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Medidas
cautelares en arbitraje internacional y nacional
Análisis de la posibilidad de
adoptar medidas cautelares en los procedimientos arbitrales
I. Arbitraje internacional
1. Necesidad de medidas cautelares
en un
procedimiento arbitral
La primera pregunta que cabe
plantearse al analizar el tema que nos ocupa es si realmente
existe la necesidad de adoptar medidas cautelares para garantizar
la efectividad de un laudo arbitral. En mi opinión, la respuesta
ha de ser necesariamente afirmativa.
En efecto, a pesar de la difundida
idea de la brevedad de los procedimientos arbitrales, lo cierto
es que su duración es mayor de la que normalmente se cree.
La experiencia demuestra que aquélla parte que prevé que el
laudo no le va a resultar favorable, utiliza todos los mecanismos
a su alcance para dificultar y entorpecer el arbitraje e incluso
para imposibilitar al máximo la ejecución del laudo. Como
acertadamente se ha señalado, el actor de un procedimiento
arbitral queda sujeto a los mismos riesgos de infructuosidad
que el demandante en un proceso judicial ordinario.
Precisamente por dicha razón,
la mayor parte de las instituciones arbitrales internacionales
recogen en sus reglamentos la posibilidad de adoptar medidas
cautelares. Al amparo de dichos reglamentos, son numerosos
los tribunales arbitrales que han acordado la adopción de
medidas cautelares (de muy diverso tipo, como veremos) .También
los Convenios internacionales en materia de arbitraje() reconocen
la posibilidad de adoptar tales medidas cautelares. Asimismo,
diversas legislaciones nacionales recogen expresamente dicha
posibilidad (una de las excepciones, como veremos, es la Ley
española de Arbitraje de 1988) .Las referidas previsiones
normativas vienen a confirmar la necesidad ( contemplada por
las instituciones arbitrales internacionales y por los legisladores
nacionales e internacionales), de dictar medidas cautelares
para asegurar la ejecución de un laudo arbitral.
Por todo ello, considero que
existe una necesidad, al menos teórica, de adoptar medidas
cautelares para asegurar la efectividad de un laudo arbitral.
En definitiva, las medidas cautelares en un procedimiento
arbitral resultan tan necesarias como en un procedimiento
judicial.
2. Posibilidad de adoptar
medidas cautelares en un procedimiento arbitral
Confirmada la necesidad de adoptar
medidas cautelares para asegurar la efectividad de un laudo
arbitral, procede examinar si resulta realmente posible adoptar
dichas medidas cautelares en un arbitraje.
Tres son, en mi opinión, las
razones que permiten sostener dicha posibilidad:
a) En primer lugar, debe señalarse
que aquélla persona o sociedad que acude a un procedimiento
arbitral para obtener la tutela que le concede el ordenamiento,
tiene el mismo derecho que el que acude a un procedimiento
judicial para obtener esa misma tutela. Por tanto, si el ordenamiento
concede por igual dicha tutela a los que acuden a una vía
judicial ya los que acuden a una vía arbitral, resultaría
ilógico y perturbador que la tutela cautelar se restringiera
únicamente a aquellos que pretenden la satisfacción de sus
pretensiones ante los organismos judiciales estatales. Como
ha señalado la conocida sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto
Factortam, con palabras que resultan plenamente aplicables
a los procedimientos arbitrales (y confirman la necesidad
y posibilidad de medidas cautelares en tales procedimientos)
"la tutela cautelar [...] trata de conseguir; puntual
y siempre eficazmente, la finalidad del reconocimiento del
derecho y, de una forma más general, la actuación de la norma
jurídica, en todos los casos en los que la duración del proceso
puede poner en peligro la realización de ese objetivo y privar;
por consiguiente, a la norma jurídica de toda eficacia".
b) En segundo lugar, y tal como
se ha indicado con anterioridad, la posibilidad de acordar
medidas cautelares en un procedimiento arbitral está expresamente
reconocida en diversas legislaciones nacionales (la inglesa
y la Suiza, entre otras) , en numerosos reglamentos de instituciones
arbitrales e incluso en Convenios internacionales sobre arbitraje.
