Regulación de la rebeldía en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Posibles motivos de inconstitucionalidad

Análisis de la institución procesal de la rebeldía en sus aspectos más conflictivos

I. Breve introducción

Es la institución procesal de la rebeldía una de las más importantes del Derecho procesal pues se relaciona con el principio de audiencia y de contradicción como dice Gómez Orbaneja: para no paralizar el proceso en detrimento de la tutela judicial efectiva del actor, basta dar al demandado la posibilidad de ser oído (Derecho Procesal Civil, Vol. I, Madrid, 1975, págs. 172 y 173). Esta posibilidad se concreta incluso mediante diversos mecanismos posteriores a la declaración de rebeldía. Afortunadamente me parece que han periclitado viejos tiempos en que, según he oído decir, disputaban entre sí los oficiales de los Juzgados acerca de cuál de ellos había conseguido más declaraciones de rebeldía.

En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la rebeldía ha perdido cualquier rastro de sanción, propia de derechos históricos, por no haber comparecido el demandado, sanción injusta, si por circunstancias de la vida, la rebeldía tuvo un origen involuntario. Por ello no han pasado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil las "especiales" medidas (más que sancionatorias, cautelares en realidad pero dirigidas a garantizar la ejecución de la sentencia) de los artículos 762 a 765 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil. En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil las medidas cautelares se rigen por las normas generales y por tanto su adopción está sujeta a la caución que debe prestar el actor.

Por demás, con buen acuerdo nos dice el artículo 496.2 que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario" ( cfr. para las tercerías artículos 602 y 608) .Se trata pues al actor del mismo modo que si, al contestar, el demandado se hubiere opuesto negando los hechos constitutivos.

Nos dice Fernández, M. A. (Derecho Procesal Civil, T. II, Madrid, 1991, pág. 532) que, pues la rebeldía no exonera al actor de alegar y probar los hechos constitutivos, lo más probable es que la sentencia que le fuera favorable no sea errónea o injusta, si bien la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil quiso condicionar su ejecución ( artículo 787) y concedió en su caso audiencia posterior al rebelde. Sabemos muchas veces que existen excepciones materiales en sentido estricto como la prescripción, que, aún siendo evidentes para el juez, no pueden ser apreciadas de oficio pues sólo las pudo oponer el demandado, aparte de los restantes medios de defensa de que dispusiera.

Es objeto de este trabajo analizar 1a rebeldía en sus aspectos más conflictivos. Trataremos de hacer ver que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a haber realizado un notable esfuerzo simplificador y más técnico, no se ha apartado en exceso de la regulación anterior y por tanto sigue conteniendo aspectos que rozan cuando menos la inconstitucionalidad si no inciden francamente en ella. Para no hacer excesivamente largo y pesado este trabajo hemos preferido dejar para notas finales los antecedentes jurisprudenciales más significativos. Los más modernos se citan incluso entre paréntesis.

II. Algunos problemas de Interpretación

1º.) Hemos de partir del artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual seguirá teniendo enorme importancia en la práctica: "1. serán nulos los actos de
comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión. 2. Sin embargo, cuando la persona citada, emplazada o requerida se hubiere dado por enterada en el asunto y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos como si se hubiere hecho con arreglo a las prescripciones de esta Ley". El primer apartado de este artículo supone que el
juez, antes de declarar la rebeldía, debe examinar si es válido el acto de comunicación inicial, cosa que se olvida con demasiada frecuencia. Se ha de ver sobre todo, siguiendo las pautas que marca la nueva LEC, que la citación edictal actúe como ultima ratio. Se ha de buscar en definitiva al demandado "hasta debajo de las piedras". En este momento no importa, como dato subjetivo, que la rebeldía sea voluntaria o involuntaria ni que el demandado haya tenido conocimiento efectivo de la comunicación. Lo único que importa es el examen por el juez, desde un punto de vista objetivo, del emplazamiento o citación inicial a fin de reiterarlo o subsanar el defecto habido antes de continuar el procedimiento, junto con el dato de la no comparecencia del demandado.

No se puede olvidar que la validez del emplazamiento inicial está en función de conseguir el máximo de efectividad para que la demanda llegue a conocimiento del reo.; pero ello no siempre se puede garantizar de modo absoluto, so pena de tensar la cuerda por el otro lado y perjudicar al actor. Se han de evitar al menos rebeldías involuntarias debidas a negligencia del Juzgado, con las nefastas consecuencias que de tal negligencia pueden derivar, como veremos. Sin duda el actor puede y debe colaborar al máximo con el propio Juzgado, evitando cualquier nulidad al respecto: la buena fe procesal está hoy regulada en el artículo 247 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 166 es mucho más perfecto que su precedente artículo 279 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque sigue siendo algo oscuro. Ya la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil en su versión más antigua estimaba incursa en quebrantamiento de forma la sentencia dictada faltando el emplazamiento del demandado ( artículo 1693.1).

El "haberse dado por enterado en el asunto" pudiera parecer que significa personarse o comparecer ante el tribunal, siendo indiferente el medio por el cual el proceso haya llegado a noticia del demandado. Esta es la interpretación que hacía Gómez Orbaneja del artículo 279 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sin distinguir entre personación a tiempo o por el contrario, con pérdida y preclusión de oportunidades de defensa (op. cit. pág. 173).

Pero también puede sostenerse y ello nos parece lo más conforme con el artículo 24.1 de la Constitución, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la indefensión en sentido material y con los artículos 225.3 y 227.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que esta expresión significa simplemente tener conocimiento del pleito por cualquier medio o al menos por un medio propiciado por el propio acto de comunicación que de este modo habría cumplido su finalidad última: no se dice ya darse por enterado "en juicio" sino darse por enterado "del asunto". Se exige que a la mayor celeridad se produzca la denuncia de la nulidad a fin de paliar, mediante la retroacción de actuaciones, los perjuicios ya producidos si hubo retraso en producirse la comparecencia.

