Los Juzgados de lo Mercantil y su Competencia en Materia de Arbitraje

Por Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Análisis comparado de la Ley 22/2003, de 9 de julio concursal, Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la LOPJ y la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en cuanto a la delimitación competencial entre los Juzgados de lo Mercantil y los de Primera Instancia a partir el próximo 1 de septiembre en aquellas cuestiones que las partes de una relación hayan decidido someter a convenio arbitral y la definición de las que serán competencia de los Juzgados de lo Mercantil o de Primera Instancia, así como de las peculiaridades procedimentales de la Judicialización del arbitraje según la nueva Ley 60/2003.

I. INTRODUCCIÓN. DE LAS COMPETENCIAS DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL EN RELACIÓN CON EL ARBITRAJE

Quedan ya pocos días para que el 1 de septiembre podamos abrir las puertas de los nuevos Juzgados de lo Mercantil que fueron introducidos en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tanto por la entrada en vigor del nuevo texto concursal como por la competencia de estos Juzgados de lo Mercantil.

Además, apagadas ya las críticas que se han ido haciendo en relación a estos Juzgados -más que nada por su ineficacia ante la ratificación por el nuevo Departamento de Justicia de su necesaria implantación-, ha llegado el momento de ser más práctico y de buscar las líneas de actuación que sean precisas para obtener de estos órganos judiciales el rendimiento que todos esperamos.

Más aún cuando tenemos en la Escuela Judicial de Barcelona, al momento de escribir estas líneas, a los 37 Magistrados que han superado las pruebas selectivas internas que convocó el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para obtener la especialización en materia mercantil en virtud de lo dispuesto en el art. 329.4 LOPJ (Ley 8/2003) y que nos ha deparado la cifra antes señalada de Magistrados que superaron con éxito los dos exámenes realizados en Madrid. Ello dice mucho del alto nivel profesional y de especialización que va a presidir tanto la puesta en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil como del ubicado en Alicante destinado a marca comunitaria, dibujos y modelos comunitarios (anexo XII de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, modificada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial) así como la nueva Sección VIII de la Audiencia Provincial de Alicante que asumirá la competencia de segunda instancia en las materias antes referidas y con competencia nacional constituyéndose la Audiencia Provincial de Alicante el próximo día 1 de septiembre como la única del país que va a tener atribuida una competencia por encima de la esfera provincial.

Cierto es, de todas maneras, que las cifras reales del número de órganos judiciales de estas características que va a entrar en funcionamiento el próximo 1 de septiembre -a la hora de redactar estas líneas se habla de 36 en el borrador del Real Decreto Ley de creación remitido a informe del Consejo General del Poder Judicial- es escaso. Pero, sin embargo, esperamos que en una segunda hornada de creaciones al inicio del año 2005 pueda cumplir las reales expectativas de la previsible entrada de asuntos en estos Juzgados.

Lo que sí es cierto es que esta cifra de 36 Juzgados se corresponde realmente con las estadísticas surgidas de los datos publicados por el Registro Mercantil Central correspondiente a los últimos 12 años, como señalaba Jesús RIESCO MILLA 1, para referirse a los obtenidos en el periodo 1990 a 2001 y que se refería exclusivamente a quiebras y suspensiones de pagos exclusivamente, pero sin incluir el resto de competencias atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil.

Así, referido a las Comunidades Autónomas y al número de Juzgados que se corresponden con el número de procedimientos concursales presentados el citado autor refiere que la posible planta judicial que se preveía era la siguiente:

Pero como señala este autor estas cifras tienen una relación directa con el número de procedimientos concursales que se han incorporado en España en el periodo 1990-2001 y que es el siguiente según los datos del Registro Mercantil Central, a saber:

Sin embargo, el problema de tomar estas cifras como referencia es problemático y nos puede hacer llegar a resultados y conclusiones erróneas, ya que como con acierto señala RISECO MILLA es muy complicado hacer una estimación de creación de órganos judiciales basándonos en los datos estadísticos actualmente existentes, ya que éstos se refieren únicamente a procesos de quiebras y suspensiones de pagos en el ámbito autonómico (no incluyen quitas, concursos de acreedores ni el resto de procedimientos relacionados con las materias que se atribuyen a los Juzgados de lo Mercantil) y, además, no son fiables porque algunos Juzgados no remiten sus datos al Registro Mercantil ni al Instituto de Estadística, por lo que los datos objetivos no vienen a reflejar la realidad.

