecho) supone que el reconocimiento se va a producir sin necesidad de recurrir a procedimiento especial alguno, pero no implica que la correspondiente resolución adquiera en todos los Estados parte fuerza de cosa juzgada material desde el día en que se dictó 31. Otros autores, sin embargo, no exigen, para la aplicación del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, que la resolución del Estado requerido haya sido dictada con anterioridad a aquella cuyo reconocimiento se pide 32. Por lo que a la jurisprudencia nacional se refiere, a esta última postura se ha adherido, por ejemplo, de un modo expreso, la ya citada sentencia del Oberlandesgericht de Hammburg de 29 de julio de 1981 y, de un modo implícito, la también citada sentencia de la Cour de Cassation francesa de 3 de noviembre de 1977, la cual tan sólo fundamentó la no aplicación del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas en la ausencia de inconciliabilidad entre las correspondientes resoluciones, pero no en el hecho de haberse dictado la resolución del Estado requerido en un momento temporal posterior a aquel en el cual fue dictada la resolución procedente del otro Estado parte. A dicha tesis se ha adherido igualmente, de un modo implícito, la ya citada sentencia del TJCE de 4 de febrero de 1988, la cual aplicó el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas aun a pesar de haberse dictado con posterioridad la resolución nacional y, de un modo expreso, el Abogado General Claus Gulmann, en cuyas Conclusiones a la ya citada sentencia del TJCE de 2 de junio de 1994, presentadas el 22 de marzo de 1994, puso de manifiesto que la redacción del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas “reconoce una posición especialmente privilegiada a las resoluciones del “Estado de reconocimiento”, ya que éstas pueden impedir el reconocimiento independientemente de que hayan sido dictadas antes o después de la resolución cuyo reconocimiento o ejecución se solicita” 33.
      
C) Análisis del apartado 4° del artículo 34: aciertos y defectos.
      
En el ámbito del Convenio de Bruselas, los conflictos que se produzcan entre dos resoluciones procedentes de Estados parte, distintos a aquel en el cual se insta el correspondiente reconocimiento (o, en su caso, exequátur), quedan excluidos del ámbito de aplicación de los apartados 3°. y 5°. del artículo 27 del Convenio de Bruselas 34. Según el Informe Jenard/Möller, sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, celebrado en Lugano el 16 de septiembre de 1988, la señalada omisión se debe al carácter totalmente excepcional que, con motivo de los mecanismos preventivos previstos en los artículos 21 y 22, presentan tales supuestos. Sin embargo, en el ámbito del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, la situación es diferente, ya que dentro del ámbito de aplicación del apartado 4° de su artículo 34 se incluyen dos supuestos distintos. Por un lado, los conflictos entre dos resoluciones procedentes de Estados parte distintos al Estado requerido y, por otro lado, los conflictos entre una resolución dictada en un Estado parte que no sea el Estado requerido y una resolución de un Estado tercero. Por lo tanto, el artículo 34.4 del Reglamento núm. 44/2001 introduce una importante novedad con respecto al artículo 27.5 del Convenio de Bruselas, ya que este último tan sólo incluye dentro de su ámbito de aplicación el segundo de los supuestos mencionados.

Para que una resolución que haya sido dictada, o bien en un Estado parte del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo distinto del Estado requerido, o bien en un Estado tercero, impida el reconocimiento (o, en su caso, exequátur) de la resolución dictada en un Estado parte distinto a aquel cuyo reconocimiento o exequátur se solicita, es preciso que se cumplan las condiciones que aparecen expresamente contempladas en el artículo 34.3 del Reglamento núm. 44/2001.

En primer lugar, para que en un Estado parte se deniegue el reconocimiento o exequátur solicitado será preciso que la resolución, del Estado parte o del Estado tercero, en cuestión que lo motiva sea susceptible de reconocimiento en el Estado requerido (en el caso de producirse el conflicto con un Estado tercero, se entiende que, o bien de acuerdo al Derecho convencional suscrito con el mismo que en su caso resulte aplicable, o bien, en ausencia del anterior, de conformidad con el Derecho común del Estado requerido 35). Por lo tanto, tal como se desprende del tenor literal del artículo 34.4 del Reglamento núm. 44/2001 (así como del articulo 27.5 del Convenio de Bruselas), no es preciso que la decisión en cuestión haya sido efectivamente reconocida en el Estado requerido, sino tan sólo que pueda llegar a serlo. Dicha exigencia es lógica, ya que, en caso contrario, no podría haber lugar a ningún conflicto entre decisiones en el Estado requerido, con lo que carecería de toda lógica denegar en dicho Estado el reconocimiento o, en su caso, la ejecución de la decisión que con la misma resulte inconciliable.      

En segundo término, será igualmente necesario que entre las resoluciones que son inconciliables exista identidad, no sólo de partes, sino también de objeto y de causa 36. Por consiguiente, desde una perspectiva de lege lata, el artículo 34.4 del Reglamento (CE) núm. 44/2001, al igual que el artículo 27.5 del Convenio de Bruselas, únicamente va a ser aplicable a los supuestos de litispendencia, pero no a los de conexidad.

En opinión de la doctrina más acreditada, la triple identidad (de partes, de objeto y de causa) exigida por el artículo 27.5 del Convenio de Bruselas responde al deseo de sus redactores de dar primacía a las resoluciones dictadas en Estados parte sobre las dictadas en Estados terceros, de tal modo que únicamente en casos excepcionales se de-niegue el reconocimiento de una resolución dictada en un Estado parte que sea inconciliable con una resolución procedente de un Estado tercero 37. Dicha justificación no es extrapolable al artículo 34.4 del Reglamento núm. 44/2001, ya que el mismo mantiene la referida triple identidad, tanto con respecto a los conflictos entre resoluciones procedentes de Estados parte distintos al Estado en el cual se solicita el reconocimiento (o, en su caso, el exequátur), como en relación a los existentes entre una resolución de un Estado parte y una de un Estado tercero. Sin duda, con ello el legislador comunitario lo que ha pretendido es establecer para ambos supuestos de conflictos de resoluciones el mismo régimen jurídico, no imponiendo, pues, en la fase del reconocimiento, condiciones más restrictivas a las resoluciones procedentes de Estados terceros que a las que hayan sido dictadas en Estados miembros. Aunque dicha intención nos parece loable, estimamos que lo más apropiado hubiese sido eliminar del artículo 34.4 del Reglamento 44/2001 el requisito de la triple identidad (tanto de partes, como de objeto y causa) con respecto a ambos supuestos, ya que, de este modo, se evitaría que se produjese en el Estado requerido el conflicto entre resoluciones a que habría lugar como consecuencia del reconocimiento en dicho Estado de dos resoluciones inconciliables entre sí, con los consiguientes efectos perniciosos que ello acarrea.

En efecto, como consecuencia de no ser el artículo 34.4 aplicable en las situaciones de conexidad, los referidos conflictos que se produzcan entre procesos conexos tan sólo podrán ser solucionados con arreglo al Derecho procesal nacional que, en su caso, se encuentre vigente en el Estado requerido 38. En relación con esta cuestión, es preciso tener presente que son pocos los sistemas jurídicos estatales que contienen normas tendentes a solucionar los conflictos entre decisiones susceptibles de producirse en el territorio de un Estado. Además, las normas de los ordenamientos jurídicos estatales que resuelven esta problemática se refieren a supuestos de tráfico jurídico interno, esto es, a conflictos entre resoluciones nacionales. La solución de un conflicto entre una resolución nacional y una re-solución foránea (o entre dos resoluciones foráneas), que se produzca en el territorio de un Estado que haya promulgado las señaladas normas procesales, exigirá la adaptación de las mismas a la internacionalidad del supuesto, lo cual no siempre va a resultar sencillo. Dichas dificultades se aprecian mucho más claramente por medio de un ejemplo. En el Derecho procesal interno francés, cuando la aparición de decisiones inconciliables no haya podido evitarse por medio de las vías de recursos habituales, será posible recurrir al procedimiento especial que aparece contemplado en el artículo 618 del Nouveau Code de procédure civile. De conformidad con dicho precepto, cuando dos decisiones judiciales (nacionales, se entiende) sean inconciliables, y ninguna de ellas sea susceptible de recurso ordinario, podrá interponerse, después de haber expirado un plazo de dos meses, un recurso de casación contra las dos decisiones. En este caso, la Cour de Cassation, una vez que haya comprobado la oposición existente entre ambas decisiones, anulará una de ellas o, en caso de estimarlo necesario, las dos. La aplicación de la señalada norma procesal interna francesa a los conflictos que se planteen, entre una decisión francesa y una decisión dictada en otro país que haya sido reconocida en Francia, únicamente podrá tener lugar previa adaptación de la misma, ya que la Cour de Cassation no puede anular sin más una decisión que haya sido dictada en un país extranjero. Tal como han puesto de manifiesto los profesores P. GOTHOT y D. HOLLEAUX,con carácter general, en dichos conflictos la Cour de Cassation podrá, haciendo uso de una amplia libertad de apreciación, o bien anular la decisión francesa y confirmar la eficacia en Francia de la decisión extranjera, o bien confirmar la decisión francesa y declarar inoponible la decisión extranjera en Francia, o incluso, anular la decisión extranjera “(en este último caso, sería necesario que una jurisdicción francesa de remisión emitiese una decisión válida sólo en Francia y que no tuviese ninguna posibilidad de valer más que en Francia)”. Y, según los señalados autores, “a la espera del recurso del artículo 618 o una vez prescrito el derecho a interponerlo [...], la decisión francesa prevalecería, no por ser francesa, sino por ser la última, de conformidad con una jurisprudencia tradicional” 39. En opinión de los señalados autores, en el supuesto de plantearse en Francia un conflicto entre una decisión de un Estado parte del Convenio de Bruselas y una decisión de un Estado tercero, la adaptación del artículo 618 del Nouveau Code de procédure civile va a plantear mayores dificultades 40.

Y, en tercer lugar, para que haya lugar a la denegación del reconocimiento o exequátur solicitado es necesario que la resolución en cuestión, del Estado parte o del Estado tercero, haya sido “dictada con anterioridad” a aquella cuyo reconocimiento o exequátur se insta. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal de grande instance de Paris de 10 de febrero de 1993 (Le Crédit Lyonnais Bank Nederland NV et autres v/ G. Perretti et autres), el Tribunal prevaleció, con base en el artículo 27.5 del Convenio de Bruselas, a las sentencias americanas que habían sido dictadas con anterioridad (que, además, reunían las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido, esto es, en Francia) sobre las sentencias italianas 41. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 34.4 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, va a ser el principio de la prioridad temporal entre resoluciones, en lugar del principio de la prioridad temporal entre procesos, el que resuelva, tanto el conflicto entre resoluciones procedentes de Estados parte distintos al Estado requerido, como el conflicto entre una resolución de un Estado parte que no sea el Estado requerido y una resolución que haya sido dictada en un Estado tercero. La señalada solución, si bien nos parece poco apropiada para el primer tipo de conflictos (por las razones de coherencia anteriormente alegadas) 42, no nos parece tan criticable en relación con el segundo tipo de conflictos, ya que éstos están excluidos del ámbito de aplicación de los mecanismos preventivos contemplados en los artículos 27-29 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 (los cuales tan sólo se refieren a los procesos que se encuentran pendientes ante Tribunales de Estados parte), lo cual implica que no sea preciso que las condiciones impuestas para solventar este tipo de conflictos hayan de ser las mismas que las requeridas por estos últimos preceptos (los cuales, como sabemos, prescriben el principio de la prioridad cronológica entre procesos).
      
2. El régimen de DIPr institucional español: el Reglamento (CE) núm. 1347/2000.
      
Por medio de los mecanismos procesales preventivos que contempla el artículo 19 (“Litispendencia y acciones dependientes”) del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 43, se pretende evitar el riesgo de decisiones inconciliables que produzcan sus efectos dentro de un mismo Estado. Sin embargo, tales mecanismos, aunque reducen en gran medida dicho riesgo, no lo eliminan por completo. Como consecuencia de lo señalado, los apartados c) y d) del artículo 22, así como los apartados e) y f) del artículo 23 del susodicho Reglamento, recogen diversos motivos de denegación del reconocimiento tendentes a poner fin al riesgo al que hemos hecho alusión.

Por virtud del artículo 22 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003, las resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en materia de divorcio, de separación judicial o de nulidad del matrimonio no se reconocerán “c) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido, o bien d) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado no miembro en un litigio entre las mismas partes, siempre y cuando la primera resolución reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido” 44. Dichos apartados se expresan, en la materia que regulan, en términos prácticamente idénticos a los ya analizados apartados 3° y 4° del artículo 34 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, por lo que lo seña-lado más arriba con respecto a estos últimos es válido igualmente para los primeros 45. La única diferencia existente entre ellos consiste en que, así como el apartado d) del artículo 22 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 sólo exige que exista identidad de partes entre las resoluciones que son inconciliables, el apartado 4° del artículo 34 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 exige igualmente la identidad de objeto y de causa. Dicha variación es digna de alabanza, ya que el apartado 4° del artículo 34 del Reglamento núm. 44/2001 únicamente es aplicable a los supuestos de litispendencia, pero no a los de conexidad, con los perniciosos efectos que ello acarrea.