Creo por supuesto que el éxito de la denuncia de la nulidad debe esta en función de la indefensión en sentido material que se haya producido. Si, pese al defecto
de forma de la diligencia de emplazamiento o citación, ésta llegó al efectivo conocimiento del demandado y cumplió su finalidad, la nulidad de actuaciones no debe de- clararse: se trataría de un premio a la pasividad del demandado ( cfr. artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Lo mismo debe predicarse de la acción de rescisión para audiencia del rebelde: si pese a la inefectividad de la cédula o de la citación edictal, el demandado tuvo conocimiento del pleito por cualquier otro medio, según pruebe el actor prima facie, el artículo 501 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide la audiencia al rebelde, a considerar en este caso "voluntario".

2°) Nos dice el artículo 496.1 que "será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fecha o el plazo señalado en la citación o en el emplazamiento".

No es muy perfecto este artículo pues no distingue dos situaciones perfectamente diferenciables y diferenciadas. Si el emplazamiento o citación inicial, por haberse practicado conforme al artículo 161 o 162, ha permitido el traslado y entrega de la copia de la demanda y de los documentos en su caso, la declaración de rebeldía se producirá cuando precluya el plazo que tiene el demandado para contestar en juicio ordinario, o no se presente al juicio verbal para el cual se le cita.

Pero si la comunicación inicial se ha producido por edictos, en éstos debe contenerse necesariamente un plazo "a contar desde el día de la publicación", (plazo que la Ley no señala y que queda por tanto al arbitrio judicial), para que se produzca, más que la personación mediante; abogado y procurador como antes se exigía en su caso, la comparecencia ante el Juzgado a fin de retirar la copia de la demanda y de los documentos de modo que a partir de entonces empezará a correr el plazo para contestar a la demanda del juicio ordinario.

O bien en esta comparecencia deberá quedar citado el demandado para el juicio verbal, sea de inmediato si el juez señala fecha en tal momento, sea en el domicilio que designe si señala el juicio verbal con posterioridad. Previamente si se quiso citar al demandado a juicio verbal y no se consiguió tal citación, siendo necesario acudir a los edictos, habrá debido dejarse sin efecto el día de señalamiento.

Puede ser solución para el juicio verbal que en el edicto se publiquen los datos esenciales de la demanda "sucinta" o "impresa" señalándose el juicio para tal fecha, con cierta amplitud (artículo 437). Esta solución es viable si el edicto sólo se inserta en el tablón de anuncios del Juzgado como permite el artículo 164, pero no lo es si se va a publicar en periódicos oficiales pues éstos marcan su propio ritmo, bastante lento por cierto.

Otra interpretación no me parece posible ni razonable pues el demandado tiene que saber de qué defenderse y mal puede hacerlo si no dispone al menos de la copia de la demanda, aunque ésta sea sucinta. En este aspecto la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil, aun con la innecesaria diversidad de plazos y trámites según las distintas clases de juicio era mucho más perfecta ( cfr. artículos 525 a 528,683,725,1460 a 1462 etc...). La interpretación que propugnamos se desprende en cierto modo del artículo 498 que nos habla del demandado citado o emplazado "para personarse mediante edictos".

Del mismo modo que en relación al juicio ordinario habrá de procederse en relación a la notificación del auto que contiene el despacho de la ejecución, pese a la indefinición de los artículos 553.2 y 556, pues siempre se habrá de recoger la copia de la demanda y de los documentos por si interesa la oposición a dicho auto. No parece necesario insertar el edicto en boletines oficiales.

3°) El artículo 497 detalla el régimen de notificaciones, completando lo dispuesto en el artículo 164. Ahora sí se distingue según que la comunicación inicial se haya hecho a demandado con domicilio conocido o por edictos. En el primer caso se le notifica la resolución que declare la rebeldía por correo, y en el segundo por edictos. Hecha la notificación no se lleva a efecto ninguna otra, salvo la de la resolución final (artículo 497.1).

Nada se dice acerca de cómo se han de publicar estos segundos edictos. Creo que será suficiente su inserción en tablón de anuncios del Juzgado. De lo contrario, el juicio puede retrasarse y la nueva publicación ocasionar un dispendio innecesario. En la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil, la providencia que declaraba la rebeldía se notificaba en estrados con excepción de que otra cosa se previniera y de lo que ocurría en relación al juicio de mayor cuantía (cfr. artículos 281, 685, 1462, 527 y
528).

Al igual que antes, es preceptivo notificar la sentencia o resolución final al demandado de modo personal conforme al artículo 161; y si está en paradero desconocido, la notificación edictal debe serle notificada por edictos a publicar en el boletín oficial de la comunidad autónoma o del Estado. Igual trámite es obligado en relación a las sentencias recaídas en los recursos ( artículo 497.2).

Creo que será suficiente el publicar los datos identificativos y la parte dispositiva de la sentencia ( artículo 283, 769-780 de la vieja Ley de Enjuiciamiento civil) , debiendo incluso guardarse la necesaria reserva en relación a menores en los pleitos que les afecten. Otra cosa nos parece innecesaria aparte de que puede resultar el anuncio extraordinariamente caro.

A partir de la fecha de la publicación del edicto se computa el plazo de los posibles recursos. Precluido este plazo la sentencia deviene firme. Frente a sentencias firmes sólo cabe el incidente de nulidad de actuaciones, la rescisión para audiencia, el recurso de revisión o el recurso de amparo constitucional.

4°) El novedoso artículo 498 trata de modo laudable de facilitar la defensa del reo: "al demandado rebelde que, por carecer de domicilio conocido o hallarse en ignorado paradero, hubiese sido citado o emplazado para personarse mediante edictos, se le comunicará la pendencia del proceso de oficio o a instancia de cualquiera de las partes personadas en cuanto se tenga noticia del lugar en que pueda llevarse a cabo la comunicación". Cosa muy distinta es el efecto de la personación del demandado que purga su rebeldía de modo tardío, efecto que no nos parece del todo conseguido. Ello constituye el cuerpo principal de nuestro tema.