La práctica internacional también demuestra que son numerosas
las resoluciones dictadas por tribunales arbitrales y por
órganos jurisdiccionales en las que se acuerda la adopción
de medidas cautelares para garantizar la efectividad de laudos
arbitrales. Dichas previsiones normativas y resoluciones (arbitrales
y judiciales) confirman, sin lugar a dudas, que es posible
adoptar medidas cautelares en procedimientos arbitrales.
c) En tercer lugar, debe señalarse
que si no fuera posible adoptar medidas cautelares en apoyo
de un procedimiento arbitral, nadie mínimamente previsor acudiría
al arbitraje, convirtiéndose éste en un instrumento de heterocomposición
absolutamente inútil e impracticable. Como acertadamente se
ha señalado "De qué sirve otorgar un convenio arbitral,
si en caso de futuro conflicto donde urjan ciertas cautelas
previas, ocurre que en el gran almacén donde se ex penden
dichas cautelas hay apostado un centinela que me dice: "Vd.
no tiene derecho a la justicia cautelar porque V d. es un
ciudadano de segunda"?".
d) Si el fundamento del arbitraje
es la autonomía de la voluntad de las partes, no puede existir
impedimento alguno a que éstas, en ejercicio de su autonomía,
pacten que el árbitro al que se sometan pueda adoptar medidas
cautelares (aunque, lógicamente, la ejecución de tales medidas,
en caso de ser ello necesario, corresponderá siempre a los
tribunal estatales, por tener éstos el monopolio de la coacción).
e) El propio Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, en su conocida sentencia de 17
de noviembre de 1998(9), al analizar si al amparo del artículo
24
del Convenio de Bruselas es posible adoptar medidas cautelares
para garantizar la efectividad de un laudo arbitral, ha confirmado
tal posibilidad.
Los razonamientos anteriores
abonan la posibilidad -al menos desde el punto de vista formal
o teórico- de adoptar medidas cautelares en un procedimiento
arbitral, posibilidad que ha sido respaldada, por otro lado,
por parte de la doctrina española que ha estudiado esta materia,
como tendremos ocasión de examinar a continuación.
No obstante, no puede ocultarse
que se ha intentado negar la posibilidad de adoptar medidas
cautelares en un procedimiento arbitral sobre la base de la
idea de que si un árbitro no puede ejecutar dichas medidas
cautelares (algo que resulta obvio, pues el árbitro nunca
tiene potestad ejecutiva, correspondiendo ésta exclusivamente
al Estado) , tampoco puede adoptarlas. Sin embargo, esta argumentación
debe ser rechazada y ello por dos órdenes de razones. La primera
de ellas es que nada impide que el árbitro adopte medidas
cautelares, aunque su ejecución corresponda a un órgano judicial
estatal. Existen ejemplos en nuestro ordenamiento procesal
que confirman que no existe obstáculo alguno para que un órgano
Uudicial) ejecute una medida cautelar aunque el conocimiento
del fondo del asunto corresponda a otro. Así, el artículo
63.12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que, en caso
de urgencia, un Juzgado ejecute (y acuerde previamente) un
embargo preventivo, debiendo remitir posteriormente los autos
al Juzgado competente para resolver el asunto principal; asimismo,
el artículo 24 del Convenio de Bruselas(IO) sobre reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras (Boletín
oficial del Estado de 28 de enero de 1991) permite que el
Juzgado de un Estado miembro del Convenio ejecute una medida
cautelar adoptada por el Juzgado de otro Estado. La segunda
razón que debe hacerse constar es que tampoco el árbitro tiene
facultades para ejecutar el laudo que
dicte y, sin embargo, nadie pone por ello en tela de juicio
su capacidad para dictar tal laudo, ni la fuerza de cosa juzgada
de la que ( al igual que las sentencias judiciales ) está
dotada el laudo.
3. ¿Quién debe adoptar la
medida cautelar? El árbitro o el juez
Una vez comprobado que es necesario
y posible adoptar medidas cautelares para asegurar la ejecución
de un laudo arbitral, procede analizar quién tiene competencia
para acordar dicha medida; es decir, si ésta ha de ser adoptada
por el propio árbitro o Tribunal Arbitral que conoce del fondo
del asunto o por un juez estatal.
A este respecto conviene señalar
con carácter previo que las diferentes legislaciones nacionales
que han regulado esta situación siguen dos grandes sistemas:
a) Por un lado, diversas legislaciones
niegan facultades al árbitro para acordar medidas cautelares.