Por virtud del apartado e) del artículo 23 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003, las resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en materia de responsabilidad parental no se re-conocerán “si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en el Estado miembro requerido” 46. Del apartado transcrito se desprende que la resolución del Estado miembro requerido tan sólo podrá impedir que una resolución, de otro Estado miembro, sea reconocida, cuando haya sido dictada con posterioridad a esta última. En efecto, tal como ha puesto de manifiesto la profesora A. BORRÁS RODRÍGUEZ, en relación con los apartados e) y f) del núm. 2 del artículo 15 del Convenio de 28 de mayo de 1998 sobre la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial, “la inconciliabilidad de la resolución a reconocer debe producirse con una resolución dictada con posterioridad, ya que las anteriores ya habrán de haber sido tomadas en cuenta en la resolución vinculada al divorcio. El objetivo es evitar la contradicción que podría resultar, por ejemplo, entre una resolución dictada en otro Estado miembro relativa al divorcio y guarda con una resolución dictada en el foro negando la paternidad” 47.

Por lo que se refiere al apartado e) del artículo 23 del Reglamento núm. 2201/2003, es preciso tener en cuenta que no cabrá la denegación del reconocimiento de la correspondiente resolución cuando la inconciliabilidad de la misma sea susceptible de producirse con respecto a un proceso que se encuentre pendiente en el Estado miembro requerido (con independencia de que éste haya comenzado con anterioridad o con posterioridad a aquel que ha dado lugar a la resolución cuyo reconocimiento se solicita), ya que el susodicho apartado exige expresamente que la resolución del Estado miembro requerido ya haya sido “dictada”.

Por otro lado, a nuestro juicio, el apartado e) del artículo 23 del Reglamento comunitario 2201/2003 permite al Tribunal del Estado requerido ejercer una amplia libertad de apreciación en relación con una serie de cuestiones, tales como sobre lo que ha de entenderse por inconciliabilidad a los efectos del señalado apartado, así como sobre la necesidad o no de que la resolución dictada en el Estado requerido haya adquirido la fuerza de cosa juzgada formal para impedir el correspondiente reconocimiento.

Por virtud del apartado f) del artículo 23 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003, las resoluciones dictadas por un Tribunal de un Estado miembro en materia de responsabilidad parental no se reconocerán “si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de residencia habitual del menor, siempre y cuando la resolución dictada con posterioridad reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido” 48. Del apartado transcrito se desprende que una resolución dictada en un Estado (o bien en un Estado miembro, o bien en el Estado no miembro donde el hijo tenga su residencia habitual), en materia de responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges, tan sólo podrá impedir que una resolución inconciliable de un Estado miembro (que haya sido dictada en materia de responsabilidad parental) sea reconocida cuando, además de cumplir las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido 49, haya sido dictada con posterioridad a esta última. Es de valorar positivamente que el apartado señalado del Reglamento 2201/2003, al igual que acontece con el artículo 34.4 del Reglamento 44/2001, establezca el mismo régimen jurídico para las resoluciones procedentes de Estados miembros distintos al Estado requerido que para las resoluciones que hayan sido dictadas en Estados terceros.
      
3. El régimen de DIPr convencional español y las propuestas convencionales.
      
A) Régimen convencional español.
      
Dentro de los Convenios internacionales multilaterales ratificados por España, que admiten el instituto procesal de la litispendencia y/o el de la conexidad, los que mayor repercusión práctica han tenido son el Convenio de Bruselas y, en menor medida que el anterior, el Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil 50 (en adelante, Convenio de Lugano). Las causas de denegación del reconocimiento y del exequátur a las cuales nos venimos refiriendo en el presente trabajo aparecen reguladas en los apartados 3° y 5° del Convenio de Bruselas y del Convenio paralelo de Lugano 51.

En otro orden de cosas, los Convenios bilaterales suscritos por nuestro país, que regulan el instituto procesal de la litispendencia y/o el de la conexidad, no solucionan de un modo homogéneo los conflictos, que se producen en la fase del reconocimiento y del exequátur de las decisiones extranjeras, y que entrañan un riesgo de decisiones judiciales inconciliables entre sí. Para llevar a cabo una síntesis de las posturas seguidas por dichos textos convencionales en relación con esta cuestión, vamos a partir de tres tipos de conflictos susceptibles de producirse en este estadio.

En primer lugar, los conflictos entre una decisión dictada en un Estado parte y un proceso que se encuentre pendiente ante un Tribunal del Estado requerido, que sea susceptible de ser inconciliable con la anterior, van a resolverse por los referidos Convenios bilaterales, con carácter general, con arreglo al principio de la prioridad temporal entre procesos. De este modo, el proceso pendiente en el Estado requerido únicamente podrá justificar la denegación del reconocimiento, de una decisión que haya sido dictada en el otro Estado parte, cuando el proceso del Estado requerido haya sido iniciado con anterioridad al proceso que ha dado lugar a la decisión cuyo reconocimiento se insta 52. No obstante, el Convenio celebrado entre España y Rumania, el 17 de noviembre de 1997, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil 53, se separa de lo señalado, ya que el mismo no prevé este primer tipo de conflicto.

En segundo término, aunque todos los aludidos Convenios bilaterales coinciden en admitir que en el supuesto de existir un conflicto, entre una decisión dictada en un Estado parte y una decisión dictada en el Estado requerido, se va a dar prioridad a esta última (prevaleciendo, pues, la decisión del foro sobre la decisión extranjera incluso en aquellos casos en los cuales el proceso que haya dado lugar a la decisión del Estado requerido haya comenzado con posterioridad a aquel que ha sido desarrollado en el extranjero), existen divergencias por lo que a los requisitos exigidos para la operatividad de dicha causa de denegación del reconocimiento se refiere. De este modo, así como algunos de los mencionados Convenios bilaterales exigen que la decisión que haya sido dictada en el Estado requerido haya adquirido firmeza (esto es, que goce de fuerza de cosa juzgada formal) 54, otros omiten esta condición 55. Además, la disparidad es todavía mayor por lo que se refiere a la identidad de elementos del proceso exigida para la operatividad de los susodichos motivos de denegación del reconocimiento 56, lo cual constituye una manifestación evidente de la falta de coherencia existente entre los mecanismos procesales preventivos tendentes a evitar el riesgo de inconciliabilidad de decisiones y las causas de denegación del reconocimiento destinadas a combatir dicha eventualidad. Desde una perspectiva de conventione ferenda, hubiere sido deseable que, por razones de coherencia, los Convenios bilaterales objeto de análisis resolvieren este tipo de conflicto con arreglo al principio de la prioridad temporal entre procesos (prior tempore potior jure).

En tercer lugar, no todos los referidos Convenios bilaterales regulan el conflicto, susceptible de producirse en la fase objeto de análisis, existente entre una decisión dictada en un Estado parte distinto del Estado requerido y una decisión procedente de un Estado tercero. Ni el Convenio hispano-alemán ni el Convenio hispano-austriaco regulan este tercer tipo de conflicto. El artículo 4.4 c) del Convenio hispano-francés, aunque sí que lo regula, no determina de un modo expreso cuál es el criterio que ha de servir para solucionar el mencionado conflicto entre decisiones. En opinión del profesor J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, el señalado conflicto entre decisiones habrá de resolverlo el Tribunal del exequátur dando primacía a la decisión cuyo reconocimiento, en el Estado requerido, haya sido instado en primer lugar 57. Sin embargo, el artículo 12.1 d) (párrafo 2°) del Convenio hispano-rumano resuelve el mencionado conflicto dando prioridad a la decisión que haya sido dictada con anterioridad, consagrando, de este modo, el principio de la prioridad temporal, no entre procesos, sino entre decisiones 58. No obstante, los señalados apartados de estos dos últimos textos convencionales bilaterales tienen en común, por una parte, el exigir la identidad de partes, de objeto y de causa entre los dos litigios y, por otra parte, el condicionar la operatividad del susodicho motivo de denegación del reconocimiento a que la decisión procedente del Estado tercero reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido. De este último requisito se deduce que no es preciso, para motivar la denegación del reconocimiento de la decisión dictada en un Estado parte, que la decisión dictada en el Estado tercero haya sido efectivamente reconocida en el Estado requerido.

En definitiva, por lo que se refiere a las causas de denegación del re-conocimiento que traen causa de la inconciliabilidad de decisiones, la regulación contenida en los referidos Convenios bilaterales no es homogénea, existiendo importantes diferencias entre los mismos. Ello es un signo evidente de la falta de una auténtica política convencional española en el sector de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras. Al margen de ello, de lo señalado se desprende la absoluta falta de coherencia entre los mecanismos procesales preventivos que en dichos textos convencionales bilaterales se encuentran previstos y las causas de denegación del reconocimiento objeto de análisis en el presente trabajo.
      
B) Propuestas convencionales: el convenio mundial.
      
El apartado 1° del artículo 28 del Anteproyecto de Convenio, de la Conferencia de La Haya de DIPr, sobre la competencia y las decisiones extranjeras en materia civil y mercantil, adoptado por la Comisión especial de 30 de octubre de 1999 59, consagra dos motivos de denegación del reconocimiento o de la ejecución con la finalidad de aminorar el riesgo de decisiones inconciliables que produzcan efectos dentro de un mismo Estado.

Por virtud del apartado 1 a) del señalado precepto, podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una sentencia dictada por un Tribunal de un Estado parte si “un litigio entre las mismas partes y que tengan el mismo objeto estuviera pendiente ante un Tribunal del Estado requerido”, y el proceso se hubiera iniciado con anterioridad ante dicho Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 21. El apartado mencionado resuelve, pues, los conflictos entre decisiones, en las situaciones de “litispendencia”, con arreglo al principio de la prioridad temporal entre procesos, principio que se encuentra latente en el artículo 21 (relativo a la litispendencia internacional). De este modo, se sanciona, indirectamente, la inaplicación del artículo 21 del Ante-proyecto de Convenio por parte de los Tribunales de los Estados parte.

Por otro lado, de conformidad con el apartado 1 b) del artículo 28 del Ante-proyecto de Convenio, podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una sentencia que haya sido dictada por un Tribunal de un Estado parte si “la sentencia es inconciliable con una sentencia dictada, o bien en el Estado requerido o bien en otro Estado, siempre que sea, en este último caso, susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido”. A diferencia de lo que ocurre con el anterior apartado, en el apartado 1 b) no se requiere la coincidencia de partes ni de objeto, lo cual implica que el mismo resulte aplicable igualmente a las situaciones de conexidad.

El apartado 1 b), a diferencia de lo que acontece con el apartado 1 a), no contiene ninguna referencia temporal. Por consiguiente, del tenor literal del señalado apartado no se desprende si el conflicto entre una decisión que haya sido dictada por un Tribunal de un Estado parte y una decisión que haya sido dictada por un Tribunal de otro Estado (ya sea del Estado requerido, de otro Estado parte o de un Estado tercero) ha de ser resuelto con arreglo al principio de la prioridad temporal entre resoluciones (prefiriéndose, de este modo, la decisión que primero haya sido dictada) o con base en el principio de la prioridad cronológica entre procesos. A nuestro modo de ver, cuando la decisión que motiva la denegación del correspondiente reconocimiento o ejecución haya sido dictada por un Tribunal de un Estado parte (ya sea o no el Estado requerido), el mencionado conflicto entre decisiones, al menos cuando se trate de una situación de litispendencia (en la cual, por tanto, concurra la triple identidad: de partes, de objeto y de causa), habrá de resolverse con arreglo al principio de la prioridad temporal entre procesos, ya que, en caso contrario, se dejaría impune la inaplicación del artículo 21 del Anteproyecto. Sin embargo, cuando la decisión en cuestión haya sido dictada por un Tribunal de un Estado tercero, no será necesario que el señalado conflicto entre decisiones sea resuelto con base en dicho principio, ya que, para que resulte aplicable el artículo 21, es preciso que los Tribunales implicados ejerzan su jurisdicción en Estados parte. En cualquier caso, cuando las decisiones inconciliables no sean idénticas, sino conexas, no será preciso resolver el correspondiente conflicto entre decisiones con base en el principio de la prioridad cronológica entre procesos, ya que el artículo 22 (dentro del cual estimamos que podrían tener cabida las situaciones de conexidad) no contiene ninguna referencia temporal, sino tan sólo un criterio de aptitud (cuya estimación es, además, subjetiva 60). De este modo, se hace difícil encontrar un criterio con base en el cual poder resolver este tipo de conflictos.

En cualquier caso, tal como se desprende del tenor literal del apartado transcrito, la sentencia procedente de un Estado distinto al requerido, con base en la cual se puede denegar el correspondiente reconocimiento o exequátur, ha de ser susceptible de reconocimiento o de ejecución en el Estado requerido, lo cual implica que la misma no haya tenido que ser efectivamente reconocida en este último Estado para impedir el reconocimiento o la ejecución de la otra sentencia.
      
4.- Especificidades con respecto a los laudos arbitrales extranjeros: el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958.
      