Por ejemplo, como botón de muestra debemos hacer constar que en el ámbito de la provincia donde ejerce jurisdicción quien suscribe estas líneas se presentaron en los Juzgados de la Provincia de Alicante 44 procedimientos concursales durante el año 2002 cuando en los datos antes expuestos se cifra en 39 los procedimientos concursales que en todo el ámbito de la Comunidad Valenciana se presentaron en el año 2001. Es decir, más procedimientos incoados en la provincia que los que ofrece su propia Comunidad Autónoma de un año a otro, cuando la oscilación es mínima.

Pues bien, frente a las cifras antes referidas, el borrador que propuso el Ministerio de Justicia de creaciones fue el siguiente 2:

Constitución de Juzgados de lo Mercantil: Cádiz (1), Málaga (1), Sevilla (1), Oviedo (1), Palma de Mallorca (1), Las Palmas de Gran Canaria (1), Santa Cruz de Tenerife (1), Barcelona (4), Alicante (1), Valencia (2), A Coruña (1), Pontevedra (1), Madrid (5), Murcia (1), Donostia-San Sebastián (1), y Bilbao (1).

Constitución de Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia e Instrucción que compatibilizan las materias mercantiles de los Juzgados de lo Mercantil con las del resto de su partido judicial en el orden civil: Almería (1), Córdoba (1), Granada (1), Zaragoza (1), Santander (1), León (1), Valladolid (1), Girona (1), Lleida (1), Tarragona (1), Logroño (1), y Ceuta (1).

A la fecha de la elaboración de las presentes líneas se está a la espera de la aprobación definitiva de la relación de creaciones de estos órganos judiciales por el Ministerio de Justicia tras el oportuno informe del Consejo General del Poder Judicial.

Pues bien, una vez definidas las localidades que van a contar con Juzgado de lo Mercantil se entiende que en el resto de provincias se verificará la reconversión de un Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia en Juzgado de lo Mercantil a partir del 1 de septiembre.

Sin embargo, si la cifra de 36 se centra en el número de procedimientos concursales no hay que olvidar que lo Juzgados de lo Mercantil tienen una amplia competencia desarrollada en los arts. 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial modificada por la Ley 8/2003, de 9 de julio, de acompañamiento a la concursal para modificar los preceptos de la LOPJ que requerían quedar incluidos en una norma con rango de Ley Orgánica. Así, esta competencia no se centra sólo en materia concursal, sino que, como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, se encomiendan a los Juzgados de lo Mercantil otras competencias añadidas a la materia concursal, abriendo con ello un camino de futuro que debe rendir frutos importantes en el proceso de modernización de nuestra Justicia. Interesa añadir en este punto dos aclaraciones importantes. La denominación de estos nuevos Juzgados alude a la naturaleza predominante en las materias atribuidas a su conocimiento, no a una identificación plena con la disciplina o la legislación mercantil, siendo así que ni se atribuyen en este momento inicial a los Juzgados de lo Mercantil todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre las que extienden su competencia son exclusivamente mercantiles. De hecho, el criterio seguido para esta atribución, dentro del orden jurisdiccional civil, no responde a directrices dogmáticas preestablecidas, sino a un contraste pragmático de las experiencias que han adelantado en nuestra práctica judicial este proceso de especialización que ahora se generaliza.