III. La necesaria distinción entre rebeldía involuntaria provocada por nulidad del emplazamiento o por otras causas

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se ha limitado a modernizar un tanto los preceptos de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil ya acortar los plazos del antes
llamado "recurso de audiencia ", sin haber tenido en cuenta las grandes dificultades que en esta materia se han suscitado y que han dado lugar a muy difíciles y discutibles resoluciones de nuestro TS y Tribunal Constitucional, que han querido ante todo respetar el espíritu del artículo 24 de la Constitución.

Por cierto, nos parece que el Tribunal Supremo es mucho más estricto a la hora de otorgar el exequatur a sentencias extranjeras que lo que nos muestra la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a quienes son demandados ante nuestros Tribunales: basta ver el auto de 26 de octubre de 1999, repetición de doctrina muy reiterada (sentencia de divorcio dictada en Nicaragua) : el artículo 954.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no se aplica a la rebeldía voluntaria por conveniencia o convicción tras emplazamiento regular y con tiempo suficiente para montar la propia defensa. Pero se ha de rechazar el exequatur si la rebeldía se debe a desconocimiento del proceso (aunque creo se debería incluir la fuerza mayor impeditiva de la personación...), como es el caso de una citación por edictos, quizá válida con arreglo a la lex fori, pero inoperante si se pudo hacer la citación personalmente. Quizá estemos viendo la paja en ojo ajeno y no la viga en el propio.

Aunque en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se extreman las precauciones para averiguar el domicilio de quienes han de ser emplazados para juicio ordinario, o citados a los juicios verbales, sigue sin distinguirse claramente entre el rebelde involuntario válidamente citado y el que no hubiese sido correctamente citado, distinción que nosotros trataremos de establecer firmemente mediante una interpretación sistemática de los preceptos de l,a nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil.

1°) El rebelde involuntario, emplazado o citado sin cumplirse todas las prevenciones indicadas en la Ley (la cual incluye hoy actuaciones de oficio tendentes a la averiguación del domicilio, aunque ya estaban obligados a ello los tribunales por doctrina del Tribunal Constitucional en torno al artículo 24 de la Constitución), siempre que no haya incurrido en pasividad o negligencia ( cfr. 166.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) sin duda tiene derecho a la declaración de nulidad y retroacción de actuaciones a fin de promover su defensa desde la primera instancia, a la cual creo que tiene derecho.

Las circunstancias que pueden presentarse son muy variadas y basta observar al respecto la complejidad que se deriva de los artículos 152 y siguientes de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en torno a los actos de comunicación.

Pues bien, el tipo de rebelde que ahora analizamos no puede quedar constreñido por el artículo 499 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (principio de adquisición procesal) .Sin duda tiene derecho a que se declare la nulidad y retroacción de actuaciones, si se persona en cualquier momento anterior a la firmeza de la sentencia ex artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y 225.3 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando entre en vigor según la disp. final
17.3) .y tiene derecho también a utilizar en su provecho el incidente de nulidad de actuaciones post sententiam del artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La vieja Ley de Enjuiciamiento partió, en la regulación de la audiencia al rebelde, de que el emplazamiento o citación del demandado se había hecho conforme a sus previsiones y habiendo guardado tanto el actor como el Juzgado todos los preceptos de la Ley; en ninguna parte autorizaba a conceder audiencia al rebelde por infringirse normas procesales sobre los actos de comunicación. Faltaba por demás, hasta que se dictó la Ley Orgánica 5/1997 de 4 de diciembre, cualquier mecanismo para acusar la nulidad de sentencias firmes, cosa de la que se dispone desde la citada Ley, la cual introduce los apartados 3 y 4 en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin duda por esta deficiencia, y contando con el texto anterior de la Ley de Enjuiciamiento, muy similar al actual, el TS (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1994 y 3 de octubre de 1995, entre otras) abrió la audiencia al rebelde en caso de emplazamientos defectuosos. En especial, el Tribunal Constitucional ( cfr. sentencias del Tribunal Constitucional 310/1993 y sobre todo la 15/1996) ha venido diciendo que este medio rescisorio era necesario para entender agotada la vía judicial, cuando el emplazamiento inicial fue incorrecto, con vulneración por parte del Juzgado, del artículo 24 de la Constitución así como de las normas legales (y por supuesto constitucionales) que imponen el emplazamiento o la citación edictal como ultima ratio ( cfr. también las sentencias del Tribunal Constitucional 5/1997 y 113/1997)(3).

Sigue las pautas de la doctrina precedente la sentencia del Tribunal Constitucional 186/1997 de 10 de noviembre, pero curiosamente, supuesto el emplazamiento edictal nulo, no considera necesario como requisito previo el recurso de audiencia al rebelde pues éste no podía alegar que había estado ausente del pueblo conforme al artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con la nueva legalidad, representada por las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por las Leyes 5/1997 y 13/1999, así como por los artículos 125 y siguientes de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, partiendo pues de la admisión del incidente post sententiam tras la Ley Orgánica 5/1997 I creemos que, si el primer emplazamiento o citación resultaron omitidos o constituyeron actos incorrectos y por tanto nulos, habiendo causado además verdadera y real indefensión al emplazado o citado, rebelde involuntario por tal motivo, no sólo se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (nulidad de "los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión ") , sino que el rebelde (involuntario por tal motivo), "denunciando la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal", como quiere el núm. 2.o del artículo 166 y purgando su indebida rebeldía "con prontitud y diligencia por su parte", puede personarse en la primera instancia, o a tiempo en la apelación o en el recurso extraordinario de infracción procesal o de casación (recurriendo o personándose en el recurso de la contraparte) y puede pedir con éxito la nulidad de actuaciones referente a todo el proceso.

Si no se accede a su petición o el tribunal no actúa de oficio para declarar la nulidad, cabrá el recurso correspondiente, de apelación por supuesto, y aún el extraordinario por infracción procesal; en último extremo el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1996, la cual considera improcedente y nulo un emplazamiento por edictos que impidió oponer la excepción de arbitraje, todo ello en recurso de casación. Retrotrae a la primera instancia. Hubo mala fe del actor y negligencia del juzgado) .