Entre dichas legislaciones cabe citar la austriaca, la italiana
y la brasileña. Tales ordenamientos sólo admiten la posibilidad
de que las medidas cautelares sean directamente solicitadas
al órgano judicial correspondiente, quien tendrá competencia
tanto para adoptar la medida como para ejecutarla.
b) Otros sistemas nacionales
admiten la posibilidad de que la medida cautelar sea directamente
acordada por el Tribunal Arbitral. Entre ellas merecen destacarse
la legislación inglesa, la suiza y la alemana.
Asimismo, los reglamentos de
las más importantes instituciones arbitrales internacionales
de arbitraje, reconocen de forma clara las competencias del
árbitro para acordar medidas cautelares, a solicitud de una
de las partes. En efecto:
a) El Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de
Londres ("LCIN.') , en vigor desde el 1 de enero de 1998,
establece en su artículo 2510 siguiente:
'"Artículo 25: Medidas Cautelaresy Conservatorias.
1. A menos que las partes pacten lo contrario por escrito
el tribunal arbitral tendrá la facultad, a solicitud de cualquiera
de las partes, de:
(a) ordenar a cualquier demandado o reconvenido que preste
garantía por todo o parte de la cantidad en disputa a través
de la constitución de un depósito o garantía bancaria o de
cualquier otra manera, en los términos que el tribunal arbitral
considere adecuado a tal fin. Dichos términos po4rán incluir
la constitución de una contracautela que el demandante o reconviniente
deberá prestar en la forma que el tribunal considere adecuada
y cuyo objeto será el de garantizar cualquier coste o pérdida
en la que pueda incurrir el demandado al proporcionar la garantía
requerida. El tribunal arbitral podrá cuantificar los costes
y pérdidas cubiertos por la contracautela en uno o varios
pronunciamientos.
(b) ordenar la conservación, almacenamiento, venta o enajenación
de cosas o propiedades que se encuentren en poder de cualquiera
de las partes y que guarden relación con el litigio objeto
de arbitraje, y
(c) ordenar de forma provisional, con sujeción a lo que se
acuerde de forma definitiva en el laudo, cualquier otra medida
que el tribunal pueda acordar en un laudo, incluyendo la adopción
de una orden provisional de pago o la disposición de una propiedad
de cualquiera de las partes.
2. El tribunal arbitral podrá, a instancia de parte, ordenar
al demandante o reconviniente que preste garantía a través
de la constitución de un depósito o garantía bancaria o de
cualquier otro medio que el tribunal arbitral considere adecuado
a tal fin, para cubrir los gastos legales u otros gastos en
los que el demandado o reconvenido pueda incurrir. El tribunal
arbitral podrá cuantificar los gastos a satisfacer con esa
garantía en uno o varios pronunciamientos. En caso de que
el demandante o reconviniente no prestara la garantía requerida,
el tribunal arbitral podrá paralizar la demanda o reconvención
o rechazarla en su laudo.
3. El poder concedido al tribunal
arbitral en el artículo 25.1 se establece sin detrimento del
derecho de cualquiera de las partes de solicitar ante cualquier
tribunal estatal u otra autoridad judicial la adopción de
medidas cautelares con anterioridad a la formación del tribunal
arbitral y, en casos excepcionales, incluso con posterioridad
a la misma. Cualquier solicitud de adopción de medidas cautelares
realizada con posterioridad a la formación del tribunal arbitral
deberá ser comunicada por el solicitante al tribunal y al
resto de las partes a la mayor brevedad posible. Sin embargo,
el acuerdo de sometimiento del arbitraje a las presentes reglas
implica la renuncia de las partes a solicitar a un tribunal
estatal o a cualquier otra autoridad judicial una garantía
para asegurar los gastos legales o los otros gastos a los
que se refiere el artículo 25.2."
b) A su vez, el Reglamento de
la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional
de Comercio ("CCI"), también en vigor desde el1
de enero de 1998, establece en su artículo 23 lo siguiente:
1. Salvo pacto de las partes
en contrario, el tribunal arbitral podrá, desde el momento
en que se le haya entregado el expediente, ordenar; a solicitud
de parte, cualesquiera medidas cautelares o provisionales
que considere apropiadas. El tribunal arbitral podrá subordinar
dichas medidas al otorgamiento de una garantía adecuada por
la parte que las solicite. Las medidas mencionadas deberán
ser adoptadas mediante auto motivado o laudo, según el tribunal
lo estime conveniente.