En consecuencia, habida cuenta que ya son conocidas las competencias de estos Juzgados por su reiterada referencia en diversos artículos doctrinales de distintos autores en el Diario LA LEY , lo que hay que destacar es que si a esas cifras de procesos concursales que han dado lugar a una previsión de 36 órganos judiciales antes citados le añadimos el arco competencia del art. 86 ter LOPJ, lo cierto y verdad es que al menos sería preciso duplicar el número de estos órganos judiciales para responder con garantías al número de procedimientos que pueden entrar en estos Juzgados. Así, si no fuera posible al inicio, sí que es cierto que al final del presente año 2004 tendremos un primer cierre del primer cuatrimestre del año judicial 2004-2005 para comprobar el número de procedimientos ingresados en los Juzgados de lo Mercantil que abriremos el día 1 de septiembre, a fin de proceder a una inmediata creación de los que fueran necesarios en el año 2005.

Los Juzgados de lo Mercantil y el arbitraje

Pues bien, hechas estas precisiones previas que nos sitúan ya en la cercana fecha del 1 de septiembre nos centramos en un ámbito competencial importante de estos órganos judiciales, ya que la relación de estos Juzgados de lo Mercantil con las materias sometidas a arbitraje regulada en la reciente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, va a encontrar su campo de actuación en la regulación del art. 86 ter.2 LOPJ incluido en la LO 8/2003, de 9 de julio, en la que recoge en el apartado g) que serán competencia de los Juzgados de lo Mercantil “Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refiere este apartado”.

Es decir, que se atribuirán a los jueces de lo mercantil las materias que se citan a continuación y sobre las que las partes puedan haber incluido en sus contratos o pactos el sometimiento de las controversias que puedan surgir al convenio arbitral, a saber:

-Competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

-En materia de transportes, nacional o internacional.

-En Derecho Marítimo.

-En la resolución e interpretación de las condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

Recordaremos, de todas maneras, que en el inicial proyecto de ley no se incluía la atribución a los Juzgados de lo Mercantil de la competencia en cuanto a las cuestiones que se remitan a los órganos judiciales dimanantes del arbitraje y que fue en el trámite parlamentario donde se incluyó en el ap. 2.° del art. 86 ter LOPJ la referencia antes expuesta.

Por ello, entendemos que es de gran interés proceder al análisis de la especial relación que va a tener la puesta en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil y la competencia que éstos tienen atribuida en relación al arbitraje en virtud de la aplicación de la Ley 60/2003 en cuanto permite la intervención judicial en determinados supuestos en los que tanto las partes como los árbitros pueden recurrir a estos Juzgados de lo Mercantil.

De todas maneras, no debemos olvidar que, con independencia del análisis que realizamos a continuación del ámbito competencial de los Juzgados de lo Mercantil en las materias incluidas en el art. 896 ter.2 LOPJ fuera del ámbito concursal, lo cierto y verdad es que en esta materia también hay que señalar la cita del art. 52 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que establece que:

“1. Los convenios arbítrales en que sea parte el deudor quedarán sin valor ni efecto durante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales .

2. Los procedimientos arbítrales en tramitación al momento de la declaración del concurso se continuarán hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicación las normas contenidas en los aps. 2 y 3 del artículo anterior”.

Es decir, que pese a que existan procedimientos arbítrales durante el concurso éstos continuarán hasta la firmeza del laudo, pero si no se ha iniciado el procedimiento arbitral los convenios arbítrales quedan sin efecto, de tal manera que una vez admitido el concurso no podrán hacerse valer, ni, evidentemente, plantear al juez de lo mercantil solicitud de medidas cautelares en materias atribuidas al juez de lo mercantil en el art. 896 ter.2 LOPJ al haberse admitido un procedimiento concursal.

II. ¿VAN A ENTENDER LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL DE TODAS LAS INCIDENCIAS QUE EN MATERIA DE ARBITRAJE SE PUEDAN PLANTEAR JUDICIALMENTE?

Está claro que a la hora de definir con concreción cuáles son las materias que derivadas del arbitraje van a quedar atribuidas a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil la redacción de la regla g) del ar. 86 ter.2 LOPJ es sumamente clara y así lo hacemos constar en la Guía Práctica de aplicación de la nueva Ley concursal 3, en la que señalamos que como establece la letra “g” del punto 2 del nuevo art. 86 ter de la LOPJ en su nueva redacción dada por el artículo segundo de la LORC , sólo va a asumir el juez de lo mercantil aquellas cuestiones sobre arbitraje que únicamente deriven de las materias sobre las que tenga competencia objetiva. Es decir, las enumeradas en las letras “a” hasta “f” inclusive del precepto al inicio indicado.