Si la sentencia quedó firme cuando llega a conocimiento del tipo de rebelde que analizamos, servirá a tal fin el excepcional incidente de nulidad de actuaciones post sententiam según creo; a continuación en su caso el recurso de amparo. No parece en modo alguno indicado, en la hipótesis que analizamos, el recurso de audiencia al rebelde, el cual, a partir de la Ley Orgánica 5/1997, sin duda deberá considerarse dilatorio e improcedente por el Tribunal Constitucional. El plazo del incidente de nulidad es de 20 días hábiles desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, dentro del plazo máximo de los cinco años a contar desde el día siguiente a la primera notificación de la sentencia ( cfr. artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 228.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) .

-No me parece suficiente al respecto que este demandado, rebelde involuntario por nulidad del emplazamiento, pueda utilizar, en torno nada más al fondo del asunto, el recurso de apelación o los extraordinarios a que se refiere el artículo 500 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ( de modo exclusivo si se le notificó la sentencia personalmente o de modo potestativo si la conoció por los edictos...).

Aunque este tipo de rebelde involuntario dispone en apelación de amplias posibilidades de prueba sobre el fondo (cfr. artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999) , se supone que no ha podido contradecir las practicadas en primera instancia, aunque reconocemos el caso es dudoso (cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1997, la cual no otorga retroacción de actuaciones pues el recurrente en casación fue emplazado en el domicilio que figuraba en el
contrato y en el poder para personarse, si bien al darse por ignorado su paradero fue citado por edictos. Compareció al final de la primera instancia, nada alegó sino la nulidad y no pidió prueba en la segunda instancia, sin que se haya visto afectado por indefensión material) .

Pero sobre todo, las posibilidades de prueba son inexistentes en los recursos extraordinarios. El ejercicio por el demandado rebelde de los recursos ordinarios y sobre todo de los extraordinarios se habría de haber reservado, dentro del artículo 500 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, expressis verbis, al rebelde voluntario y por tanto no indefenso, estuviera correctamente emplazado, o estuviera bien enterado del asunto sin que por su parte denunciase la nulidad de su emplazamiento o citación a la primera ocasión. También pudo y debió reservarse en el artículo 500, como única posibilidad, al rebelde involuntario correctamente citado sólo el recurso de apelación: de muy poco sirven a este tipo de rebelde los recursos extraordinarios pues no admiten prueba de los hechos relativos al fondo del asunto.

En efecto, el artículo 460.3 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "el demandado declarado en rebeldía que por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer prueba en la primera instancia, podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho".

Como vemos, este artículo (a diferencia de su precedente artículo 862.5 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil que no distinguía al respecto entre rebelde voluntario o involuntario) exige que la rebeldía haya sido involuntaria, lo cual debe acreditar el demandado prima facie y debe, con criterio flexible, presuponerse a favor para no causarle indefensión. Ahora bien, el artículo 460.3 no debe impedir que actúen las normas que gobiernan la nulidad de actuaciones pese a que no diferencia entre aquellos supuestos de rebeldía involuntaria propiciados por una defectuosa comunicación inicial, o bien por fuerza mayor impeditiva o por no leer edictos bien o mal indicados por la parte actora.

Por supuesto, si la rebeldía fue voluntaria, se ha de aplicar con todo rigor la norma según la cual no se retrocede en el procedimiento (artículo 499) por ser excepciona la admisión de pruebas en la segunda instancia.

En modo alguno puede ser hoy admisible que el artículo 460.3 sólo propicie la admisión de pruebas tendentes a desvirtuar los hechos constitutivos alegados por el actor; el demandado podrá introducir hechos impeditivos y extintivos así como excepciones en sentido estricto que constituirían el objeto de la prueba que proponga. Se ha de admitir "toda la prueba que convenga" al derecho del rebelde. La rebeldía que la ley considera involuntaria no puede dar lugar a la pérdida o menoscabo del derecho de defensa ( cfr. en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, por más que las pruebas han de seguir siendo útiles y pertinentes como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1997).

-El caso que analizamos debe ser tratado del mismo modo que ocurre en el mal llamado recurso de revisión, cuando ha existido maquinación fraudulenta por parte de un actor que haya inducido al tribunal a emplazar por edictos al demandado cuyo domicilio conocía o podía fácilmente conocer: se anula todo la actuado desde el inicio del pleito ( cfr. entre las más modernas las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre, 18 de octubre y 4 y 5 de noviembre de 1996 y de 24 de julio de 1998) .No existe maquinación al respecto si fue la indiligencia total o la conducta irresponsable del demandado la que determinó el desconocimiento de su domicilio (cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 o la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de enero de 1996).

La revisión, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1996, es medio subsidiario dentro de la jerarquía funcional, pues deben haberse agotado los recursos ordinarios previos: no cabe revisar una sentencia no apelada.

Con la nueva regulación del acto inicial del emplazamiento por parte de la Ley de Enjuiciamiento Civil veo algo más difícil, aunque no imposible, que se conceda al demandado la revisión por maquinación fraudulenta. Este tipo de maquinación supone que fue el demandante quien por su "exclusiva culpa" ocultó o no proporcionó al Juzgado el verdadero y real domicilio del demandado, citado en
último extremo por edictos. Pero en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ( cfr. artículo 156), el Juzgado que no averigüe con diligencia el domicilio de los demandados va a incurrir también "en culpa" y en nulidad procesal.

Bastante normal será que se produzcan situaciones "mixtas y complejas" al respecto, las cuales harán difícil la elección entre la revisión de la sentencia firme y el incidente de nulidad de actuaciones post sententiam, antes de acudir si fuera necesario al recurso de amparo, En éste se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional considere el medio de impugnación elegido como dilatorio e improcedente, La sentencia del Tribunal Constitucional 181/1997 rechaza el amparo pues el demandante debió interponer el recurso de casación contra la sentencia que le denegaba la audiencia; y si tal recurso era de dudosa eficacia pues adujo la existencia de fraude procesal, debió interponer el recurso de revisión previo o querellarse por estafa procesal".