2. Las partes podrán, antes de
la entrega del expediente al tribunal arbitral y en circunstancias
apropiadas, aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial
competente la adopción de medidas provisionales o cautelares.
La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con
el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas
similares ordenadas por un tribunal arbitral no contraviene
el convenio arbitral ni constituye una renuncia a éste, y
no afecta los poderes del tribunal arbitral al respecto. Dicha
solicitud, así como cualquier medida cautelar adoptada por
la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación ala
Secretaría. Esta última informará de ello al tribunal."
c) Por su parte, el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje
de la Asociación Americana de Arbitraje ('AAA') ,modificado
el1 de enero de 1997, dice a este respecto lo siguiente:
"Medidas Cautelares de Protección.
1. El tribunal, previa solicitud de cualquier parte, podrá
adoptar cualquier medida cautelar que estime necesaria, incluyendo
medidas sumarias y medidas de protección y conservación de
la propiedad.
2. Estas medidas cautelares podrán adoptar la forma de laudo
provisional, pudiendo el tribunal requerir garantía de los
costes derivados de tales medidas.
3. Las medidas cautelares solicitadas por una parte ante la
autoridad judicial no se considerarán incompatibles con el
acuerdo de arbitraje ni una renuncia al derecho al arbitraje.
4. El tribunal podrá distribuir los costes asociados a las
solicitudes de medidas cautelares en un laudo provisional
o en el laudo definitivo."
d) A su vez, el artículo 46 del Reglamento de Arbitraje de
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ("WIPO")
señala:
"Medidas Cautelares de Protección: Garantías por reclamaciones
y gastos.
a) Siempre que el convenio arbitral prevea la aplicación de
las reglas de medidas cautelares de emergencia de la WIPO
conjuntamente con las reglas ordinarias de arbitraje de la
WIPO, las normas contenidas en el Anexo de tales reglas también
formarán parte del convenio arbitral.
b) El tribunal, a solicitud de parte, podrá dictar ordenes
provisionales y adoptar las medidas cautelares que considerare
necesarias, inclusive medidas sumarias y medidas para la conservación
de los bienes relacionados con el asunto objeto de disputa,
así como ordenar que los bienes se depositen en manos de un
tercero o que se vendan los bienes perecederos. El tribunal
podrá condicionar la concesión de tales medidas a la prestación
de una garantía adecuada por la parte solicitante.
c) El tribunal, a solicitud de parte, podrá, si considera
que se dan circunstancias excepcionales que lo requieran,
ordenar a la contraparte prestar garantía en la forma que
determine el tribunal respecto a la demanda o la reconvención,
así como con respecto a los costes a los que se refiere el
artículo 72.
d) Las medidas y órdenes contempladas en este artículo podrán
adoptar la forma de laudo provisional.
e) la solicitud de adopción de medidas cautelares, o de una
garantía respecto a la demanda o reconvención, o para la ejecución
de cualesquiera medidas u órdenes acordadas por el tribunal
arbitral, dirigidas a la autoridad judicial por cualquiera
de las partes, no se considerará incompatible con el convenio
de arbitraje ni se entenderá como una renuncia a ese convenio.
e) Merece asimismo mencionarse el artículo 26 del Reglamento
UNCITRAL, que dice:
"Medidas provisionales de protección.
1. A petición de cualquiera de las partes, el Tribunal Arbitral
podrá tomar todas las medidas provisionales que considere
necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas
destinadas a la conservación de los bienes que constituyen
el objeto del litigio, como ordenar que los bienes se depositen
en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.
2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo
provisional. El Tribunal Arbitral podrá exigir una garantía
para asegurar el coste de esas medidas.
3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida
a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se
considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como
una renuncia a ese acuerdo. "
A la vista de todo lo anterior,
puede concluirse que los reglamentos de las más importantes
instituciones arbitrales internacionales admiten la competencia
de los árbitros para adoptar medidas cautelares (no sucede
así en el derecho positivo español, como tendremos ocasión
de examinar con posterioridad) .Dicha circunstancia confirma
que los árbitros pueden adoptar medidas cautelares y, en consecuencia,
que éstas no son una competencia exclusiva y excluyente de
los tribunales estatales sino, por el contrario, una competencia
concurrente de los árbitros y los órganos jurisdiccionales.