Es decir, que en primera lugar hay que recordar que el art. 2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje señala cuáles son las materias objeto de arbitraje, para recoger que “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”, pero las que quedarán como competencia de los Juzgados de lo Mercantil serán las derivadas al ámbito judicial respecto a alguna de las materias referenciadas en las letras a) a f) del art. 86 ter.2 LOPJ y en relación a las cuales exista el oportuno convenio arbitral.

Hay que recordar también, sin embargo, que la regla general en materia de arbitraje y su relación con la intervención judicial es la contenida en el art. 7 de la Ley 60/2003, que señala que En los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga.

Pues bien, los casos en los que la ley de arbitraje admite la intervención judicial son las siguientes:

-El nombramiento judicial de los árbitros previsto en los arts. 8 y 15 de la Ley 60/2003, de arbitraje.

-La adopción de medidas cautelares por un Juzgado de lo Mercantil o de Primera Instancia antes del inicio de las actuaciones arbítrales o durante las mismas del art. 11.3 de la Ley de arbitraje.

-La asistencia judicial para la práctica de las pruebas del art. 33 de la Ley de arbitraje.

-El procedimiento para la acción de anulación del art. 42 de la Ley de arbitraje.

-El procedimiento para la ejecución forzosa del laudo a seguir en los arts. 44 y ss. de la Ley de arbitraje.

En consecuencia, la intervención de los Juzgados de lo Mercantil en materia de arbitraje se referirá a todos aquellos casos circunscritos a alguna de las materias contempladas en el art. 86 ter.2 LOPJ sobre las que las partes han pactado la sumisión a arbitraje de las controversias que se deriven de sus relaciones. Así, establece el art. 9 de la Ley 60/2003 de arbitraje que El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

Respecto del resto de materias no incluidas en el art. 86 ter.2 LOPJ (Ley 8/2003, de 9 de julio), se remitirán para su conocimiento a los Juzgados de primera Instancia del partido judicial que resulte competente. Ello tendrá como consecuencia directa que en un mismo partido judicial conocerán Juzgados distintos de las materias sometidas a arbitraje según se trate de las incluidas, o no, en el art. 86 ter.2 LOPJ.

Así, la remisión a los órganos judiciales de las cuestiones sometidas al arbitraje (según la relación de las que se pueden judicializar antes citada) se verificará bien al lugar donde tenga su sede el Juzgado de lo Mercantil, que por regla general lo será en la capital de provincia, y respecto a las materias no incluidas en el art. 86 ter.2 LOPJ la intervención judicial se verificará al Juzgado de Primera Instancia de ese partido judicial al que le sea turnada la petición deducida de intervención judicial en materia de arbitraje o al Juzgado de Primera Instancia que resulte competente según las reglas de determinación de la competencia territorial establecidas en el art. 8 de la Ley 60/2003 de arbitraje.

Con ello, nos encontramos que en materia de arbitraje y respecto a la intervención judicial en los casos en que ello sea posible -y que con anterioridad hemos reflejado-, habrá que distinguir, a la hora de determinar el órgano judicial competente, según se trate de materias incluidas en el art. 86 ter.2 LOPJ, para las que serán competentes los Juzgados de lo Mercantil de esa provincia, y el resto de materias para las que serán competentes los Juzgados de Primera Instancia.

Para resolver estas reglas de competencia, además, se aplicará el contenido de lo dispuesto en las normas de competencia previstas en el art. 8 de la Ley 60/2003, que determinan la distribución competencial atendiendo a los siguientes presupuestos que desarrollamos a continuación.

Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje tanto de los Juzgados de lo Mercantil en las materias incluidas en el art. 86 ter.2 LOPJ y Juzgados de Primera Instancia para el resto de materias.