-En la hipótesis que ahora contemplamos, se supone que ha existido condena inaudita parte y que "por culpa del Juzgado, exclusiva o concurrente" se ha violado el derecho más importante que se desprende del artículo 24: el principio de audiencia y de contradicción. Habiendo quedado firme la sentencia, lo único que procederá será el incidente de nulidad de actuaciones post sententiam, como previo al recurso de amparo. Si el incidente se desestima, se impone el acudir al recurso de amparo. Ha existido el más importante "defecto de forrna productor de indefensión" que imaginarse pueda en el proceso; se ha producido una condena inaudita parte con absoluta nulidad de actuaciones.

Por tanto, sin duda alguna el Tribunal Constitucional habrá de revisar la doctrina contenida en sus sentencias del Tribunal Constitucional 310/1993 y 15/1996 antes reseñadas. Deberá dejar de considerar que en estos casos se ha de acudir al recurso de audiencia al rebelde y establecer que éste debe por contra interponer el
incidente de nulidad de actuaciones post sententiam.

La primera resolución del Tribunal Constitucional que conocemos y que parte ya de un incidente de nulidad de actuaciones post sententiam, es la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1999 en un recurso contencioso administrativo. Enterada la principal protagonista del litigio de la sentencia definitiva y firme, estando ya en vigor la Ley Orgánica 5/1997 de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y habiendo estado ausente del proceso al haber sido indebidamente citada por edictos, interpuso el incidente de nulidad. Denegada la nulidad, acudió en amparo frente al auto firme resolutorio del incidente.

Pues bien, el Tribunal Constitucional otorga amparo a esta peculiar "rebelde" pues entiende que hubo descuido por parte del tribunal en localizar el domicilio de la demandante, en modo alguno incursa en pasividad o negligencia. Por demás era muy dudoso en aquella fecha (1998), según dice el Tribunal Constitucional, que contra el auto resolutorio del incidente post sententiam cupiese recurso de suplica al ser excepcional el novedoso incidente. Se ha de tener pues por agotada la vía judicial previa. Sabemos que desde la Ley Orgánica 13/1999 no cabe claramente recurso judicial alguno contra el auto denegatorio de la declaración de nulidad.

2.o) El rebelde "involuntario", si bien correcta y válidamente emplazado o citado, es el único merecedor de un tratamiento especial en tomo a la prueba que pueda pedir en el recurso de apelación y de recibir audiencia, tras la rescisión de la sentencia.

Al rebelde voluntario y en cierto modo al rebelde involuntario, pues la ley no distingue, debemos referir el artículo 499 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, por más que no nos parezca del todo justo en relación al segundo: "cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación sin que ésta pueda retroceder en ningún caso".

Ya vimos que en relación al rebelde mal citado o emplazado se impone la nulidad y retroacción de actuaciones. En relación al rebelde involuntario bien citado o emplazado, creo que se le debería haber dado ocasión de alegar y probar tardíamente en la primera instancia o en el recurso de apelación, evitándose así el tener que acudir a la audiencia del rebelde o a[ recurso de revisión, remedios siempre tardíos y destructivos.

No se ha hecho así y por tanto el demandado, rebelde involuntario, que se entere tardíamente de la existencia del pleito aun no concluso (sea por sus propios medios, sea por virtud de la comunicación a que se refiere el artículo 498) , verá si le interesa su personación en las condiciones de los artículos 499 o 500; o si prefiere dejar firme la sentencia y acudir a la rescisión de la misma para ser oído.

Claro está, que si fue notificado personalmente de la sentencia, se verá constreñido a utilizar la vía de los recursos del artículo 500, que más adelante analizamos. Además, la rescisión de la sentencia firme puede presentar notorias dificultades para este tipo de rebelde pues la rescisión está basada en la prueba del "desconocimiento de la demanda y del pleito" para quienes "hayan permanecido constantemente en rebeldía " involuntaria, conforme al artículo 501.
Ahora bien, no parece de recibo (sería contrario a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución) denegar la audiencia al rebelde involuntario, cuando el mismo se hubiera enterado de la existencia del pleito en una fase tan tardía que no le permita presentar alegaciones ni pruebas, ni menos aún sea posible retroceder en el procedimiento conforme al artículo 499. Pensemos en la hipótesis de que se entere del pleito en la fase final del recurso de apelación (interpuesto por el actor y que finalmente fuera ganado por él), momento en el cual no pueda introducir las excepciones que le interesen ni las pruebas en que se apoye (cfr. artículos 459 y 460). Muy poca defensa puede tener este rebelde en el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación.

La injusticia se agrava si, notificado personalmente de la sentencia dictada ya en el recurso de apelación que interpusiera el actor, sólo le queda al rebelde involuntario utilizar el recurso por infracción procesal o de casación.

IV Dudas de inconstitucionalidad en torno al tratamiento del rebelde involuntario, válidamente emplazado

Veamos en este aspecto las dudas de constitucionalidad que nos suscita el tratamiento en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del rebelde involuntario, al que suponemos correctamente citado o emplazado.

Me parece que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha incurrido en graves descuidos y que se ha apegado en demasía a los preceptos de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil que tantas dificultades suscitó. Aparte de ello, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 505 no concede recurso alguno contra la sentencia que da o deniega audiencia al rebelde por lo cual el recurso de amparo habrá de ser directo y pierde en este ámbito su carácter de subsidario.

Ya vimos cómo se cita al demandado por edictos en los casos del artículo 164, es decir, como ultima ratio, edicto que se publica en el tablón de anuncios del Juzgado, pues sólo a instancia del actor ya su costa se inserta la convocatoria en diarios oficiales o en periódicos. Pese a que el artículo 497.1 manda publicar la resolución que declare la rebeldía mediante edictos, no se indica dónde se publican los mismos, por lo cual será suficiente la inserción del edicto en el tablón de anuncios del Juzgado, máxime si ya se llamó por el Boletín al ahora rebelde. De otro modo el pleito puede eternizarse dado lo que tardan los edictos en publicarse dentro de los Diarios oficiales. Yeso que cobran... Sólo es preceptiva la publicación de la "sentencia" o resolución final en el BOCA o BOE si el demandado sigue en paradero desconocido.