Existen, además, razones adicionales
que apoyan la competencia de los árbitros para adoptar medidas
cautelares:
a) El árbitro conoce el fondo del proceso por lo que, sin
lugar a ninguna duda, es la persona más indicada para determinar
la conveniencia ( o no) de dictar una medida cautelar que
garantice la ejecución del laudo definitivo que se dicte.
Además, los árbitros tendrán normalmente un conocimiento del
asunto mucho más profundo que un juez, dado que muy probablemente
la medida cautelar será adoptada cuando las partes del arbitraje
hayan presentado ya sus alegaciones iniciales. Ello, además,
no es sino una concreción del principio en virtud del cual
quien conoce del proceso principal (el árbitro, en este caso)
ha de conocer también de todas sus incidencias (principio
reconocido en el artículo 55 de nuestra Ley de Enjuiciamiento
Civil). En este sentido conviene señalar que, como acertadamente
se ha sostenido(17), en toda medida cautelar hay una fase
declarativa (es decir, la correspondiente a su solicitud y
adopción) y una ejecutiva. Nadie pone en duda que, al corresponder
el monopolio de la coacción a la jurisdicción estatal, la
fase ejecutiva de toda medida cautelar debe ser llevada a
cabo por un órgano judicial; sin embargo, no existe impedimento
apriorístico alguno a que la fase declarativa de una medida
cautelar sea llevada a cabo por un árbitro.
b) La experiencia en el campo del arbitraje internacional
demuestra que los árbitros adoptan en numerosas ocasiones
medidas cautelares asumiendo, por tanto, plenas competencias
al respecto, tal como tendremos ocasión de examinar con posterioridad.
A la vista de todo lo anterior
es claro que en el campo del arbitraje internacional no existen
obstáculos para considerar que el árbitro tiene competencia
para
acordar medidas cautelares. No obstante, en cada caso concreto,
el árbitro o el tribunal arbitral deberá determinar si está
facultado para adoptar medidas cautelares, acudiendo a lo
que se ha venido en llamar el "estatuto arbitral"(18)
(o conjunto de facultades que el árbitro puede ejercitar).
El "estatuto arbitral"
viene en primer lugar definido por las partes: si éstas han
acordado facultar al árbitro para que pueda adoptar medidas
cautelares, bien directamente, bien por remisión a un reglamento
arbitral o a una Ley modelo, no cabrá duda de que el árbitro
está facultado para adoptar tales medidas. Si las partes nada
han establecido al respecto, el árbitro deberá verificar si
el ordenamiento procesal del Estado en el que se desarrolla
el arbitraje le concede facultades para adoptar tales medidas.
Sólo en el caso de que dicho ordenamiento no conceda al árbitro
competencia para ello, no cabrá la adopción de dichas medidas.
Finalmente, y para acabar este
apartado, debe señalarse que el hecho de que un árbitro tenga
facultades para acordar medidas cautelares, no impide en absoluto
que las partes puedan directamente acudir a los tribunales
estatales en solicitud de tales medidas cautelares, si lo
consideran más conveniente para sus intereses. Además, tal
solicitud directa a los tribunales estatales en ningún caso
podrá entenderse como una renuncia al arbitraje, tal como
reconoce el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961
(Boletín Oficial del Estado de 4 de octubre de 1975) y la
mayoría de los reglamentos de las instituciones arbitrales
internacionales antes citadas.
4. Procedimiento para adoptar
medidas cautelares en arbitraje
A) Órgano competente
Como se ha señalado, la medida
cautelar puede ser solicitada indistintamente al árbitro o
al juez (sin que la solicitud al juez pueda considerarse una
renuncia al
arbitraje).