En el presente apartado nos proponemos analizar qué ocurre cuando se insta en nuestro país el reconocimiento o exequátur, no de una decisión judicial extranjera, sino de un laudo arbitral extranjero que sea inconciliable o susceptible de serlo, o bien con una sentencia del foro, o bien con un proceso que se encuentre pendiente en el mismo. Dicho conflicto ha de resolverse con arreglo al régimen convencional de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros que resulte aplicable al caso de que se trate. Pese a la existencia de diversos Convenios internacionales, tanto bilaterales como multilaterales, ratificados por España relativos a esta materia, el eje central de nuestro sistema en materia de eficacia extraterritorial de laudos arbitrales extranjeros lo constituye el Convenio de Nueva York, de 10 de junio de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras 61, el cual tiene para nuestro país carácter universal o erga omnes 62. Como consecuencia de dicho carácter, nuestro TS ha de aplicar el Convenio de Nueva York a todo exequátur de un laudo arbitral extranjero que se inste en España, con independencia de cuál sea el Estado de origen y el Estado del cual sea nacional el demandante del exequátur. Por ello, pese a la consagración en el artículo VII (1) del Convenio de Nueva York de la llamada regla de la “eficacia máxima” al reconocimiento, el régimen instaurado en el susodicho texto convencional va a resultar aplicable en la práctica totalidad de las ocasiones, ya que el mismo establece un sistema muy favorable al exequátur de los laudos arbitrales extranjeros.

El Convenio de Nueva York no incluye, al menos de un modo específico, como causa de denegación del exequátur, la inconciliabilidad susceptible de producirse entre el laudo arbitral extranjero cuyo exequátur se inste y una sentencia o proceso que se encuentre pendiente en el foro. No obstante, nuestro TS, al igual que un cierto sector doctrinal 63, ha estimado que el señalado conflicto ha de quedar incluido dentro de la causa de denegación del exequátur prevista en el apartado 2 b) del artículo V del Convenio de Nueva York 64 (la cual es apreciable de oficio por el órgano competente para conceder el exequátur). Con base en dicho apartado, se podrá denegar el exequátur de un laudo arbitral extranjero si la autoridad competente del Estado requerido (en nuestro caso, el TS) comprueba que “el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”.

A nuestro modo de ver, la actitud adoptada por el TS español en la materia considerada, con respecto a los laudos arbitrales extranjeros, ni es conforme con el objetivo principal perseguido por el Convenio de Nueva York (que es, como sabemos, favorecer el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros), ni con la especificidad que presenta la naturaleza de la institución arbitral. En efecto, por un lado, la finalidad del texto convencional neoyorquino justifica que los motivos de denegación del exequátur en el mismo contenidos, además de tener carácter tasado, hayan de ser objeto de una interpretación estricta. Y, por otro lado, tal como ha puesto de manifiesto la profesora E. ARTUCH IRIBERRI, la omisión del Convenio de Nueva York, por lo que a dicho motivo de denegación del exequátur se re-fiere, se debe a que entre la jurisdicción arbitral y la estatal no puede producirse una situación de litispendencia, ya que ambas jurisdicciones se excluyen mutuamente por definición 65.

Pese a la veracidad de esta última afirmación, estimamos que, desde una perspectiva de conventione ferenda, el Convenio de Nueva York debería de contemplar una causa de denegación del exequátur autónoma, que hiciese frente a la problemática que se plantea como consecuencia de la concurrencia entre un laudo arbitral extranjero y una sentencia o proceso que se encuentre pendiente en el foro, en dos supuestos concretos. En primer lugar, cuando el demandado en el proceso que se encuentre pendiente en el foro no haya hecho valer, en el tiempo y en la forma debidos, la existencia, para la resolución de ese mismo asunto, de un convenio arbitral. En segundo término, cuando los asuntos planteados ante la jurisdicción arbitral y ante la estatal no sean idénticos, sino conexos (esto es, cuando los asuntos en cuestión, sin ser idénticos, se encuentren estrechamente interrelacionados entre sí).

En cualquier caso, lo que no admite duda es que, desde una perspectiva de conventione lata, el supuesto de concurrencia, entre un laudo arbitral extranjero y una sentencia o proceso conexo (al procedimiento arbitral que haya dado lugar al susodicho laudo) que se encuentre pendiente ante los Tribunales de un Estado parte, no se encuentra contemplado en ninguna de las causas de denegación del exequátur que aparecen previstas en el artículo V del Convenio de Nueva York (las cuales, como conocemos, son tasadas).

Ello implica que, siempre y cuando se presenten los documentos pertinentes, el laudo arbitral extranjero de que se trate vaya a tener que ser objeto de exequátur en España 66.

III. Algunas Soluciones Legislativas en el Derecho Comparado: La Regulación Italiana y la Suiza.

1. Introducción.
      
Por lo que al Derecho comparado se refiere, tan sólo nos vamos a referir al sistema autónomo italiano y al suizo, ya que son únicamente esos dos países los que han regulado en su sistema autónomo, de un modo expreso, los efectos que produce en el foro la pendencia de un proceso extranjero. En efecto, tanto la Ley Federal suiza, de 18 de diciembre de 1987, sobre el DIPr 67 (artículo 9 68), como la Ley italiana, de 31 de mayo de 1995, núm. 218, de reforma del sistema italiano de DIPr 69 (artículo 7 70), proclaman, bajo determinadas condiciones, la admisibilidad de la litispendencia internacional.
      
2. La regulación italiana.
      
El sistema autónomo italiano de DIPr contempla dos causas de denegación del reconocimiento que traen causa del riesgo de inconciliabilidad de decisiones judiciales.

El principio de la prioridad temporal entre procesos, que late en el apartado 1°. del artículo 7 de la Ley italiana de DIPr (relativo a la litispendencia internacional), ha sido acogido igualmente, en sede de reconocimiento, en los supuestos en los cuales, existiendo identidad de partes y de objeto, el proceso italiano se encuentre pendiente, ya que, de conformidad con el apartado 1 f) del artículo 64 del susodicho cuerpo legal, “la pendencia de un proceso ante un juez italiano por el mismo objeto y entre las mismas partes impide el reconocimiento de una sentencia extranjera cuando aquel proceso haya sido iniciado antes que el litigio extranjero” 71.

Es de lamentar, sin embargo, que no exista concordancia entre el artículo 7.1 y el apartado 1 e) del artículo 64 de la Ley italiana de DIPr, el cual otorga primacía a la sentencia italiana sobre la correspondiente sentencia extranjera siempre y cuando la primera haya adquirido firmeza antes de que se pida el reconocimiento de la segunda (impidiendo el reconocimiento de la misma), sin importar que el proceso que ha dado lugar a la sentencia cuyo reconocimiento se insta en Italia haya sido iniciado con anterioridad al proceso italiano. A nuestro modo de ver, la actitud excesivamente nacionalista que muestra el aludido apartado 1 e) del artículo 64 de la Ley italiana de 1995 es criticable, ya que, por razones de coherencia, el principio de la prioridad cronológica entre procesos debiera regir no sólo cuando el proceso italiano se encuentre pendiente, sino también cuando la correspondiente sentencia italiana haya sido dictada y haya adquirido firmeza. De este modo, se evitarían actitudes tendentes a la inaplicación del apartado 1°. del artículo 7 del susodicho cuerpo legal.

Las situaciones de conexidad cualificada internacional (reguladas en el apartado 3°. del artículo 7 de la legislación italiana) no entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 f) del artículo 64 de la Ley italiana de DIPr de 1995 (como consecuencia de requerir éste identidad de partes y de objeto), pero sí dentro del ámbito del apartado 1 e) del susodicho precepto (para cuya aplicación no se requiere de ningún tipo de identidad).
      
3. La regulación suiza.
      
En el sistema autónomo suizo de DIPr, las causas de denegación del reconocimiento, que traen causa de la inconciliabilidad de decisiones, aparecen reguladas en el apartado 2 c) del artículo 27 de la Ley Suiza sobre el DIPr de 1987. Por virtud de dicho apartado, el reconocimiento de una decisión deberá igualmente ser rehusado si una parte prueba que “un litigio entre las mismas partes y sobre el mismo objeto había sido ya incoado en Suiza, o ya había sido aquí juzgado, o que ha sido juzgado anteriormente en un tercer Estado, siempre que esta última decisión cumpla las condiciones para su reconocimiento”.

Por una parte, es digno de alabanza que tanto el artículo 9.1 (relativo a la litispendencia internacional), como el artículo 27.2 c) de la Ley suiza de 1987, gocen del mismo ámbito de aplicación. Efectivamente, para que los mismos resulten aplicables es preciso que entre los dos procesos exista tanto identidad de partes como de objeto. Pero, por otra parte, es de lamentar que no exista concordancia entre ambos apartados por lo que al criterio de solución de los conflictos (entre procesos, en el primer caso, y entre decisiones, en el segundo) se refiere. De hecho, el apartado 1°. del artículo 9 de la Ley suiza sobre el DIPr soluciona, en todos los casos, los conflictos entre procesos (uno suizo y uno extranjero) con arreglo al principio de la prioridad temporal entre procesos. Sin embargo, el señalado criterio no ha sido trasladado a la fase del reconocimiento. De este modo, se denegará el reconocimiento de una decisión extranjera en Suiza, tanto si un proceso se encuentra pendiente ante un Tribunal suizo, como si ya ha sido dictada una decisión en dicho país (sin que sea necesario que la misma haya adquirido firmeza), con independencia de que el proceso suizo haya comenzado con anterioridad o con posterioridad al proceso extranjero en cuestión. Ello fomenta la inaplicación, por parte de los Tribunales suizos, de la regla relativa a la litispendencia internacional contenida en el artículo 9 de la Ley Suiza de 1987 72.

Del apartado transcrito se desprende, igualmente, que cuando la inconciliabilidad se produzca entre dos decisiones extranjeras (esto es, no suizas), habrá de recurrirse, para solucionar el señalado conflicto, al principio de la prioridad temporal, no entre procesos, sino entre resoluciones. De este modo, se preferirá la decisión que primero haya sido dictada, siempre que la misma reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en Suiza (no siendo necesario, pues, que la misma haya sido efectivamente reconocida en dicho país).
      
IV. Soluciones en el DIPR Autónomo Español.
      
1. Perspectiva de lege lata: análisis de la práctica seguida por el TS español.
      
Por lo que al sistema autónomo español de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras se refiere, la jurisprudencia de nuestro TS, después de comprobar si se cumplen o no las condiciones expresamente previstas en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 73, añade la siguiente coletilla: “No consta contradicción o incompatibilidad material con decisión judicial recaída o proceso pendiente en España” 74. Por lo tanto, tal como se desprende de la jurisprudencia del TS español, una decisión judicial extranjera no podrá ser reconocida en España, a pesar de ser firme (siendo éste un presupuesto necesario del reconocimiento), cuando, en el momento de solicitarse el reconocimiento, exista una decisión judicial española firme que resulte inconciliable con aquella cuyo reconocimiento se solicita, o cuando exista en España un proceso pendiente que pueda resultar inconciliable con la decisión judicial extranjera que se pretende reconocer. La jurisprudencia del TS, añadiendo dicha causa de denegación del exequátur a las expresamente previstas en el artículo 954 de la LEC de 1881, trata de evitar que dentro del territorio español sean eficaces dos decisiones que sean inconciliables entre sí. Dicha causa de denegación del reconocimiento y del exequátur, como consecuencia de afectar al interés público, es apreciable, no a instancia de parte, sino de oficio. Por lo tanto, la Sala de lo Civil de nuestro TS, al igual que acontece con las condiciones que se encuentran expresamente contempladas en el artículo 954 de la LEC de 1881 (con la excepción de la prevista en el apartado 2° del precepto), habrá de controlar de oficio que no concurre la señalada causa de denegación del reconocimiento 75.

Tal como se desprende de la jurisprudencia del TS, para que se deniegue el reconocimiento o, en su caso, el exequátur, de una decisión judicial extranjera con base en la señalada causa no es preciso que concurra una absoluta identidad de partes, de objeto y de causa entre la decisión judicial extranjera y la decisión judicial española (o, en su caso, el proceso que se encuentre pendiente en España), sino tan sólo que exista un riesgo de inconciliabilidad de decisiones 76. Así, por ejemplo, el ya citado auto del TS (Sala de lo Civil) de 28 de abril de 1998 establece que, aun a pesar de concurrir los presupuestos y condiciones del reconocimiento, “se alza un obstáculo insalvable para la homologación que se persigue, y es que ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria se está siguiendo procedimiento de separación contenciosa a instancia de doña Mercedes María C. F. Jurisprudencialmente, y en el marco del sistema de condiciones, a los cuatro números del artículo 954 de la LECiv se ha añadido una quinta condición que debe superar la sentencia extranjera que persigue su reconocimiento en España. Dicha quinta condición es que la sentencia extranjera no sea conciliable con una sentencia anterior dictada o reconocida en España, y que no exista en España un proceso pendiente que pudiera dar lugar a sentencia in-conciliable con la sentencia extranjera [...]. Es indudable asimismo que puesto que la sentencia por reconocer es de divorcio, no conteniendo otro pronunciamiento que el de la disolución del vínculo matrimonial, y que la demanda interpuesta ante los Tribunales españoles es de separación, solicitándose en la misma obtención por la demandante de una prestación compensatoria de 3.000.000 de ptas., la atribución de eficacia en España a la sentencia extranjera, [...], habrá de chocar con la propia de la resolución nacional que ponga término al proceso que aquí se sigue [...]. De este modo, un elemental principio de armonía entre las decisiones judiciales que forman parte del orden interno impide dotar de virtualidad a la eficacia de la sentencia extranjera (Fundamento Jurídico 8°.)”. Del mismo modo, el ya citado auto del TS (Sala de lo Civil) de 21 de septiembre de 1999 denegó el exequátur de una sentencia chilena de condena al pago de alimentos a favor de hijos menores con carácter provisional con base, no sólo en su carencia de firmeza, sino también en la existencia de una sentencia firme dictada por los Tribunales españoles de separación matrimonial que fijaba una pensión alimenticia a favor de los hijos (Fundamento Jurídico 3°.). Por lo tanto, en el sistema autónomo español, la referida causa de denegación del reconocimiento y del exequátur es susceptible de operar tanto con respecto a situaciones que, o bien fueron susceptibles de quedar encuadradas, en el momento de encontrarse tanto el proceso nacional como el extranjero pendientes, dentro del instituto procesal de la litispendencia, o bien dentro del de la conexidad (aun cuando no concurra identidad de partes entre los procesos en cuestión) 77. Ello es debido a que por medio del señalado motivo de denegación del reconocimiento lo que ha pretendido el TS es garantizar la armonía o coherencia interna de nuestro ordenamiento jurídico 78, y para que la misma resulte vulnerada no es preciso que concurra una identidad absoluta entre los procesos en cuestión (esto es, entre el nacional y el extranjero), sino tan sólo que los mismos se encuentren estrechamente interrelacionados entre sí.