1.o) Así las cosas, no ve¿ la razón de que el demandado, rebelde ex hipothesi involuntario (sea por fuerza mayor que le impidió comparecer, por descuido o malicia de un tercero, sea por no leer el edicto fijado en el tablón de anuncios del Juzgado o en el diario oficial o en el periódico conforme al artículo 501), sólo pueda, si fue notificado personalmente de la sentencia, interponer el recurso de apelación pues queda privado de la primera instancia. Podemos pasar por ello, visto que puede probar con toda amplitud ex artículo 460.3 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al modo explicado.

-Pero en especial no veo la razón de que sólo pueda interponer en su caso, si llega tarde y fue notificado personalmente de la sentencia recaída en segunda instancia, un recurso extraordinario, en que no dispone de ninguna posibilidad de prueba (cfr. artículo 500 párrafo 1.0 trasunto de los artículos 769 a 771 de la vieja Ley de
Enjuiciamiento Civil) .

Considero por tanto inconstitucional constreñir al rebelde involuntario a utilizar recursos extraordinarios si fue notificado personalmente de la sentencia ( o se personó tardíamente por efecto de los artículos 498 y 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y son ya los Únicos de que dispone. Hemos de ver como excepcional la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989: estima el recurso de casación (ex motivo 3.0 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , habiéndose alegado y probado que el actor ocultó el domicilio de los demandados por él conocido: tras el emplazamiento por edictos vieron desestimadas sus excepciones materiales por extemporáneas. A mi juicio lo procedente hubiera sido el recurso de revisión.

Es menos conflictiva la norma del artículo 500.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, trasunto del viejo artículo 772: quien se ha enterado de la sentencia por los edictos en que aparece publicada, verá si le conviene algún tipo de recurso o si le interesa, mejor, dejar firme la sentencia y promover la acción de rescisión.

-No se entiende del todo, en relación con lo anterior, la rígida norma del artículo 499 según la cual, "cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso". Se trata de una transcripción del artículo 767 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.

Bien está esta regla para el rebelde voluntario; pero no para el que alegue y acredite prima facie ser rebelde involuntario, impedido de probar si no acude a tiempo y condenado a interponer un recurso que no se acomoda quizá a su defensa, como puede ser el de infracción procesal o el de casación. No me parece este precepto del todo conforme con el artículo 24.1 de la Constitución.

-Se hubieran evitado en ocasiones (no siempre como es obvio) polémicas audiencias al rebelde, recursos de revisión o recursos de amparo, dispensando al rebelde  demostradamente involuntario, que ahora analizamos, de la preclusión del plazo normal existente para el recurso de apelación como ocurre con el Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965 (Boletines Oficiales del Estado de 13 de abril y 25 de agosto de 1887) sobre notificación o traslado al extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, que es derecho vigente en España. En el recurso de apelación el rebelde puede probar todavía los datos que le interesen.

Según el artículo 15 de este Convenio, cuando un escrito de demanda o documento equivalente ha sido remitido al extranjero conforme a las normas de este Convenio y el demandado no comparece, se ha de aguardar para proveer el tiempo preciso para constatar que ha sido trasladado y que ha sido entregado con tiempo suficiente para poder defenderse. España ha declarado que sus jueces pueden proveer, pese a no haberse recibido la comunicación de que el documento ha sido notificado o trasladado, si pasó un plazo razonable de al menos 6 meses, a más de que conste fue remitido según los modos del presente Convenio y de que, pese a las gestiones, no se obtuviera certificación del Estado requerido...

Según el artículo 16 del Convenio, una vez remitido el escrito de demanda o equivalente al extranjero, si se dictó resolución contra el demandado que no haya comparecido, el juez puede eximirle de la preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso, si el demandado "sin mediar culpa de su parte" no tuvo conocimiento en tiempo oportuno del documento para defenderse de la decisión ni para interponer recurso y si las alegaciones del demandado aparecen provistas en principio de algún fundamento. La demanda, tendente a la exención de la reclusión, sólo es admisible si se presenta en un plazo razonable desde que el demandado tuvo conocimiento de la decisión... Este artículo no se aplica a las decisiones relativas al estado y condición de las personas.

En el Instrumento de ratificación del Convenio, España declara que el plazo de preclusión a que se refiere el artículo 16 es de 16 meses, a computar desde la fecha de la resolución. Este plazo de 16 meses desde la "notificación de la sentencia" es el máximo durante el cual permite la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ejercitar la acción de rescisión en el artículo 502.2. Se ha confundido lo que representa un recurso ordinario con la rescisión de la sentencia ya firme.

2°) La concesión de audiencia a quien permaneció constantemente en rebeldía involuntaria no imputable al mismo, suponiéndose que fue citado correctamente
sin motivo alguno de nulidad procesal, se regula en los artículos 501 y 502 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

a) Es competente para tramitar la rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde, es decir el iuditium rescindens, "el tribunal que la hubiere dictado", es decir el último que hubiere pronunciado la sentencia final y declarado su firmeza. Ello explica la norma del artículo 507.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Los plazos del artículo 502 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a respetar si se quiere éxito en la acción y más cortos que los anteriores (20 días y 4 meses ), se han de contar respectivamente desde la notificación personal o publicación edictal de la sentencia "que luego devino firme" precisamente por no haber sido recurrida por el rebelde conforme al artículo 500, salvo que de antemano no fuese susceptible de ulterior recurso. El plazo máximo de 16 meses desde la notificación de la sentencia, a virtud de concurrir fuerza mayor prolongada, se ha tomado del Convenio de La Haya antes citado, pues el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil preveía un año al respecto.

c) El artículo 503 deniega la rescisión de aquellas sentencias firmes que carezcan de cosa juzgada material como hacía el artículo 789 de la vieja LEC. Se sustancia esta verdadera acción autónoma por las normas del juicio ordinario, y la sentencia con que finaliza tal iuditium rescindens es irrecurrible, existiendo una regulación especial de las costas ( cfr. artículos 504 a 506).