La solicitud de la medida cautelar
al árbitro conlleva una serie de desventajas que deben ser
tenidas en cuenta y que son las siguientes:
a) En primer lugar, y como se ha señalado reiteradamente,
el árbitro no puede ejecutar la medida cautelar adoptada por
el mismo. De este modo, si la medida no es cumplida voluntariamente
por aquélla parte a la que afecta, será necesario acudir a
la jurisdicción estatal para que sea ésta la que coactivamente
imponga su cumplimiento. Esto implica necesariamente la existencia
de un doble procedimiento ( declarativo, por un lado, que
se sigue ante el órgano arbitral, y ejecutivo, por otro, que
se sigue ante el juez estatal), lo que sin duda supone un
retraso en la efectiva ejecución de la medida.
No obstante, y según nuestra experiencia, el árbitro sí posee
algunos mecanismos de coacción para hacer cumplir la medida
cautelar: así puede imponer multas coercitivas a la parte
incumplidora (generalmente una cantidad alzada por cada día
de incumplimiento) ; además, es evidente que a la parte incumplidora
le resultará mucho más difícil lograr la convicción del árbitro
con respecto a la bondad de su pretensión.
b) En segundo lugar, la medida cautelar sólo puede aplicarse
a las partes, pero difícilmente a terceros que no sean parte
del procedimiento arbitral (así, por ejemplo, el Banco en
el que la parte afectada por la medida mantiene cuentas abiertas).
Respecto a dichos terceros, el árbitro carece incluso de los
limitados mecanismos de coacción a los que se ha hecho referencia
en el párrafo anterior. No obstante, y como es evidente, el
árbitro siempre puede solicitar el auxilio jurisdiccional
para que sean los tribunales estatales los que ejecuten coactivamente
la medida cautelar frente a los terceros.
c) En tercer lugar, debe señalarse que en los procedimientos
de arbitraje internacional es habitual que el árbitro acuerde
la cautela con audiencia de la parte contraria, lo cual elimina
el efecto sorpresa, esencial en toda medida cautelar. En este
sentido, hay que señalar que uno de los principios esenciales
del arbitraje es el principio de contradicción. A fin de hacer
respetar al máximo este principio, los árbitros que adoptan
medidas cautelares lo hacen prácticamente siempre con audiencia
de la parte contraria. No obstante, debe señalarse que, en
puridad, el principio de contradicción no resulta infringido
por el hecho de que la medida cautelar se adopte sin audiencia
de la parte contraria, siempre, claro es, que tal audiencia
sea concedida una vez adoptada la medida, a fin de que la
parte afectada por ésta pueda oponerse a la misma y, en su
caso, pueda conseguir su revocación. Diversos sistemas procesales
( el español, entre ellos) admiten la posibilidad de acordar
medidas cautelares inaudita parte, sin que ello haya sido
considerado como una infracción del principio de audiencia
bilateral.
d) En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que la medida cautelar
no se puede solicitar al tribunal arbitral hasta que éste
está debidamente constituido, a diferencia de lo que ocurre
con los órganos jurisdiccionales estatales, que son permanentes,
ya los que cabe acudir de inmediato. Tal circunstancia constituye
un grave inconveniente en casos de urgencia (que, como es
obvio, suelen ser la mayoría cuando se solicita una medida
cautelar).
No obstante lo anterior, la solicitud
de la medida cautelar al árbitro también ofrece ventajas que
deben ser consideradas :
a) Como se ha señalado con anterioridad,
el árbitro conoce el asunto en profundidad (normalmente, cuando
se le solicita la medida cautelar, las partes ya habrán presentado
sus primeros escritos de alegaciones) , por lo que, sin duda
alguna, es la persona más indicada para determinar la conveniencia
o no de adoptar tal medida.
b) En segundo lugar, el árbitro goza, en principio, de más
flexibilidad que el órgano jurisdiccional, pues no necesariamente
ha de adoptar una medida cautelar prevista en el ordenamiento
procesal del Estado ante el cual se tramita el arbitraje,
lo que permite que la medida finalmente acordada sea, con
muchas probabilidades, la más acertada para la consecución
de las finalidades perseguidas.