A esta misma conclusión ha llegado nuestro TS, también en el ámbito del sistema autónomo español, cuando la inconciliabilidad se ha producido (o, en su caso, es susceptible de producirse) entre una decisión judicial española (o, en su caso, un proceso que se encuentre pendiente en España) y un laudo arbitral extranjero 79. Así, por ejemplo, el auto del TS (Sala de lo Civil) de 1 de diciembre de 1998 denegó el exequátur de un laudo arbitral dictado en Nueva York con motivo de la existencia en España de un pleito entre las mismas partes (aunque con distinto objeto) que fue iniciado con anterioridad al propio pleito arbitral 80. Del mismo modo, el auto del TS (Sala de lo Civil) de 19 de enero de 1999, con una fundamentación jurídica prácticamente idéntica a la del auto anteriormente citado, denegó el exequátur de un laudo arbitral dictado en el Reino Unido como consecuencia de encontrarse pendiente en nuestro país un procedimiento contencioso-administrativo que afectaba a los mismos hechos que eran objeto del laudo, aun a pesar de no concurrir (en sentido estricto) ni identidad de partes, ni de objeto, ni de causa, entre ambos procesos 81. Por lo que a esta cuestión se refiere, especialmente claro nos parece el auto del TS (Sala de lo Civil) de 20 de junio de 2000, el cual denegó el exequátur de un laudo arbitral dictado por la CCI de París, con base en la existencia de un proceso que se encontraba pendiente ante los Tribunales españoles, en un supuesto en el cual, aun a pesar de no apreciarse entre ambos procesos una absoluta identidad de sujetos, de objeto y de causa, los mismos estaban estrechamente interrelacionados entre sí 82. Según dicho auto, la “caracterización del concepto de litispendencia en el concreto ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, [...], se basa en la necesidad de evitar la concurrencia, siquiera posible, de dos resoluciones que en sí mismas o por sus efectos sean de imposible coexistencia, condición ésta que no exige, en principio, que deba mediar una identidad de partes y una absoluta coincidencia de objetos y de causas, ni que el proceso pendiente en España se haya iniciado necesariamente con anterioridad al promovido en el extranjero o a la solicitud de reconocimiento de la resolución que le puso término. [...]. De este modo, la litispendencia se conceptúa ampliamente, bastando una vinculación sustancial entre las causas de las acciones ejercitadas, su objeto y, en su caso, los sujetos de uno y otro procedimiento que genere un riesgo de incompatibilidad o de incongruencia entre la decisión objeto de reconocimiento y la recaída en el foro” (Fundamento Jurídico 6°).

En suma, la causa de denegación del exequátur consagrada por la jurisprudencia de nuestro TS, en el ámbito del sistema autónomo español, es menos estricta que la causa equivalente prevista en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas (así como en el art. 34.3 del Reglamento 44/2001), ya que los señalados apartados, como hemos podido comprobar, además de no operar cuando el proceso aún se encuentre pendiente en el Estado requerido, exigen para su aplicación la identidad de partes entre la resolución del Estado requerido y la resolución del Estado miembro que resulte inconciliable con la anterior 83.

Por otro lado, nuestro TS ha denegado, con carácter general, el reconocimiento en nuestro país de una decisión judicial extranjera cuando exista, o bien una decisión judicial española incompatible con la extranjera, o bien un proceso pendiente en España que pueda dar lugar a una decisión incompatible con la extranjera, con independencia de haber comenzado el proceso español antes o después que el proceso que haya dado lugar a la decisión extranjera cuyo reconocimiento se inste 84. Así, por ejemplo, el ya citado auto del TS (Sala de lo Civil) de 28 de abril de 1998 denegó el reconocimiento de una sentencia de divorcio dictada en Suecia exclusivamente como consecuencia de encontrarse pendiente en España, en el momento de instarse el señalado reconocimiento, un proceso de separación matrimonial entre las mismas partes, aun a pesar de haber sido incoado el proceso español con posterioridad, no sólo a haber sido iniciado el proceso extranjero en cuestión, sino a haber sido dictada la sentencia extranjera de divorcio que puso fin al mismo (Fundamento Jurídico 8°.). Del mismo modo, el ya citado auto del TS (Sala de lo Civil) de 20 de julio de 1999 denegó el reconocimiento de una sentencia estado-unidense de divorcio, exclusivamente, como consecuencia de existir entre las mismas partes una sentencia firme de divorcio dictada por los Tribunales españoles, aun a pesar de haber comenzado el proceso español posteriormente al proceso extranjero (Fundamento Jurídico 7°). Especialmente claro y conciso nos parece el ya citado auto del TS (Sala 1ª.) de 19 de marzo de 1986, según el cual la “existencia de un procedimiento abierto ante los Tribunales españoles sobre separación conyugal y por lo tanto con objeto que básicamente -por lo que a los hijos afecta- guarda identidad con el seguido ante el Estado de origen (de divorcio), genera una situación de litispendencia que impone la repulsa de la solicitud de homologación por lo mismo que haría ineficaz el futuro fallo de los organismos jurisdiccionales patrios, sin que a ello pueda objetarse la mayor antigüedad del proceso y la sentencia extranjera, que es factor sólo operante cuando la regulación paccionada así lo hubiera previsto” (Fundamento Jurídico 3°.). No obstante, alguna sentencia aislada de nuestro TS no ha seguido la referida tendencia jurisprudencial. Tal es el caso de la sentencia del TS de 28 de junio de 1985, la cual otorgó parcialmente el exequátur de una sentencia austriaca de divorcio, aun a pesar de la existencia en España de un proceso, iniciado con posterioridad al proceso extranjero que dio lugar a la sentencia cuyo reconocimiento se solicitaba, entre las mismas partes, sobre los mismos hechos y con la misma causa. No obstante, de la motivación de la sentencia parece desprenderse que el cambio de tendencia jurisprudencial fue debido a que al TS le pasó inadvertido el referido problema 85.

A esta misma conclusión, de no conceder relevancia al momento de iniciación de la pendencia de los procesos en cuestión, ha llegado nuestro TS cuando la eventual inconciliabilidad se ha planteado, no con respecto a una decisión judicial extranjera, sino en relación con un laudo arbitral extranjero. Así, por ejemplo, el ya citado auto del TS (Sala de lo Civil) de 20 de junio de 2000, aun a pesar de haber denegado el reconocimiento del laudo arbitral extranjero con base en la existencia de un proceso ante los Tribunales españoles cuya pendencia había comenzado con anterioridad a la del proceso arbitral extranjero, puso expresamente de manifiesto que, a los efectos de la denegación del exequátur con base en la señalada causa, dicha circunstancia no era determinante (Fundamento Jurídico 6°).
      
2. Deficiencias de la situación de lege lata: análisis genérico.
      
En suma, de lo señalado en las líneas anteriores se desprende claramente que nuestro actual sistema autónomo de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras, tal y como ha sido configurado por la jurisprudencia del TS, se caracteriza por otorgar una preferencia incondicional a la jurisdicción nacional sobre la extranjera, hasta el punto de que el proceso que aún se encuentre pendiente en España, con independencia de haber sido iniciado con anterioridad o con posterioridad a un proceso extranjero idéntico o conexo, tiene primacía sobre la decisión judicial extranjera firme resultante de este último. En consonancia con lo señalado, cabe pensar que la referida prioridad se va a manifestar, incluso con mayor razón, cuando el proceso se encuentre aún pendiente en el extranjero, esto es, en las situaciones de litispendencia o de conexidad internacional propiamente dichas. De este modo, la postura defendida por nuestro TS no está en consonancia con la reciente e incipiente tendencia jurisprudencial por el mismo seguida con respecto a la admisibilidad de la litispendencia internacional en nuestro sistema autónomo 86, ya que, la causa de de-negación del exequátur relativa a la ausencia de contradicción de la decisión extranjera con una decisión española o con un proceso que se encuentre pendiente en España, tal y como ha sido configurada por nuestro TS, no es compatible con la admisibilidad de la figura de la litispendencia y de la conexidad internacional en el sistema autónomo español 87. Ello es así, con independencia de cuál sea el efecto o la consecuencia jurídica de la operatividad de los señalados mecanismos preventivos: suspensión y/o inhibición del proceso. Veamos esta cuestión con mayor detenimiento.

Por lo que a la modalidad de inhibición del proceso se refiere, si de conformidad con el actual sistema autónomo español de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras, el proceso que se encuentre pendiente en España prevalece incluso sobre un proceso extranjero (idéntico o conexo) que haya desembocado en una decisión judicial firme, lo coherente es que dicha primacía se manifieste, incluso con mayor razón, cuando el proceso se encuentre aún pendiente en el extranjero (que es, como sabemos, el momento en el cual se plantea la problemática relativa a la operatividad de la figura de la litispendencia y de la conexidad internacional), de tal modo que el Tribunal español, que tenga atribuida competencia judicial internacional para conocer de un determinado supuesto litigioso, no se inhiba por el hecho de encontrarse pendiente un proceso, idéntico o conexo, ante un Tribunal extranjero.

Y por lo que a la modalidad de suspensión del proceso por parte de los Tribunales españoles se refiere, las consecuencias de la causa de denegación del exequátur examinada son aún más drásticas, ya que, en el supuesto de decidir los Tribunales españoles suspender el proceso con motivo del desarrollo de un proceso (idéntico o conexo) en el extranjero, el proceso continuaría pendiente en España (lo cual, evidentemente, no ocurriría en los supuestos de inhibición por parte de los Tribunales españoles), lo cual imposibilitaría el reconocimiento y, en su caso, exequátur de la futura decisión judicial extranjera que se dictare. De este modo, no existiría ningún riesgo de decisiones judiciales inconciliables que produjesen sus efectos en territorio es-pañol. Y no hay que olvidar que el principal objetivo de la figura de la litispendencia y de la conexidad internacional es, precisamente, evitar el señalado riesgo. Por lo tanto, la referida causa de denegación del reconocimiento y del exequátur (en los términos en los cuales ha sido elaborada por la jurisprudencia de nuestro TS) es incompatible con la admisibilidad en el sistema autónomo español de la litispendencia y de la conexidad internacional, en su modalidad de suspensión del proceso, ya que, con base en la susodicha causa, una decisión judicial extranjera, que versase sobre un asunto idéntico o conexo a aquel que fuese objeto de un proceso que se encontrase pendiente en España, no podría ser objeto de reconocimiento ni de exequátur en nuestro país. Por consiguiente, con arreglo a nuestro actual sistema autónomo de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras, cuando un Tribunal español tenga atribuida competencia judicial internacional para co-nocer de un determinado supuesto litigioso, no va a poder suspender el proceso del cual se encuentre conociendo por el hecho de encontrarse pendiente un proceso (idéntico o conexo) ante un Tribunal extranjero.

En suma, la admisibilidad de la litispendencia y de la conexidad internacional en nuestro sistema autónomo, que desde una perspectiva de lege ferenda consideramos como deseable (eso sí, bajo determinados límites y condicionantes) 88, reclama, inexcusablemente, una profunda revisión y modificación del actual régimen español de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras, por lo que a la referida causa de denegación del reconocimiento y del exequátur se refiere, de tal modo que no se otorgue primacía en todos los casos a la jurisdicción nacional sobre la extranjera.
      
3. -Deficiencias de la situación de lege lata:
      
Análisis de un caso concreto.
      