Procedemos, a continuación, a realizar un desarrollo de los órganos judiciales competentes, incluyendo la mención a los Juzgados de lo Mercantil, habida cuenta que debe interpretarse la referencia del art. 8 de la Ley 60/2003 de arbitraje tanto a los Juzgados de primera instancia como de lo mercantil.

De todas maneras, y entendemos que estro es importante, quizá hubiera sido más acertado incluir la adición o de lo Mercantil cuando en el art. 8 de la Ley de Arbitraje se hace referencia a los Juzgados de Primera Instancia competentes para conocer de materias en las que las partes han suscrito un convenio arbitral, y ello por la sencilla razón de que en el nuevo art. 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se introduce en la Ley 8/2003, de acompañamiento a la concursal, se recoge claramente la diferencia entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil dentro de la Planta Judicial.

Por ello, siendo la Ley de arbitraje 60º/2003 una norma aprobada con posterioridad a la Ley 8/2003 -cinco meses más tarde-, se debió incluir la adición o Juzgados de lo Mercantil cuando se hace referencia a los órganos judiciales que son competentes para conocer de las cuestiones relacionadas con el arbitraje, y que están incluidas en algunos de los supuestos que antes hemos citado referidos a los casos en los que se requiere la intervención de los tribunales como supuesto excepcional contemplado en el art. 7 de la Ley de arbitraje.

De todas maneras, el hecho de que la Ley de arbitraje 60/2003 no haga mención a lo Juzgados de lo Mercantil no lleva consigo que los órganos judiciales competentes en las materias reseñadas en el art.86 ter.2 LOPJ sean los Juzgados de Primera Instancia, ya que debe hacerse una interpretación conexa entre la Ley 60/2003 de arbitraje y la Ley Orgánica 8/2003 de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ello por cuanto el art. 86 ter LOPJ antes citado establece una clara referencia competencial a los Juzgados de lo Mercantil de las incidencias o pretensiones que se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias incluidas en este apartado, por lo que es obvio que la interpretación más razonable es la que antes hemos verificado, y que la no inclusión de la adición o de lo Mercantil en el art. 8 de la Ley de arbitraje no impide la atribución a los jueces de lo mercantil de las cuestiones dimanantes del arbitraje en materias atribuidas a estos Juzgados cuando las partes de la controversia sometida a arbitraje o los árbitros requieran la intervención judicial.

En consecuencia, incluyendo, también, la referencia a los Juzgados de lo Mercantil que resulten competentes nos encontramos con la siguiente intervención judicial en materias relativas al arbitraje:

Para el nombramiento judicial de árbitros será competente el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar del arbitraje: de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.

-Para la asistencia judicial en la práctica de pruebas será competente el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia.

-Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

-Para la ejecución forzosa del laudo será competente el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el ap. 2 del art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, el previsto en el art. 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

-Para conocer de la acción de anulación del laudo será competente la Audiencia Provincial del lugar donde aquél se hubiere dictado.

-Para el exequátur de laudos extranjeros será competente el órgano jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

En esta atribución competencial interesa destacar que en los casos en los que se ejercite la acción de anulación de un laudo dictado respecto de materias que son competencia de los Juzgados de lo Mercantil hemos visto que el art. 8 de la Ley de arbitraje remite su conocimiento a la Audiencia Provincial. Pues bien, el conocimiento de la acción de anulación del arbitraje vendrá atribuido a la Sección de la Audiencia Provincial que haya asumido la competencia para conocer de los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil en base a lo dispuesto en el nuevo art. 82.4 redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2003 de reforma de la LOPJ de acompañamiento a la concursal. Además, este artículo dispone de forma obligatoria que las Audiencias Provinciales deben especializar una Sección para conocer de las materias asumidas por los Juzgados de lo Mercantil conforme a lo dispuesto en el art. 98 LOPJ, con lo que este acuerdo de especialización debió hacerse antes del día 31 de diciembre del año pasado, ya que el art. 98.2 LOPJ establece que los acuerdos de especialización de órganos judiciales entrarán en vigor a partir del año siguiente de la publicación en el BOE .