d) Por demás, si en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha pasado a ser normal la ejecución provisional de la mayoría de las sentencias sin necesidad de que el vencedor preste caución, con mayor razón se ha de ejecutar una sentencia "firme" dictada en rebeldía. Ello no obstante, se autoriza al rebelde que interponga demanda de rescisión admitida para que solicite la suspensión de la ejecución y la consiga, según las circunstancias, si presta caución, oído el fiscal. Creo que fiscal y juez habrán de tener en cuenta la verosimilitud de los datos demostrativos de la rebeldía involuntaria. Si el rebelde logra que se rescinda la sentencia firme, por supuesto se ha de suspender su ejecución sin necesidad de caución alguna. En tanto no transcurran los plazos de audiencia, los Registros públicos sólo deben constatar anotaciones preventivas (cfr. artículos 504, 505, 524.4 y 566 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil).

e) Pues bien, la concesión de audiencia al demandado rebelde es un auténtico proceso de nulidad pues tiende a rescindir una sentencia firme ante la indefensión objetiva e involuntaria generada. Sabemos que la cosa juzgada es pilar básico del sistema y por ello se mantienen sentencias afectadas de nulidad del mismo modo que se mantienen también sentencias injustas o basadas en norma declarada inconstitucional siempre que no tenga carácter sancionador. La cosa juzgada "se consolida plenamente" pasados los plazos de la revisión, de la acción de rescisión del rebelde, del incidente de nulidad de actuaciones y del recurso de amparo. Siempre queda pedir responsabilidad penal y civil a los jueces o ejercitar la acción por error judicial en caso de sentencias más bien injustas que erróneas.

-Es muy posible que esta genuina audiencia (siendo válido el emplazamiento ex hipothesi) deba seguir intentándose en lo sucesivo, para entender agotada la vía judicial antes del recurso de amparo. La sentencia del Tribunal Constitucional 90/1998 deniega el amparo pues de la demanda se deduce que el quejoso reunía los requisitos necesarios ex artículo 777 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil para solicitar audiencia.

La duda al respecto se suscita porque en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil desaparecen en el artículo 227.1 "los demás medios que establezcan las leyes procesales" como modo de hacer valer la nulidad de actuaciones ante los tribunales ordinarios. Y es sabido que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dejan de considerarse "recursos" la rescisión de sentencias firmes para audiencia del rebelde y la revisión de sentencias firmes (Título V del Libro II) .No obstante la expresión "recursos" del artículo 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional puede seguir entendiéndose en sentido amplio y así debe hacerse para preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo.

-Introduciéndonos de nuevo en el tema principal que nos ocupa, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no impone expresamente ( como hacía la vieja Ley de
Enjuiciamiento Civil) al demandado la carga de probar los requisitos para ser oído en caso de citación edictal pero lo da a entender ya que el desconocimiento del litigio es el hecho constitutivo de su acción rescisoria: según el artículo 505.1, en el juicio rescindente Use practicará la prueba pertinente sobre las causas que justifican la rescisión " .Esta es su única finalidad.

Pues bien no veo razonable, en caso de emplazamiento o citación edictal (artículo 501.3 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) , que el rebelde ex hipothesi involuntario, al que no creo indiligente sólo por no leer el edicto, máxime si no entiende el idioma español, tenga que probar no poco diabólicamente al tratarse de hechos negativos, como presupuesto de la acción de rescisión, que desconoció en todo momento la demanda y el pleito: se trata de algo difícil de acreditar, a no ser que, notificado personalmente de la sentencia, el rebelde dejara de interponer el pertinente recurso de apelación (no ya los restantes recursos extraordinarios por lo antes dicho) .No sucede lo mismo en relación a los números. 1.0 y 2.0 del artículo 501 (9) .

Pero es sobre todo irrazonable, injusto e inconstitucional por contrario a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 ya una normal distribución de la carga de la prueba, exigir al rebelde el acreditamiento de que estuvo ausente del lugar del juicio y también de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma en cuyos boletines se publicó el edicto. Aunque este precepto del artículo 501.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige la ausencia permanente, tampoco nos parece que se contente con la ausencia de estos lugares en el día tan sólo de la publicación de los edictos, pues sólo con esta momentánea ausencia no se garantiza por supuesto el desconocimiento de la demanda y del pleito.

Para la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1985, las dos circunstancias del artículo 777 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil (ausencia del lugar del juicio y del lugar de su última residencia al tiempo de publicarse los edictos) eran hechos indiciarios del desconocimiento de la pendencia del pleito constituyendo una presunción legal iuris tantum. Por tanto, pese a concurrir ambos requisitos, el actor podía siempre probar por todos los medios a su alcance que el demandado no fue rebelde involuntario y que llegó a conocer el pleito, o que sólo su propia negligencia fue causa del desconocimiento del pleito. De este modo podía impedirse el éxito de la acción rescisoria. Se enlazaba así con la interpretación que proponíamos para el actual artículo 166 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

-Desde luego en la Ley de Enjuiciamiento Civil no se exige al demandado que pruebe haber estado ausente durante todo el tiempo que duró el juicio. Bastaría
probase el haber estado ausente la mayor parte del tiempo. De todos modos este dato tiene escasa significación en grandes o medianas urbes. La presencia en el lugar del juicio es un mero indicio de que éste pudo ser conocido por el demandado sólo cuando tal juicio se siguió en población de reducidos habitantes(10).

En especial me parece sencillamente aberrante imponer a nadie la carga de leer edictos. Con este modo de regular la posible audiencia al rebelde, ¿se está sancionado a quienes tienen poco o nulo arraigo por ser v. gr. feriantes; o a quienes no hacen constar su domicilio en padrones municipales, registros fiscales etc... y por tal motivo hubieron de ser citados por edictos?