Al margen de lo señalado, por medio de la ya examinada jurisprudencia del TS no se consiguen evitar fraudes dilatorios de las partes tendentes a paralizar el futuro reconocimiento y, en su caso, ejecución en España de una decisión judicial extranjera con base en la pendencia de un litigio (idéntico o conexo) ante los Tribunales españoles. Esta cuestión se ve mucho más claramente a través de un ejemplo. Supongamos que una persona presenta una demanda ante la jurisdicción tunecina, que goce de competencia judicial internacional con arreglo a la correspondiente norma tunecina, por virtud de la cual solicita ser resarcida con motivo de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber incumplido la otra parte la ejecución de un determinado contrato que habían pactado. Partamos de la hipótesis de que la sentencia que dicha jurisdicción dictase tuviese que ser reconocida en España para poder ser cumplida (por ejemplo, por encontrarse los bienes y las cuentas bancarias del demandado en territorio español). En tal caso cabe dentro de lo posible que el de-mandado ante la jurisdicción tunecina presente una demanda ante los correspondientes Tribunales españoles, que tuvieran atribuida competencia judicial internacional de conformidad con la correspondiente norma española, pidiendo que se declare la nulidad (o anulabilidad, o rescisión) del señalado contrato. De este modo, teniendo en cuenta el actual sistema autónomo español en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras, aunque el demandante en el primer proceso obtuviese una sentencia firme que condenase al demandado a satisfacer al anterior una determinada indemnización por daños y perjuicios, dicha sentencia no podría producir efectos en España, ya que la pendencia de un proceso ante los Tribunales españoles, que pudiera desembocar en una sentencia materialmente incompatible con aquella cuyo exequátur se solicita (como es claramente el caso), constituye una causa de denegación del reconocimiento y ejecución en España de una decisión judicial extranjera, y ello con independencia de que el proceso desarrollado en el extranjero haya sido iniciado con anterioridad o con posterioridad a aquel que se encuentre pendiente en España.

No obstante, en opinión de los profesores A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, cuando se acredite que la demanda se ha planteado ante los Tribunales españoles con la única intención de evitar un futuro exequátur en España de una decisión judicial extranjera, resultará aplicable el apartado 2° del artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial 89 (en adelante, LOPJ). Con base en dicho apartado, que sanciona tanto el abuso de derecho como el fraude de ley o procesal, los mencionados autores concluyen en que la interposición de la demanda ante los Tribunales españoles no debe paralizar el exequátur de la correspondiente decisión judicial extranjera 90. A nuestro modo de ver, el mencionado apartado, tal como se desprende de su tenor literal, justificaría, más que la procedencia del exequátur de la decisión judicial extranjera en cuestión (que se derivaría de una interpretación estricta de la sanción prevista en el artículo 6.4 del Cc, relativo al fraude de ley), la desestimación de la demanda presentada ante los Tribunales españoles con la sola intención de cometer un fraude de ley procesal o que se formule con manifiesto abuso de derecho. No obstante, el principal problema con el que se van a enfrentar nuestros Tribunales a la hora de aplicar este precepto va a ser probatorio, ya que no es sencillo probar que la demanda se ha presentado ante los Tribunales españoles con el exclusivo propósito de evitar un eventual futuro exequátur en España de una determinada decisión judicial extranjera. Dicha dificultad probatoria conlleva a que el fraude de ley procesal al que hemos hecho referencia en las líneas anteriores no vaya a poder ser evitado, en la mayor parte de las ocasiones, recurriendo al artículo 11.2 de la LOPJ.

V. Propuesta de Lege Ferenda ante la Futura Ley de Cooperación Jurídica Internacional.
      
Al igual que acontece en el plano de los Convenios internacionales y en el del DIPr comparado, la problemática relativa al desarrollo de procesos idénticos o conexos en distintos Estados, cuya admisibilidad en nuestro sistema autónomo propugnamos desde una perspectiva de lege ferenda, habría de abordarse tanto desde las reglas relativas a la competencia judicial internacional directa como desde las reglas que regulan el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, ya que la misma se encuentra estrechamente vinculada con estos dos sectores del DIPr 91. Los mecanismos procesales preventivos de la litispendencia y de la conexidad internacional, aunque reducen en gran medida el riesgo de decisiones judiciales inconciliables que produzcan efectos dentro del territorio español, no eliminan por completo dicha eventualidad. De hecho, incluso en el supuesto de admitir nuestro sistema autónomo dichas figuras, podría haber lugar a decisiones judiciales inconciliables cuando los Tribunales españoles, ya sea voluntariamente o por descuido, no suspendiesen o se inhibiesen del proceso del cual se encontrasen conociendo aun a pesar de estar obligados a ello, así como cuando no se cumpliesen las condiciones requeridas para la operatividad de los señalados mecanismos. Como consecuencia de lo señalado, es necesario que en la fase de exequátur de las decisiones extranjeras se haga frente a la mencionada posibilidad de un modo coherente con los criterios reguladores de la litispendencia y de la conexidad internacional. De no ser así, se estarían fomentando actitudes tendentes a la inaplicación, por parte de los Tribunales españoles, de los mecanismos procesales preventivos que hubiesen sido previstos.

A nuestro modo de ver, desde una perspectiva de lege ferenda, los conflictos entre procesos, idénticos o conexos, habrían de solucionarse en el sistema autónomo español, con carácter general, con arreglo al principio de la prioridad temporal entre procesos (el cual, además de ser un criterio de solución sencillo y neutral, está en perfecta concordancia con el concepto y finalidad de la institución procesal de la litispendencia en sentido amplio) 92. No obstante, por lo que a las situaciones de conexidad se refiere, estimamos que cuando entre los procesos conexos en cuestión sea susceptible de operar (en un futuro) la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada material, el principio de la prioridad temporal entre procesos habría de ser sustituido por el principio de la prioridad lógica entre procesos 93. En todo caso, dicha propuesta no está en consonancia con la ya analizada jurisprudencia de nuestro TS sobre la inconciliabilidad de decisiones judiciales como causa de denegación del exequátur.

Desde una perspectiva de lege ferenda, en aras de conseguir una futura regulación coherente de ambas cuestiones que evite, de un modo indirecto, el incumplimiento de las previsiones que se establezcan en relación con las figuras de la litispendencia y de la conexidad internacional (en los términos propuestos), la causa de denegación del reconocimiento y del exequátur basada en la inconciliabilidad debe articularse, no de un modo que implique una preferencia de la jurisdicción nacional sobre la jurisdicción extranjera (como acontece en la actual situación de lege lata), sino partiendo de una situación de igualdad entre ambas y, más en concreto, basándose en la adopción general del principio de la prioridad temporal entre procesos.

Y, más en concreto, a nuestro modo de ver, desde una perspectiva de lege ferenda de nuestro sistema autónomo, salvo que el proceso español fuese un proceso singular y el proceso extranjero fuese un proceso universal, ya se trate de un supuesto de litispendencia o de conexidad, se habría de denegar el reconocimiento o, en su caso, la ejecución de una decisión extranjera en nuestro país cuando la misma fuese inconciliable con una decisión española (sin que fuese necesario que la misma hubiese adquirido firmeza), o pudiese llegar a serlo con un proceso que se encontrase pendiente en España, siempre y cuando el proceso desenvuelto en nuestro país fuese anterior al proceso extranjero, idéntico o conexo, que hubiese dado lugar a la decisión cuyo reconocimiento o ejecución se instase. Sin embargo, estimamos que, salvo cuando resultase aplicable el artículo 11.2 de la LOPJ, no habría de denegarse el reconocimiento o la ejecución de la decisión extranjera en cuestión por razones de inconciliabilidad cuando el proceso que hubiese dado lugar a la misma, aun siendo posterior, fuese prejudicial con respecto al proceso español, y la decisión extranjera en cuestión fuese a producir en España, por medio del reconocimiento, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material en relación con el proceso español conexo de que se tratase. Del modo propuesto, se sancionaría indirectamente la inaplicación, por parte de los Tribunales españoles, de las figuras de la litispendencia y de la conexidad internacional (siempre que las mismas fuesen reguladas en los términos expuestos). En efecto, teniendo en cuenta la aversión natural que los órganos jurisdiccionales sienten a suspender el proceso del cual se encuentran conociendo o a inhibirse del mismo en favor de una jurisdicción extranjera, en el supuesto de otorgar nuestro sistema autónomo de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras primacía, en todos los casos, a las decisiones nacionales, rehusando el reconocimiento o la ejecución de la decisión foránea en cuestión, se conseguiría que los Tribunales españoles, haciendo caso omiso de la correspondiente regla relativa a la litispendencia o, en su caso, a la conexidad internacional, continuasen con la tramitación del litigio que ante ellos hubiese sido planteado.

En cualquier caso, la propuesta formulada desde una perspectiva de lege ferenda, en relación con la inconciliabilidad como causa de denegación del exequátur, está condicionada a la admisibilidad de los mecanismos procesales preventivos de la litispendencia y de la conexidad internacional, en el sistema autónomo español, en los términos propuestos en las líneas anteriores.

A nuestro modo de ver, desde una perspectiva de lege ferenda de nuestro sistema autónomo, los principios mencionados (que son, fundamentalmente, el principio de la prioridad temporal y el principio de la prioridad lógica) habrían de servir igualmente para resolver los conflictos entre decisiones judiciales extranjeras, que resuelvan sobre asuntos idénticos o conexos, que se puedan llegar a plantear. En cualquier caso, sería preciso que la decisión extranjera que motivase la denegación del reconocimiento o de la ejecución de otra decisión extranjera, como consecuencia de la aplicación de los referidos principios, reuniese las condiciones necesarias para ser reconocida o, en su caso, ejecutada en nuestro país, ya que en caso contrario no podría haber lugar a ningún conflicto entre decisiones en España, con lo que carecería de toda lógica denegar en nuestro país el exequátur de la decisión que con la misma resultase inconciliable. Por lo tanto, no sería preciso que la decisión extranjera en cuestión hubiese sido efectivamente reconocida o ejecutada en España para impedir el reconocimiento o ejecución de la otra decisión extranjera, sino tan sólo que pudiera llegar a serlo. Si la decisión extranjera en cuestión ya hubiese sido reconocida o ejecutada en nuestro país, tendría la consideración, a los efectos que nos ocupan, de decisión nacional.

Es de lamentar que el Anteproyecto de Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, informado por el Consejo de Ministros el 11 de junio de 1999 94, no haya acometido la reforma de las causas de denegación del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, por razones de inconciliabilidad, en los términos señalados. En efecto, tal como se desprende de los apartados 1 d), e) y f) del artículo 18 del susodicho cuerpo legal, el principio de la prioridad temporal entre procesos únicamente va a regir, en la fase de reconocimiento y ejecución, cuando el proceso se encuentre aún pendiente en España y en ambos procesos (esto es, en el proceso nacional y en el proceso extranjero) concurran las mismas partes y el mismo objeto. Por lo tanto, en el supuesto de existir identidad de partes y de objeto entre los procesos en cuestión, se denegará el reconocimiento y ejecución de la resolución extranjera cuando la misma sea susceptible de ser inconciliable con un proceso que se encuentre pendiente en España, siempre que este último haya sido iniciado con anterioridad a la fecha en la cual se haya presentado la demanda que haya dado lugar a la resolución extranjera cuyo reconocimiento y/o ejecución se solicita (apartado 1 f). Por una parte, nos parece muy positivo que, al menos en ciertos casos, el legislador español haya querido trasladar el principio de la prioridad cronológica entre procesos a la fase de reconocimiento 95. Pero, por otra parte, del señalado apartado, que no encuentra parangón en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, nos parecen dignas de crítica fundamentalmente dos cuestiones. En primer lugar, que el alcance del mismo se limite únicamente a los su-puestos de litispendencia y a los de conexidad en los cuales exista tanto identidad de partes como de objeto, lo cual implica que queden al margen del mismo la mayor parte de las situaciones de conexidad. En segundo lugar, que el mismo defina de un modo autónomo cuándo ha de entenderse que comienza la litispendencia (en sentido amplio) de un proceso extranjero. Aunque la intención del legislador en la regulación de esta cuestión resulte loable (evitar que el demandado en un proceso planteado en un Estado extranjero, cuyo Derecho procesal determine el inicio de la litispendencia en un momento muy tardío del proceso, presente una demanda ante los Tribunales españoles con la intención de bloquear el futuro reconocimiento y/o ejecución de la resolución extranjera en cuestión), el resultado en modo alguno lo es, ya que, como ha puesto de manifiesto la doctrina, tal cuestión corresponde fijarla a la correspondiente lex fori extranjera, esto es, al Derecho procesal nacional del Estado en el cual el Tribunal extranjero ante el cual se haya planteado el proceso (idéntico o conexo) ejerza su jurisdicción 96.