III.LA INTERVENCIÓN DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL EN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, ASISTENCIA JUDICIAL EN LA PRÁCTICA DE PRUEBA POR LOS ÁRBITROS, EJECUCIÓN FORZOSA DE LAUDOS Y NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS.

Hay que recordar que los Juzgados de lo Mercantil tienen competencia en el ámbito de su provincia, salvo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 86 bis, 2 LOPJ (Ley 8/2003) se instalen Juzgados de esta naturaleza en localidades distintas de la capital de provincia cuando atendidas la población, la existencia de núcleos industriales o mercantiles y la actividad económica, lo aconsejen.

Pues bien, a los Juzgados de lo Mercantil habrá que acudir cuando las partes hayan suscrito un convenio arbitral para resolver las controversias que puedan surgir en una relación inter partes respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual como dispone el art. 9 de la nueva Ley de arbitraje.

Además, en el ámbito del arbitraje institucional previsto en el art. 14 de la Ley tienen una intervención muy importante las Cámaras de Comercio a la hora de que por los respectivos tribunales de arbitrajes que existen en las distintas cámaras de Comercio de nuestro país se aconseje a las partes de una relación contractual o no contractual someter su controversia en el futuro al arbitraje institucional, y así en unas jornadas que se celebraron en Valencia los días 12 y 13 de mayo del presente año en el marco del protocolo de actuación conjunta y formación continuada entre las Cámaras de Comercio y el Consejo General del Poder Judicial se incluyó entre la documentación a los asistentes a estas jornadas, jueces y representantes de las Cámaras de Comercio un modelo de propuesta de remisión al arbitraje de las Cámaras del siguiente tenor:

“Incluya la cláusula de sumisión al TRIBUNAL DE ARBITRAJE de nuestra Cámara en sus contratos. Le recomendamos las siguientes:

Para la resolución de cualquier divergencia, cuestión o reclamación que pueda surgir en la interpretación o ejecución del presente contrato, acto o negocio jurídico, las partes acuerdan someterse al arbitraje institucional del TRIBUNAL DE ARBITRAJE de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de..., al que se le encomienda la administración del arbitraje y la designación del árbitro o árbitros, de acuerdo con su Reglamento, haciendo constar expresamente su compromiso de cumplir el laudo orbitral que se dicte.

O bien, en ESTATUTOS DE SOCIEDADES:

Toda controversia o conflicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los órganos de administración de la sociedad, cualquiera que sea su configuración estatutaria y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se resolverá definitivamente mediante arbitraje de derecho por uno o más árbitros, en el marco del Tribunal de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de..., de conformidad con su Reglamento y Estatuto, a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación del árbitro o árbitros.

Todas las impugnaciones de acuerdos sociales o decisiones adoptados en una misma Junta o en un mismo Consejo de Administración y basadas en causas de nulidad o de anulabilidad, se substanciarán en un mismo procedimiento arbitral.

No se nombrará árbitro o árbitros en su caso, en los procedimientos arbítrales de impugnación de acuerdos o de decisiones hasta transcurridos cuarenta días desde la fecha de adopción del acuerdo o decisión impugnada y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Los socios, por sí y por la sociedad que constituyen, hacen constar como futuras partes su compromiso de cumplir el laudo que se dicte.”

Intervención de los Juzgados de lo Mercantil en materia de medidas cautelares

Pues bien, en primer lugar, habrá que destacar que pese a que exista este convenio arbitral ello no impide a las partes acudir al Juzgado de lo Mercantil para instar la adopción de medidas cautelares, conforme establece el art. 11.3, con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su tramitación, para solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas.

En efecto, como ya reseñábamos en el trabajo publicado en LA LEY, “La adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral en la nueva Ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, en relación con la LEC” 4, una vez superada la polémica respecto a la posibilidad de que se puedan adoptar medidas cautelares por el Juzgado, en este caso de lo Mercantil, entendemos que la redacción del ap. 3.° del art. 11 de la Ley 60/2003 es sumamente clara al establecer que “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de las medidas cautelares ni a este concederlas”.