Pero también se está restringiendo en ocasiones el derecho de defensa a "herederos desconocidos" de una herencia que se supone yacente o a "terceros interesados" en algún tipo de acción real, demandados por el actor y cuyo domicilio ni siquiera se puede averiguar por el mismo o por el Juzgado; a personas incapaces no incapacitadas que no pueden hacerse cargo de la cédula de
emplazamiento, aunque a esta situación provee al menos la Ley de Enjuiciamiento Civil en su nuevo artículo 8 ( artículo de muy discutible factura por encomendar al
Fiscal una defensa provisional para la que no está en verdad materialmente capacitado) .A veces "milagrosamente" aparecen estos terceros desconocidos cuando se pide la ejecución de la sentencia frente a ellos. ..( cfr .las difíciles y discutibles sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 y 29 de junio de 1999)(11).

El Tribunal Constitucional en sentencia 126/1999 aduce que. .." es perfectamente verosímil pensar que el proceso se inició y tramitó a sus espaldas y sin su conocimiento, sin que por lo demás se le pueda exigir a quien alega indefensión probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito (sentencias del Tribunal Constitucional 161/1998, Fundamento Jurídico 4.0 y 26/1999 Fundamento Jurídico 5.0)".

Ya vimos cómo el Tribunal Constitucional en sentencia 186/1997 estimó el recurso de amparo en relación a un rebelde que no tenía a su favor los requisitos del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil necesarios para ser oído en el juicio rescindente; por tal motivo el recurso de amparo no se debía considerar subsidiario del recurso de audiencia. Claro está que si se estimó tal recurso de amparo es porque hubo "culpa" del órgano judicial al emplazar... En tal caso, tras la Ley Orgánica 5/1997 lo más adecuado es el incidente de nulidad post ententiam. Pero si ninguna culpa del órgano judicial existió, lo procedente sería, según creo, es declarar inconstitucionales los requisitos del artículo 501.3 trasunto ampliado del viejo artículo 777 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil.

-En caso de emplazamiento edictal, todo lo más podría haberse vetado la acción rescisoria a quien, según pruebe el actor, tenía de seguro conocimiento del pleito
0° cual puede presumirse sin duda por el juez en relación a pequeñas poblaciones), o quien lo desconoció por su propia pasividad, negligencia o mala fe, causas que exclusivamente dieran ocasión a la publicación edictal. Por ejemplo, a quien no dejó rastro alguno oficial de su domicilio; o lo cambió sin notificarlo a sus acreedores ni hacerlo oficial; o a quien omitió notificar el cambio del domicilio que indicó a la contraparte en el contrato por el que se le demanda; a quien no hizo constar el nuevo domicilio de la empresa en el Registro Mercantil; o su nueva dirección en el Colegio profesional al que pertenece etc... Estos motivos se han tenido en cuenta por el Tribunal Supremo al denegar el recurso de audiencia, por
más que aplicara formalmente el artículo 777 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil(12).

No puede tal demandado ser tratado de igual modo que quien tomó unas largas vacaciones o acometió un prolongado viaje y hubo de ser declarado en ignorado paradero pese a tener domicilio conocido; ni igual que el residente en país extranjero a quien sea sumamente difícil comunicar el acto inicial del emplazamiento, ni igual a quien el actor designa de antemano como persona cuya identidad y domicilio se desconoce...

-Por este capítulo seguirán sin duda los demandados, rebeldes tras ser citados por edictos, acudiendo al juicio de revisión ante el Tribunal Supremo y alegando maquinación fraudulenta, por ser más fácil la demostración de la misma que la de los presupuestos de audiencia del rebelde.

También se producirán recursos de amparo totalmente justificados pues, según el artículo 505 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio rescindente acaba
mediante sentencia no susceptible de recurso alguno. Al tema se le añade la dificultad de elegir entre el incidente de nulidad de actuaciones post sententiam, o entre la revisión de la sentencia por el Tribunal Supremo, con el riesgo de uno u otro se considere dilatorio: la sentencia del Tribunal Constitucional 21 0/1998 consideró dilatorio un recurso de casación intentado, claramente improcedente.

La complejidad de los casos que se plantean ante los tribunales y ante el Tribunal Constitucional es notoria. Ello se debe sobre todo a una poco meditada regulación legal de la rebeldía. Por cierto que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil desaparece toda idea de rebeldía en la fase de ejecución forzosa, al cambiar totalmente la configuración de lo que hoy conocemos como juicio ejecutivo. A este respecto, la única defensa que puede tener el ejecutado, tardíamente enterado del asunto por notificado del auto de despacho de la ejecución o requerido de pago mediante edictos, será la de invocar la nulidad de actuaciones a que se refiere el artículo 562.2. Tras ella está en último extremo el recurso de amparo.

-A propósito de los medios de impugnación extraordinarios, es decir de la acción de rescisión, de la revisión de sentencias firmes y del incidente de nulidad de actuaciones post sententiam, se ha hallado que, precluido el plazo máximo fijado para los mismos y por tanto siendo imposibles de utilizar con éxito, el único remedio que queda al rebelde involuntario incorrectamente emplazado o citado a juicio, o a quien haya sido objeto de maquinación fraudulenta, será el recurso de amparo. El plazo del recurso de amparo no tiene límite de preclusión máximo pues es siempre de 20 días desde la notificación efectiva de la sentencia, habiendo procedido con la debida diligencia. En este caso el recurso de amparo es directo y no subsidiario.

La sentencia del Tribunal Constitucional 118/1997 anula una sentencia de divorcio sumamente antigua en que ya se habían cerrado los plazos del recurso de audiencia y de revisión. Se debió localizar al demandado en el domicilio del país extranjero que se desprendía de los documentos aportados... De modo parecido a la anterior sentencia, la sentencia del Tribunal Constitucional 143/1998 anula una sentencia de separación matrimonial en que había transcurrido el plazo general de preclusión de los cinco años del recurso de revisión. Tal recurso no debía reputarse requisito previo porque no era previsible el éxito en su interposición dada la antigüedad de la sentencia impugnada y porque además del posible fraude, hubo negligencia del Juzgado al citar por edictos.