Pero todavía nos parece mucho más criticable que los apartados 1 d) y e) del artículo 18 del Anteproyecto no acojan como criterio de solución general, de los conflictos entre resoluciones, el de la prioridad cronológica entre procesos. De hecho, tal como se desprende del apartado 1 d), en los litigios en los cuales la resolución española ya haya sido dictada (no requiriéndose que la misma haya adquirido firmeza) y exista identidad de partes, se denegará el reconocimiento y/o ejecución de la resolución extranjera, con independencia de que el proceso que haya dado lugar a la misma sea anterior o posterior al proceso que haya sido desarrollado en nuestro país. En opinión del profesor M. GARDEÑES SANTIAGO, el criterio de solución acogido por el señalado apartado “podría justificarse por la intención de evitar una excesiva dilación de los procesos extranjeros, dilación que podría resultar contraria a una correcta tutela judicial”. Según dicho autor, podría “argumentarse que esta solución permite evitar el menoscabo que para la efectiva tutela judicial supondría la parálisis de un procedimiento en el extranjero, aun cuando hubiera sido iniciado antes que un procedimiento español. Este argumento podría apoyarse tanto en la jurisprudencia del TEDH dictada en aplicación del artículo 6.1 CEDH (derecho a obtener una decisión judicial en un plazo razonable) como en la jurisprudencia constitucional dictada a raíz del artículo 24 CE (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas)” 97. Sin embargo, L. PALSSON ha calificado a la solución acogida por el apartado analizado como de “deplorable”, ya que la misma puede inducir a las partes a acelerar o a retrasar los procesos en cuestión en función de sus respectivos intereses 98. Desde nuestro punto de vista, por medio de la solución adoptada en el referido apartado se otorga una primacía incondicional a la resolución nacional sobre la resolución foránea, lo cual denota una actitud excesivamente nacionalista (que hoy en día resulta completamente anacrónica). Es, además, cuanto menos llamativo, que el señalado apartado no haya extendido su ámbito de aplicación a los supuestos de conexidad en los cuales no concurra identidad de partes, sobre todo teniendo en cuenta las críticas que ha recibido en relación con este aspecto el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas (el cual le ha servido clarísimamente de modelo).

Por otro lado, tal como se desprende del apartado 1 e), los conflictos entre dos resoluciones extranjeras tampoco van a ser resueltos con arreglo al principio de la prioridad cronológica entre procesos, sino con arreglo al principio de la prioridad temporal entre resoluciones, prefiriéndose, de este modo, la resolución que primero haya sido dictada (siempre y cuando, evidentemente, la misma reúna las condiciones necesarias para reconocerse y ejecutarse en España). Como fácilmente puede observarse, el contenido del señalado apartado se inspira, en gran medida, en el artículo 27.5 del Convenio de Bruselas. No obstante, a diferencia de lo que acontece con el artículo 27.5 del susodicho texto convencional (para cuya aplicación se requiere identidad de partes, de objeto y de causa), el apartado analizado tan sólo exige que exista identidad de partes en las resoluciones extranjeras de que se trate. Aun a pesar de suponer dicho apartado una mejora con respecto al artículo 27.5 del Convenio de Bruselas, el mismo debiera de haber suprimido el requisito de la identidad de partes de su articulado, de tal modo que el mismo resultase aplicable, además de a las situaciones de litispendencia, a todos los supuestos de conexidad.

Como se desprende de lo señalado, los apartados 1 d), e) y f) del artículo 18 del Anteproyecto de Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil presenta importantes deficiencias que debieran corregirse antes de entrar en vigor la susodicha Ley. En cualquier caso, como ha puesto de manifiesto el profesor M. GARDEÑES SANTIAGO, es de lamentar que la regulación (incompleta, eso sí) de la problemática derivada de las decisiones judiciales inconciliables en sede de reconocimiento no haya venido acompañada de la correlativa regulación de la misma en sede de competencia directa 99.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que ni siquiera con los mecanismos procesales a los cuales hemos hecho alusión se con-sigue eliminar por completo el riesgo de decisiones judiciales inconciliables que produzcan sus efectos en territorio español. De hecho, podría haber lugar a dicha inconciliabilidad cuando no se denegase el reconocimiento o la ejecución de la decisión judicial extranjera que pusiese fin a un proceso, que fuese idéntico o conexo, a aquel que se encontrase pendiente en España o que ya hubiese sido resuelto por nuestros Tribunales. El conflicto entre resoluciones inconciliables susceptible de producirse en nuestro país como consecuencia del reconocimiento o exequátur de la decisión extranjera en cuestión, y las consiguientes consecuencias negativas que ello llevaría consigo, tan sólo podría resolverse con arreglo al Derecho procesal español. Es de lamentar que nuestro Derecho procesal no contenga ninguna norma que resuelva, en última instancia, este tipo de conflictos (entre una decisión judicial española y una decisión judicial extranjera, así como entre dos decisiones judiciales extranjeras), ni tan siquiera una norma que resuelva los conflictos entre decisiones judiciales nacionales in-conciliables 100 (la cual, previa adaptación de la misma, podría resultar, al menos a priori, aplicable a las situaciones internacionales) 101.

* Universidad de la Coruña, España.

1 Dicho objetivo lo persiguen igualmente los foros de competencia judicial internacional por razones de conexidad. Por lo que a este tipo de foros se refiere. Vid. HEREDIA CERVANTES, I., Proceso Internacional y Pluralidad de Partes, Comares, Granada, 2002.

2 La litispendencia y la conexidad son institutos procesales íntimamente relacionados entre sí. Para que nos encontremos ante una situación de litispendencia es precisa la concurrencia de identidad de partes, de objeto y de causa entre los procesos que se encuentren pendientes. Sin embargo, para que se dé una situación de conexidad tan sólo es necesario que exista una estrecha vinculación entre los procesos pendientes en cuestión, de tal modo que el resultado de uno de ellos sea susceptible de condicionar al del otro, pero no que concurra la triple identidad referida. Como consecuencia de lo señalado, así como en los supuestos de litispendencia uno de los procesos pendientes va a poder ser eliminado (en cuanto que es idéntico al otro), en los de conexidad ninguno de los procesos que se encuentren pendientes va a poder ser excluido, ya que, en caso contrario, podría haber lugar a una situación de denegación de justicia. Tal como han puesto de manifiesto M. VIRGÓS SORIANO y F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, cuando la conexidad resulte operativa, “para prevenir sentencias incompatibles no debe excluirse el segundo pleito [...], sino meramente suspenderse y, eventualmente, acumularse al primero”. VIRGÓS SORIANO M., y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., Derecho Procesal Civil Internacional, Litigación Internacional, Civitas, Madrid, 2000, págs. 243-359.

3 DOCE, núm. L 12, de 16 de enero de 2001.

4 En este mismo sentido, en relación con los artículos 21-23 del Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE, núm. C 189, de 28 de julio de 1990), Vid., por ejemplo, M. WESER, Convention communautaire sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions, París, 1975, págs. 333-335, núms. 277 y 278; P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, La Convención de Bruselas de 27 septiembre 1968. Competencia judicial y efectos de las decisiones en el marco de la CEE, París, 1985, pág. 173, núm. 274; J.P. BERAUDO, “Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Reconnaissance des décisions juridictionnelles”, Juris-Classeur de Droit International, Fasc. 633, 9, 1988, págs. 1-27, págs. 13-14, núm. 42; H. GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano. Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, París, 1993, págs. 258, núm. 368; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, en A. L. CALVO CARAVACA y otros, Comentario al Convenio de Bruselas Relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, Comentario del Artículo 27, Madrid, 1994, págs. 478-498, págs. 490-491, núm. 17; así como KROPHOLLER, J., Europäisches Zivilprozessrecht. Kommentar zu EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, 6ª. ed., Heidelberg, 1998, pág. 362, núm. 42.

5 La estrecha vinculación existente entre los mecanismos previstos en los artículos 21 y 22 con el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas ha sido puesta de manifiesto, entre otros, por los siguientes autores: F. SCHOCKWEILER, “Litispendencia y conexidad”, Ponencias del coloquio relativo a la interpretación del Convenio de Bruselas por el Tribunal de Justicia en la perspectiva del espacio judicial europeo 11 y 12 marzo 1991, Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, Aranzadi, Pamplona, 1994, págs. 167-171, pág. 167, según el cual la regulación contenida en el artículo 21 del Convenio de Bruselas tiene como objetivo “conseguir, en la medida de lo posible, que no sea reconocida una resolución por ser inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado requerido para reconocerla”.

6 Rec., 1987, núm. 11, págs. 4861-4877, pág. 4874, núm. 8.

7 Rec., 1990, núm. 1, págs. 49-81, pág. 80, núm. 18.

8 La regulación contenida en dicho apartado es la misma que la prevista en los apartados 3°. del artículo 27 del Convenio de Bruselas y del Convenio paralelo de Lugano. En opinión de R. GEIMER y de R. A. SCHÜTZE, el control del motivo de denegación del reconocimiento previsto en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas va a efectuarse de oficio, como consecuencia de los intereses estatales del Estado requerido que en dicho motivo concurren (R. GEIMER y R. A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht. Kommentar zum EuGVÜ und zum Lugano-Übereinkommen, München, 1997, pág. 483, núm. 133).

9 Rec., 1988, págs. 645-672, págs. 668, núm. 21, La señalada sentencia del TJCE ha sido objeto de comentario, entre otros, por los siguientes autores: H. GAUDEMET-TALLON, RCDIP, 1988, Vol. 77, págs. 605-609, especialmente págs. 606-607, el cual pone de manifiesto que para la aplicación del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas no es necesario que la decisión nacional, que resulte inconciliable con la extranjera, entre dentro del ámbito de aplicación del propio Convenio (pág. 607); así como A. HUET, JDI, 1989, núm. 2, págs. 449-453.

10 En este sentido, Vid., por ejemplo, H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., 1988, pág. 606.

11 En este mismo sentido, en relación con el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, Vid., por ejemplo, G.A.L. DROZ, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), París, 1972, págs. 327-328, núm. 518; T.C. HARTLEY, Civil jurisdiction and judgments, London, 1984, pág. 93; P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, págs. 173 y 176, núms. 275 y 281 respectivamente; J.P. BERAUDO, loc. cit., 1988, pág. 14, núm. 42; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, págs. 258-259, núm. 369; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 492, núm. 19; J. KROPHOLLER, op. cit., 1998, pág. 362, núm. 42; así como B. AUDIT, Droit international privé, París, Economica, 3ª. ed., 2000, pág. 489, núm. 570.

12 En este sentido, Vid., muy especialmente, la sentencia del TJCE de 2 de junio de 1994 (Solo Kleinmotoren GmbH v. Emilio Boch) (asunto C-414/92), Rec., 1994, págs. 2237-2258, según la cual, a los efectos del artículo 27.3 del Convenio, para poder ser calificado de “resolución”, “el acto debe proceder de un órgano jurisdiccional perteneciente a un Estado contratante y que, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, resuelva sobre los puntos controvertidos entre las partes”, lo cual no se cumple en el caso de una transacción judicial (especialmente págs. 2253 y 2255-2256, núms. 10, 17 y 20). Dicha sentencia ha sido objeto de comentario, entre otros, por A. HUET, JDI, 1995, núm. 2, págs. 466-469; así como por B. VON HOFFMANN y W. HAU, “Deutscher Prozessvergleich kein Anerkennungshindernis nach Artículo 27 Nr. 3 EuGVÜ”, IPRax, 1995, núm. 4, págs. 217-218.

13 En este sentido, en relación con el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas. Vid., muy especialmente, G.A.L. DROZ, op. cit., 1972, págs. 327-328, núm. 518; así como B. AUDIT, op. cit., 2000, págs. 489, núm. 570.

14 En este mismo sentido, Vid., muy especialmente, G.A.L. DROZ, op. cit., 1972, págs. 327, núm. 518; así como P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 173, núm. 275.

15 En relación con el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, Vid., por ejemplo, P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 174, núm. 278; T.C. HARTLEY, op. cit., 1984, pág. 93; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, págs. 259-260, núm. 369; así como J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 491, núm. 18.

16 Répertoire de Jurisprudence de Droit Communautaire (Serie D), I-27.3-B1; RCDIP, 1978, Vol. 67, pág. 773.

17 Répertoire de Jurisprudence de Droit Communautaire (Serie D), I-27.3-B3.

18 Rec., 1988, págs. 645-672, pág. 668, núm. 22.

19 Ibid. págs. 655-656, núms. 11-13, En este mismo sentido, Vid. J.P. BERAUDO, loc. cit., 1988, pág. 14, núm. 43, según el cual el concepto de inconciliabilidad de decisiones del apartado 3°. y 5°. del artículo 27 del Convenio de Bruselas “deja al juez requerido una parte importante de apreciación personal”.

20 J. KROPHOLLER, op. cit., 1998, págs. 362-363, núms. 44-46.

21 RCDIP, 1990, Vol. 79, págs. 550-557, págs. 551-553, con la nota de G.A.L. Droz.

22 En este mismo sentido, Vid., por ejemplo, P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, págs. 173-174, núm. 277; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 492, núm. 19; R. GEIMER y R.A. SCHÜTZE, op. cit., 1997, pág. 485, núm. 140; J. KROPHOLLER, op. cit., 1998, pág. 363, núm. 44; así como la ya citada sentencia del Oberlandesgericht de Hammburg de 29 de julio de 1981, según la cual no es preciso, para la aplicación del artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, que las dos decisiones tengan el mismo objeto.

23 Vid. P. KAYE, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, Oxford, 1987, pág. 1486.

24 P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 174, núm. 279. En este mismo sentido, Vid., por ejemplo, P. KAYE, op. cit., 1987, págs. 1486-1487; J.P. BERAUDO, loc. cit., 1988, pág. 14, núm. 45; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, pág. 261, núm. 372, según la cual es perfectamente posible que “sin que haya identidad de partes, una decisión dictada en el extranjero sea inconciliable con una decisión dictada en el Estado requerido”; así como J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 491, núm. 18.