En este sentido, la adición de un apartado al art. 11 resuelve con claridad la polémica existente en torno a esta posibilidad de instar de un tribunal la adopción de medidas cautelares, ya que ofrecía ciertas dudas esta opción la redacción del art. 722 LEC que daba a entender que se exigía, incluso, la pendencia de un procedimiento arbitral para instar medidas cautelares ante un órgano judicial.

En la actualidad, con la redacción del nuevo art. 11.3 de la Ley de arbitraje 60/2003 se podrá instar por cualquiera de las partes de una relación jurídica contractual o no contractual (art. 9 de la Ley de arbitraje) y ante un Juzgado de lo Mercantil la adopción de medidas cautelares por la vía de los arts. 730 y ss. LEC. Por ello, no será preciso cumplir la exigencia que antes señalaba el art. 722 LEC de que para acudir a instar medidas cautelares debía acreditarse que era parte de un proceso arbitral.

¿Qué Juzgado de lo Mercantil sería competente?

El art. 8 de la Ley de arbitraje determina que en estos casos para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, en primer lugar resultará de aplicación lo dispuesto en el art. 545 LEC que establece que “Cuando el título sea un laudo arbitral será competente para su ejecución el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado”.

En consecuencia, nos encontramos con un problema, ya que en los casos en los que la medida cautelar se inste antes del proceso arbitral, como ocurrirá en muchos casos en los que para conseguir la medida asegurativa y de ejecución del laudo se opte por hacerlo antes de la conclusión del proceso arbitral, como el laudo no se habrá dictado todavía, la competente para la adopción judicial de las medidas cautelares se referirá al lugar donde las medidas deban producir su eficacia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley de arbitraje antes citado y el art. 724 LEC, con lo que serán los Juzgados de lo Mercantil del lugar donde la medida cautelar pueda desplegar sus efectos los realmente competentes para su adopción.

Intervención de los Juzgados de lo Mercantil en cuanto a la asistencia judicial para la práctica de pruebas

En esta materia hemos visto que según al art. 8 de la Ley de arbitraje para la asistencia judicial en la práctica de pruebas será competente el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia.

En este sentido, se aplicará el art. 26 de la Ley de arbitraje para determinar el lugar del arbitraje que establece que:

“1. Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo determinarán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los árbitros podrán previa consulta a las partes y salvo acuerdo en contrario de éstas, reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar o reconocer objetos, documentos o personas. Los árbitros podrán celebrar deliberaciones en cualquier lugar que estimen apropiado.”

Con ello, vemos que las partes pueden determinar en su convenio arbitral el lugar del arbitraje, lo que determinaría la competencia del Juzgado de lo Mercantil de su sede para prestar la asistencia judicial respecto a las pruebas que requieran la intervención judicial. Sin embargo, también se establece en el art. 8 la opción de que se inste la intervención del Juzgado de lo Mercantil donde se solicite la práctica de una prueba en el procedimiento arbitral por no poder los árbitros dar cumplimiento a lo que les permite el art. 26 de acudir al lugar donde se encuentren peritos o testigos.

Por último, el art. 33 de la Ley de arbitraje establece que:

“1. Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del tribunal competente asistencia para la práctica de pruebas, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba.

Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros.

2. Si así se le solicitare, el tribunal practicará la prueba bajo su exclusiva dirección. En otro caso, el tribunal se limitará a acordar las medidas pertinentes. En ambos supuestos el tribunal entregará al solicitante testimonio de las actuaciones .”

Vemos que la intervención del Juzgado de lo Mercantil para la asistencia judicial en materia de práctica de pruebas se verifica de dos formas, bien acordando la práctica de la prueba ante el Juzgado de lo Mercantil por ejemplo en los casos en que la práctica de la prueba tenga que realizarse fuera del lugar donde se sigue el procedimiento arbitral, o en la adopción por el Juzgado de lo Mercantil de las concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros. Por ejemplo, que sea necesario obtener una determinada documentación para cuya consecución no tengan fuerza coercitiva los árbitros y se requiera la intervención judicial.

La forma de dar cumplimiento a lo interesado se verifica mediante la remisión de testimonio de los particulares respecto de la prueba practicada en cualquiera de las dos modalidades antes vistas.