25 En este mismo sentido, en relación con el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, Vid., entre otros, P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 173, núm. 276; P. KAYE, op. cit., 1987, pág. 1487; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, pág. 260, núm. 371; así como J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 492, núm. 19.

26 RCDIP, 1990, págs. 551-553.

27 A esta misma tendencia parece adherirse, entre otros, J.P. BERAUDO, loc. cit., 1988, pág. 14, núm. 44; S. O’MALLEY y A. LAYTON, European Civil Practice, London, 1989, págs. 716 y 717, núm. 27.45, los cuales parecen defender que sea el Derecho procesal nacional del Estado requerido el que determine si la resolución dictada en dicho Estado ha de gozar de fuerza de cosa juzgada formal o no para impedir que una resolución dictada en otro Estado parte sea reconocida en el anterior con base en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas; así como J. KROPHOLLER, op. cit., 1998, pág. 364, núm. 48.

28 En este mismo sentido, Vid., muy especialmente, G.A.L. DROZ, op. cit., 1972, pág. 325, núms. 515 y 516; así como T.C. HARTLEY, op. cit., 1984, pág. 93.

29 Vid., entre otros, S.M. CARBONE, “Il regime della litispendenza nelle Convenzioni dell’Aja e di Bruxelles”, Riv. dir. int. pr. proc., 1969, núm. 1, págs. 7-22, especialmente pág. 19; J.P. BERAUDO, loc. cit., 1988, pág. 15, núms. 46 y 48; así como J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 491, núm. 18, según el cual esta postura “resulta la más fiel a la ratio del artículo 27.3”.

30 P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 175, núm. 280.

31 Por lo que a esta cuestión se refiere. Vid., muy especialmente, F.F. GARAU SOBRINO, en A.L. CALVO CARAVACA y otros, Comentario al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, comentario del artículo 26, Madrid, 1994, págs. 462-477, págs. 471-473, núms. 11 y 12; así como J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, págs. 479-480, núms. 1 y 2
.
32 Vid., por ejemplo, G.A.L. DROZ, op. cit., 1972, págs. 325-327, núms. 516 y 517; T.C. HARTLEY, op. cit., 1984, pág. 93; S. O’MALLEY y A. LAYTON, op. cit., 1989, págs. 718-719, núm. 27.48; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, págs. 261-262, núm. 373; R. GEIMER y R.A. SCHÜTZE, op. cit., 1997, pág. 484, núm. 134; así como J. KROPHOLLER, op. cit., 1998, pág. 364, núm. 49.

33 Rec., 1994, págs. 2239-2246, pág. 2244, núm. 24.

34 A estos efectos, Vid., por ejemplo, T.C. HARTLEY, op. cit., 1984, pág. 93; P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 176, núm. 282; J.P. BERAUDO, loc. cit., 1988, pág. 15, núm. 47; R. GEIMER y R.A. SCHÜTZE, op. cit., 1997, pág. 484, núm. 136; J. KROPHOLLER, op. cit., 1998, pág. 364, núm. 50; así como B. AUDIT, op. cit., 2000, pág. 490, núm. 570. Entre los autores que han lamentado que dicho conflicto entre decisiones no aparezca cubierto por el artículo 27 del Convenio de Bruselas, Vid., por ejemplo, G.A.L. DROZ, op. cit., 1972, pág. 329, núm. 519; así como H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, pág. 266, núm. 380.

35 En este mismo sentido, Vid., el Informe Schlosser, sobre la adhesión al Convenio llevada a cabo el 9 de octubre de 1978, según el cual el apartado 5°. del artículo 27 del Convenio de Bruselas “prima aunque la resolución dictada en el Estado tercero no deba ser reconocida en virtud de un convenio internacional sino únicamente en virtud del derecho interno” (núm. 205).

36 En el ámbito del Convenio de Bruselas, por lo que se refiere a la exigencia o no de dicho requisito, en relación con los conflictos entre resoluciones procedentes de Estados parte distintos al Estado requerido, Vid. muy especialmente, la opinión de J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, según el cual, en el supuesto señalado, la denegación del correspondiente reconocimiento está condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, esto es, a que las correspondientes resoluciones inconciliables hayan sido dictadas entre las mismas partes (J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, págs. 493-494, núm. 22); así como la de H. GAUDEMET-TALLON, según la cual, en el supuesto referido, para que haya lugar a la denegación del correspondiente reconocimiento no solamente no es preciso que concurra la triple identidad prescrita en el artículo 27.5 del Convenio de Bruselas, sino que ni siquiera es necesario, como consecuencia de las críticas que dicha condición merece, que exista la identidad de partes exigida por el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas (H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, pág. 266, núm. 380).

37 Vid., por ejemplo, P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 179; así como J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 494, núm. 23. En cualquier caso, dicho razonamiento no concuerda con la justificación a la que responde la inclusión del artículo 27.5 del Convenio de Bruselas, que es, tal como ha puesto de manifiesto el Informe Schlosser, sobre la adhesión al Convenio llevada a cabo el 9 de octubre de 1978, soslayar “complicaciones diplomáticas con los Estados terceros” (núm. 205). Para haber sido fiel a dicha finalidad no debería de haberse requerido, tal como hace el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas, ni la identidad de objeto ni la de causa (Vid. P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 179, núm. 285; así como H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, págs. 263-264, núm. 377).

38 En este mismo sentido, en relación con el artículo 27.5 del Convenio de Bruselas, Vid., por ejemplo, P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 179, núm. 285; así como J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, pág. 494, núm. 23.

39 P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, págs. 175-176, núm. 280.

40 Ibid. pág. 179, núm. 285.

41 RCDIP, 1993, Vol. 82, págs. 664-679, especialmente págs. 673-675, con la nota de H. GAUDEMET-TALLON; JDI, 1993, Vol. 120, págs. 599-626, con la nota de C. Kessedjian.

42 En el ámbito del Convenio de Bruselas, entre los autores que se han mostrado favorables a solucionar el señalado conflicto de resoluciones con arreglo al principio de la prioridad temporal entre resoluciones (evidentemente, siempre y cuando la resolución que haya sido dictada con anterioridad sea susceptible de reconocimiento en el Estado requerido en cuestión), Vid., por ejemplo, G.A.L. DROZ, op. cit., 1972, págs. 329-332, núms. 520-523, el cual estima que la seña-lada solución es la más acorde al espíritu y al mecanismo del texto convencional; T.C. HARTLEY, op. cit., 1984, pág. 93; P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, op. cit., 1985, pág. 177, núm. 282; J.P. BERAUDO, loc. cit., 1988, pág. 15, núm. 47; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., 1993, pág. 266, núm. 380; J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, loc. cit., 1994, págs. 493-494, núms. 21 y 22; R. GEIMER y R.A. SCHÜTZE, op. cit., 1997, pág. 484, núm. 137; J. KROPHOLLER, op. cit., 1998, págs. 364-365, núm. 50; así como B. AUDIT, op. cit., 2000, pág. 490, núm. 570. Vid., igualmente, el Informe Jenard/Möller, sobre el Convenio celebrado en Lugano el 16 de septiembre de 1988, según el cual, en el señalado supuesto, “es el juez del Estado requerido quien deberá aplicar sus normas de procedimiento y los principios generales que se desprenden del Convenio para negarse a reconocer y ejecutar la resolución dictada con posterioridad al reconocimiento de la primera resolución. En efecto, se podría considerar que, al haber sido ya reconocido en el Estado requerido, la primera resolución debe tener en dicho Estado los mismos efectos que una resolución dictada por las jurisdicciones de éste, hipótesis contemplada en el N° 3 del artículo 27”.

43 DOUE, L 338/1, de 23 de diciembre de 2003. En el ámbito del Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (DOCE, de 30 de junio de 2000), los referidos mecanismos procesales preventivos aparecían regulados en el artículo 11 (Sección 3ª.), el cual también llevaba por título “Litispendencia y acciones dependientes”. Un análisis exhaustivo de dicho precepto puede encontrarse en H. AGUILAR GRIEDER, Acumulación de procesos en los litigios internacionales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 199-211.

44 Los apartados transcritos se expresan exactamente en los mismos términos que los apartados c) y d) del núm. 1 del artículo 15 del Reglamento (CE) núm. 1347/2000.

45 Vid., el núm. 1 del apartado II del presente trabajo de investigación.

46 Dicho apartado se expresa exactamente en los mismos términos que el apartado e) del núm. 2 del artículo 15 del Reglamento (CE) núm. 1347/2000.

47 BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “La Protección de los Hijos Comunes con Motivo de la Crisis Matrimonial en el Convenio de 28 de Mayo de 1998 Sobre la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones en Materia Matrimonial”, en Disyuntivas en los Pleitos Matrimoniales de Separación y Divorcio, Madrid, 2000, págs. 297-325, págs. 317-318.

48 El apartado transcrito reproduce el contenido del apartado f) del núm. 2 del artículo 15 del Reglamento (CE) núm. 1347/2000.

49 Por lo tanto, no es necesario que la resolución en cuestión haya sido efectivamente reconocida en el Estado miembro requerido.

50 BOE, de 20 de octubre de 1994, núm. 251. Corrección de errores: BOE, de 10 de enero de 1995, núm. 8.

51 Los apartados 3° y 5° del artículo 27 del Convenio de Lugano reproducen íntegramente el contenido de los correspondientes apartados del Convenio de Bruselas. Por lo que al contenido de dichos apartados se refiere. Vid., el apartado II núm. 1 del presente trabajo, en el cual se ponen de manifiesto las peculiaridades que los mismos presentan con respecto a los apartados 3° y 4° del artículo 34 del Reglamento núm. 44/2001.

52 Vid. el artículo 5.1(2) del Convenio celebrado entre España y la República Federal de Alemania, el 14 de noviembre de 1983, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones y transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil (BOE, de 24 de septiembre de 1992, núm. 230); el artículo 5.1 b) del Convenio celebrado entre España y Austria, el 17 de febrero de 1984, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil (BOE, de 29 de agosto de 1985, núm. 270); así como el artículo 4.4 a) del Convenio celebrado entre España y Francia, el 28 de mayo de 1969, sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas en materia civil y mercantil (BOE, de 14 de marzo de 1970, núm. 63). Es común a dichos Convenios bilaterales el exigir, para que opere el señalado motivo de denegación del reconocimiento, la existencia de identidad de partes, de objeto y de hechos. Por lo que al Convenio hispano-francés se refiere, dicha triple exigencia puede llevar a la inaplicación del artículo 10.1 del susodicho cuerpo legal en las situaciones en las cuales, existiendo coincidencia de partes y de causa, el objeto no sea idéntico. En este caso, producirían sus efectos en el Estado requerido dos decisiones inconciliables entre sí, con las consecuencias negativas que ello lleva consigo.

53 BOE, de 5 de junio de 1999, núm. 134.

54 Vid. el artículo 5.1 del Convenio hispano-alemán; así como el articulo 5.1 c) del Convenio hispano-austriaco.

55 Vid. el artículo 4.4 b) del Convenio hispano-francés; así como el artículo 12.1 c) del Convenio hispano-rumano (esta última regulación coincide plenamente con la prevista en el artículo 27.3 del Convenio de Bruselas).

56 Por un lado, tanto el Convenio hispano-alemán (articulo 5.1[3]), como el Convenio hispano-rumano (articulo 12.1[c]), exigen para dicha operatividad únicamente la identidad de partes. Por otro lado, el Convenio hispano-austriaco exige, además de la identidad de partes, la de objeto (artículo 5.1 c). Y, por último, el Convenio hispano-francés requiere, además, la identidad de hechos (artículo 4.4 b).

57 GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., “El Convenio entre España y Francia de 28 de Mayo de 1969 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Extranjeras”, en Estudios de Derecho Internacional Público y Privado. Homenaje al Profesor Luis Sela Sampil, Tomo II, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1970, págs. 933-965, págs. 962.

58 El párrafo 2° de dicho apartado reproduce íntegramente el contenido del artículo 27.5 del Convenio de Bruselas.

59 Texto consultado en http://hcch.net/f/workprog/jdgm.html

60 A estos efectos, Vid. el apartado 3° del artículo 27 del Ante-proyecto de Convenio.

61 BOE, de 11 de julio de 1977, núm. 164.

62 Dicho carácter erga omnes justifica que no se aplique el sistema autónomo español relativo a esta materia, el cual aparece previsto en los artículos 56-59 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (BOE, de 7 de diciembre de 1988, núm. 293. Corrección de errores: BOE, de 4 de agosto de 1989, núm. 185).

63 Vid., muy especialmente, J. L. ROCA AYMAR, El arbitraje en la contratación internacional, Madrid, 1994, págs. 136; L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y A. L. CALVO CARAVACA, Derecho mercantil internacional. Estudios sobre Derecho comunitario y del comercio internacional, Tecnos, Madrid, 2ª. ed., 1995, pág. 783, núm. 71, según los cuales los principios que integran el orden público internacional “pueden operar frente al contenido del laudo arbitral y como último reducto en el que se atrincheran las concepciones procesales del Estado requerido, una de las cuales sería la preferencia por los procesos ya acabados o en curso en el foro sobre los laudos extranjeros que se pretende importar”; así como M. VIRGÓS SORIANO y F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, op. cit., 2000, pág. 574, núm. 1075. En un sentido algo diferente, Vid. P. SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Tübingen, 2ª. ed., 1989, págs. 637-638, núms. 880-881.