Intervención de los Juzgados de lo Mercantil en la ejecución forzosa de los laudos

En primer lugar, hay que reseñar que para la ejecución forzosa del laudo será competente el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el ap. 2 del art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, el previsto en el art. 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Por ello, la competencia del Juzgado de lo Mercantil en materia de ejecución forzosa del laudo está perfectamente definida al remitirse al del lugar en el que los árbitros hayan dictado el laudo.

Para instar la ejecución del laudo no obstará el hecho de que se haya ejercitado ante la Audiencia Provincial la acción de anulación, ya que el art. 45 de la Ley de arbitraje establece que:

“1. El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo. La caución podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del ap. 3 del art. 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Presentada la solicitud de suspensión, el tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución.

Contra esta resolución no cabrá recurso alguno.

2. Se alzará la suspensión y se ordenará que continúe la ejecución cuando conste al tribunal la desestimación de la acción de anulación, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar, en su caso, indemnización de los daños y perjuicios causados por la demora en la ejecución, a través de los cauces ordenados en los arts. 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil” .

Intervención de los Juzgados de lo Mercantil en cuanto a la designación judicial de árbitros

En primer lugar, hay que señalar que el art. 8 de la ley de arbitraje determina la competencia del Juzgado de lo Mercantil para la designación de árbitros al establece que para el nombramiento judicial de árbitros será competente el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar del arbitraje; de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección.

Con ello, al remitirse directamente la norma para la determinación de la competencia del Juzgado de lo Mercantil, en su caso, al del lugar del arbitraje se aplica el art. 26 de la Ley de arbitraje antes visto que deja a las partes capacidad para fijar el lugar del arbitraje o, en su defecto, a los árbitros.

Ahora bien, una vez definido el Juzgado de lo Mercantil que resulte competente, el trámite a seguir en cuanto a su intervención y procedimiento se disciplina en el art. 15 de la Ley de arbitraje que establece que:

“Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar; todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

c) En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

3. Si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.

4. Las pretensiones que se ejerciten en relación con lo previsto en los apartados anteriores se sustanciarán por los cauces del juicio verbal.

5.El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.

6. Si procede la designación de árbitros por el tribunal, éste confeccionará una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado. Al confeccionar dicha lista el tribunal tendrá en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. A continuación, se procederá al nombramiento de los árbitros mediante sorteo”.

IV. CONCLUSIÓN

En conclusión entendemos que está perfectamente definido y con detalle el ámbito competencial tanto de los Juzgados de Primera Instancia como de lo Mercantil de un mismo partido judicial respecto a las cuestiones sobre las que las partes hayan optado por remitir al arbitraje y ello en razón a la materia de la que se trate, en cuanto a cuestiones sobre las que las partes hayan pactado, o no, resolver sus diferencias mediante el arbitraje. Y ello en razón a que si se trata de materias atribuidas a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en virtud de lo dispuesto en el art. 86 ter.2 LOPJ serán estos los competentes para conocer de las cuestiones reconocidas en la Ley 60/2003 de arbitraje, mientras que si no se trata de estas materias el competente será el Juzgado de Primera Instancia.

Además, de entre ellos resultará competente aquél que lo fuere en razón a las reglas sobre competencia establecidas en el art. 8 de la Ley 60/2003 de arbitraje que anteriormente hemos desarrollado.

1 Jesús RIESCO MILLA, “Los Juzgados de lo Mercantil en la Futura Ley Concursal”, en Derecho de Los Negocios, junio de 2002.

2 El Juzgado de lo Mercantil de Alicante asume también la competencia como marca comunitaria, dibujos y modelos comunitarios con jurisdicción nacional. (Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

3 Guía Práctica de aplicación de la nueva Ley Concursal, editada por LA LEY. Coordinador : Vicente Magro Servet, 2004.

4 Vicente MAGRO SERVET, “¿Pueden adoptarse medidas cautelares en el procedimiento arbitral en la Ley 60/2003 en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil?”, en Diario LA LEY de 20 de abril de 2004.