64 Vid. por todos, el auto del TS (Sala de lo Civil) de 20 de marzo de 2001, RAJ, núm. 5520 (Fundamento Jurídico 3°).

65 ARTUCH IRIBERRI, E., “Contenido del orden público en el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros (reflexiones acerca del Auto TS de 1 diciembre de 1998)”, RCEA, 2000-2001, Vol. XVI, págs. 123-133, págs. 127-133, núms. 5-12.

66 Para un análisis más exhaustivo de las cuestiones abordadas en el presente epígrafe, Vid. H. AGUILAR GRIEDER, “La Operatividad de la “Litispendencia” en el Ámbito del Reconocimiento y Ejecución de las Decisiones Judiciales y Arbitrales Extranjeras en España”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2002, núm. 6, págs. 75-98, especialmente págs. 92-98, así como las amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales en dicho trabajo citadas.

67 Texto consultado en J. A. Tomás ORTIZ DE LA TORRE, Legislaciones nacionales de Derecho internacional privado, Madrid, 1995, págs. 693-756.

68 Por lo que a dicho precepto se refiere, Vid., por todos, P. VOLKEN, en A. HEINI y otros, IPRG Kommentar. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 1. Januar 1989, comentario del artículo 9, Zürich, 1993, págs. 70-80.

69 Texto consultado en RCDIP, 1996, Vol. 85, núm. 1, págs. 174-189.

70 En relación con el referido precepto, Vid., muy especialmente, F. MÁLAGA DIÉGUEZ, “La nueva regulación italiana de la litispendencia internacional (El artículo 7 de la Ley de 31 de mayo de 1995)”, Justicia, 1997, págs. 1171-1206.

71 Para una visión exhaustiva de la vinculación existente entre el artículo 7.1 y el artículo 64.1 f) de la Ley italiana de DIPr de 1995, Vid. por todos, C. CONSOLO, “Profili della litispendenza internazionale”, Riv.dir.int., 1997, Vol. 80, págs. 5-77, págs. 51-60.

72 A esta misma conclusión ha llegado, por ejemplo, I. SCHWANDER, “Ausländische Rechtshängigkeit nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen”, Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht. Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg, 1991, págs. 395-418, págs. 409.

73 Gaceta de Madrid, de 5 al 22 de febrero de 1881. Corrección de errores en Gaceta de 5 de marzo de 1881.

74 A estos efectos, Vid., por ejemplo, el auto del TS (Sala de lo Civil) de 24 de diciembre de 1996, RAJ, núm. 8394 (Fundamento Jurídico 9°.); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 17 de fe-brero de 1998, RAJ, núm. 2674 (Fundamento Jurídico 8°.); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 7 de abril de 1998, RAJ, núm. 3559 (Fundamento Jurídico 8°.); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 5 de mayo de 1998, RAJ, núm. 4292 (Fundamento Jurídico 8.°); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 13 de abril de 1999, RAJ, núm. 2612 (Fundamento Jurídico 8°.); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 7 de septiembre de 1999, RAJ, núm. 6530 (Fundamento Jurídico 8°.); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 5 de octubre de 1999, RAJ, núm. 8021 (Fundamento Jurídico 8°.); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 25 de enero de 2000, RAJ, núm. 242 (Fundamento Jurídico 8°.); el auto del TS (Sala de lo Civil) de 16 de mayo de 2000, RAJ, núm. 3576 (Fundamento Jurídico 8°.); así como el auto del TS (Sala de lo Civil) de 23 de mayo de 2000, RAJ, núm. 4382 (Fundamento Jurídico 9°).

75 A.L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado, 3ª ed., Vol. I, Comares, Granada, 2002, págs. 370, núm. 20.

76 A estos efectos, Vid. Por ejemplo, el auto del TS (Sala 1ª.) de 19 de marzo de 1986, La Ley, 1986-2, págs. 609-611; el auto del TS (Sala de lo Civil) de 28 de abril de 1998, RAJ, núm. 3595 (Fundamento Jurídico 8°); así como el auto del TS (Sala de lo Civil) de 21 de septiembre de 1999, RAJ, núm. 6806 (Fundamento Jurídico 3°).

77 En cualquier caso, a efectos meramente terminológicos, es preciso tener en cuenta que la problemática por nosotros abordada no puede ser calificada ni como litispendencia internacional ni como conexidad internacional, ya que para que dichas figuras procesales puedan tener lugar es preciso que los procesos en cuestión (esto es, el nacional y el extranjero) se encuentren pendientes.

78 Dicha finalidad ha sido expresamente señalada, por ejemplo, por el ya citado auto del TS (Sala de lo Civil) de 28 de abril de 1998 (Fundamento Jurídico 8°).

79 En el contexto del arbitraje comercial internacional no puede hablarse de litispendencia (ni tampoco de conexidad) ni siquiera en el supuesto de encontrarse pendiente un proceso arbitral y un proceso judicial idéntico o conexo, ya que los señalados términos únicamente son aplicables en el ámbito de los órganos jurisdiccionales (a estos efectos, Vid., por todos, A. SAMUEL, Jurisdictional problems in international commercial arbitration: a study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S. and West german law, Zürich, 1989, pág. 260, según el cual dicho supuesto no es constitutivo de una situación de litispendencia, sino de exclusión; así como E. ARTUCH IRIBERRI, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997, págs. 261-264). Por lo que se refiere a la compatibilidad entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE y la institución arbitral, vid. H. AGUILAR GRIEDER, La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional, De Conflictu Legum. Estudios de Derecho internacional privado, Universidade de Santiago de Compostela, 2001, especialmente págs. 78-83.

80 RAJ, núm. 10537, Fundamento Jurídico 3° (“Jurisprudencialmente se ha venido configurando como condición que debe superar la sentencia extranjera que persigue su reconocimiento en España –y que cabe situar en el concepto de orden público, en su sentido internacional– el hecho de que la misma sea conciliable con una sentencia anterior dictada o reconocida en España, y que no exista en España un proceso pendiente que pudiera dar lugar a sentencia inconciliable con la sentencia extranjera, sin que, en principio, sea determinante que exista identidad de partes y absoluta coincidencia de objeto y causa, ni que el proceso desarrollado o pendiente en España se haya iniciado con posterioridad al desarrollado en el extranjero”).

81 RAJ, núm. 186, RCEA, 1999, Vol. XIV, págs. 317-320 (Fundamento Jurídico 5°.).

82 RAJ, núm. 4656 (Fundamento Jurídico 6°).

83 Vid. supra el apartado II núm. 1 B) del presente trabajo.

84 A estos efectos, Vid., por ejemplo, el Auto del TS de 24 de abril de 1935, en A. REMIRO BROTONS, Ejecución de sentencias extranjeras en España. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1974, págs. 360-363, especialmente pág. 363 (“y como la sentencia cuyo pase de ejecución se solicita de este Tribunal Supremo aparece dictada por la Sala 13 de lo Civil de la Audiencia de Berlín, en pleito seguido entre las mismas partes, los esposos F.-B., y sobre el mismo objetivo, es visto que el avalar esta sentencia extranjera sería hacer ineficaz el juicio aquí seguido y dejar sin efecto, al margen de los recursos legales, el fallo de un Tribunal nacional, invalidando la competencia de éste, que en casos como el de autos es cuestión de soberanía, regida y fijada por normas legales que son de orden público nacional, cual las procesales de la Ley de Divorcio, que por tal carácter no pueden quedar sin efecto por una sentencia extranjera”); el ya citado auto del TS (Sala 1ª.) de 19 de marzo de 1986 (cit. supra), pág. 611; el auto del TS (Sala de lo Civil) de 7 de abril de 1998, RAJ, núm. 3560, el cual denegó el reconocimiento de una sentencia venezolana de divorcio como consecuencia, entre otras razones, de la existencia de una sentencia de divorcio dictada por los Tribunales españoles (Fundamento Jurídico 3°.); el ya citado auto del TS (Sala de lo Civil) de 28 de abril de 1998 (Fundamento Jurídico 8°.); así como el auto del TS (Sala de lo Civil) de 20 de julio de 1999, RAJ, núm. 5237 (Fundamento Jurídico 7°).

85 CCJC, 1985, Vol. 9, págs. 2835-2837, con la nota de M. A. AMORES CONRADI, págs. 2837-2845, págs. 2837-2838.

86 Por lo que a dicha jurisprudencia se refiere, Vid. muy especialmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª.) de 16 de mayo de 1989 (Fundamento Jurídico 6°.), REDI, 1990, Vol. XLII, núm. 1, págs. 234-238 (con la nota de P. RODRÍGUEZ MATEOS), RGD, 1989, año XLV, núms. 538-39, págs. 5022-5023; así como la sentencia del TS (Sala de lo Civil) de 25 de febrero de 1992, RAJ, núm. 1552 (Fundamento Jurídico 4°).

87 En este mismo sentido, Vid. P. A. DE MIGUEL ASENSIO, loc. cit., 2000, págs. 358, núm. 16, según el cual “no parece que la prevalencia incondicional de los procesos pendientes en España sobre las decisiones ya pronunciadas en el extranjero sea una solución razonable, en línea con la tendencia a facilitar la operatividad de la litispendencia internacional en nuestro sistema de fuente interna”.

88 Por lo que a dicha admisibilidad se refiere, Vid. H. AGUILAR GRIEDER, El Instituto de la Conexidad en las Relaciones Privadas Internacionales y su Tratamiento Procesal, pendiente de publicación.

89 BOE, de 2 de julio de 1985, núm. 157. Corrección de errores: BOE, de 4 de noviembre de 1985, núm. 264.

90 A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, op. cit., 2002, págs. 375-376, núm. 25.

91 M. GARDEÑES, Santiago, Litispendencia y Cosa Juzgada en el Extranjero Ante la Nueva LEC, AEDIPr, 2001, Tomo I, págs. 315-337, muy especialmente págs. 319-320.

92 De hecho, dicho principio ha sido adoptado como criterio de solución, exclusivo o general, de los conflictos entre procesos judiciales, idénticos o conexos, en el ámbito del DIPr convencional e institucional: Vid., muy especialmente, los artículos 21-23 del Convenio de Bruselas y del Convenio paralelo de Lugano, los artículos 27-29 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, el artículo 11 del Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Consejo, así como el artículo 21 del Ante-proyecto de Convenio de la Conferencia de la Haya de DIPr.

93 Para una visión exhaustiva de dicha problemática, vid. el apartado III núm. D) de la Parte Quinta de mi monografía relativa al instituto de la conexidad en las relaciones privadas internacionales y su tratamiento procesal, así como las referencias doctrinales y jurisprudenciales en la misma citadas.

94 Suplemento al BIMJ de 1 de octubre de 1999 (núm. 1854), págs. 313-350, Actividad prelegislativa del Ministerio de Justicia (1996-1999).

95 Dicha solución ha sido igualmente aplaudida por P. A. DE MIGUEL ASENSIO, loc. cit., 2000, pág. 358, núm. 16.

96 Vid., entre otros muchos, H. SCHAUWECKER, Die Einrede der Litispendenz im eidgenössischen und zürcherischen internationalen Zivilprozessrecht, Zürich, 1943, pág. 57; F. KNOEPFLER y P. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Berne, 1990, pág. 222, núm. 703; así como F. MÁLAGA DIÉGUEZ, La litispendencia, Barcelona, 1999, pág. 462. Desde nuestro punto de vista, lo señalado constituye una consecuencia lógica de la conocida regla lex fori regit processum. Para un análisis de Derecho comparado relativo a las posturas mantenidas por los ordenamientos procesales de diferentes Estados en relación con el momento en el cual ha de entenderse iniciada la pendencia de un proceso, Vid., por todos, M. WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Basel und Frankfurt am Main, 1994, págs. 114-123.

97 M. GARDEÑES SANTIAGO, loc. cit., 2001, pág. 323.

98 L. PALSSON, “The Institute of Lis Pendens in International civil Procedure”, Scandinavian Studies in Law, 1970, Vol. 14, págs. 59-108, págs. 83 y 87, núms. 12 y 15 respectivamente.

99 M. GARDEÑES SANTIAGO, loc. cit., 2001, págs. 320 y 323-324.

100 Vid. D. VALLESPÍN PÉREZ, “La Oportunidad de Introducir en el Proceso Civil un Nuevo Motivo de Revisión Dirigido a Corregir la Contradicción de Dos Sentencias Dictadas en un Mismo Asunto”, La Ley, año XXIV, núm. 5775, 7 de mayo de 2003, el cual critica que no se haya incorporado en el artículo 510 de la LEC 1/2000, en aras de la seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva, un nuevo motivo de revisión de la sentencia firme que solucionase aquellos supuestos en los cuales existe contradicción entre dos sentencias surgidas en el marco de un mismo conflicto. Dicho autor concluye en que “la nueva regulación procesal civil no ofrece solución satisfactoria a la posible contradicción entre sentencias”.

101 No creemos que esta última posibilidad pueda ser defendida desde una perspectiva de lege ferenda, ya que la adaptación que la misma requeriría, a los conflictos entre una decisión nacional y una decisión extranjera o entre dos decisiones extranjeras, pudiera resultar extremadamente compleja.