Correlativamente, la solicitud
de una medida cautelar a un órgano jurisdiccional estatal
implica una serie de ventajas y desventajas. Así, entre las
ventajas se
puede citar que el órgano jurisdiccional puede ejecutar directamente
la medida en caso de que la parte afectada por ella se niegue
a cumplirla, que el órgano jurisdiccional existe con carácter
permanente, por lo que no es necesario esperar a que éste
se constituya para solicitar la medida y, asimismo, que la
medida puede ser adoptada sin audiencia de la parte contraria
(si así lo permite la legislación aplicable) , lo que facilita
el efecto sorpresa. Entre las desventajas debe señalarse que
el órgano judicial sólo puede conceder las medidas establecidas
por su ordenamiento procesal, lo que le resta mucha flexibilidad
(si bien, algún ordenamiento, como el español, admite la posibilidad
de adoptar medidas cautelares innominadas -artículo 1428 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil-, lo que dota -al menos en
teoría- de cierta flexibilidad a los Juzgados y Tribunales)
y, asimismo, que tendrá un conocimiento muy somero del asunto,
ya que normalmente no conocerá del fondo del mismo.
Además de las ventajas y desventajas
antes expuestas, es necesario tener en cuenta lo siguiente
antes de solicitar una medida cautelar a un juez o a un árbitro:
a) Si se solicita la medida cautelar
a un juez, habrá de determinarse lógicamente cuál es el juez
competente. La determinación del juez competente ha de llevarse
a cabo de conformidad con las normas procesales del Estado
donde se pretende solicitar la medida cautelar. Aunque aparentemente
parece sencillo determinar cuál es el Juzgado o Tribunal competente
a estos efectos (como se ha señalado, aquél que resulte competente
de acuerdo con las normas procesales del Estado en el que
se solicita la medida), la cuestión no es tan sencilla. En
este sentido resulta muy ilustrativa la sentencia dictada
el 22 de enero de 1992 por el Magistrado Staugthon en el asunto
The Channel Tunel Group, Ltd. and France Manche, SA. vs. Balfour
BeatyConstruction, Ltd. and other(19). En dicho caso, las
partes de nacionalidad inglesa y francesa, respectivamente,
habían celebrado un contrato para la construcción del túnel
del Canal de La Mancha, estableciendo en dicho contrato una
cláusula de sumisión a arbitraje, arbitraje que debía celebrarse
en Bruselas. Una vez iniciada la ejecución del contrato, los
contratistas advirtieron al promotor que iban a paralizar
las obras hasta que determinadas condiciones se cumplieran.
El promotor, antes de solicitar la iniciación de un arbitraje,
se dirigió a la Corte Comercial de Londres solicitando una
medida cautelar consistente en que se ordenara a los contratistas
que se abstuvieran de suspender las obras. La Corte Comercial
de Londres acordó que, en el caso de que los contratistas
presentaran un escrito comprometiéndose a no paralizar las
obras, la medida cautelar no se acordaría (obviamente, por
no ser necesaria). Dicha decisión fue apelada por el solicitante
de la medida cautelar ante el Tribunal de Apelación de Londres,
el cual, por medio de la sentencia de 22 de enero de 1992
señaló que, aunque la medida cautelar solicitada debía ser
ejecutada parcialmente en Inglaterra, los Tribunales ingleses
no tenía jurisdicción para conceder la misma, dado que el
lugar pactado para la celebración del arbitraje era Bruselas,
por lo que rechazó la solicitud.
b) En segundo lugar, debe tenerse
en cuenta cuál va a ser la posición del árbitro con respecto
a una medida cautelar solicitada a un órgano judicial antes
de que el Tribunal Arbitral se haya constituido. Así, no es
infrecuente que el árbitro tienda a "suavizar" las
medidas cautelares adoptadas por un órgano judicial (por ejemplo,
sustituyendo el embargo judicial por el otorgamiento de garantías
bancarias por la parte afectada por tal embargo).
En cualquier caso, debe tenerse
en cuenta que, en la práctica del arbitraje comercial internacional,
los árbitros son muy reacios a modificar las decisiones sobre
medidas cautelares adoptadas por un juez. Por ello, si se
ha solicitado a un órgano judicial una medida cautelar y éste
la ha rechazado, es muy probable que, si dicha medida cautelar
es solicitada de nuevo al árbitro, éste la rechace, por considerarse
vinculado por la previa decisión judicial al respecto; a su
vez, si la medida cautelar se ha solicitado al juez y éste
ha acordado su adopción, es improbable que el árbitro decida
modificar tal decisión, por la misma razón señalada.
B) Procedimiento para la adopción
de medida cautelar
En cuanto al procedimiento para
la adopción de la medida cautelar, si ésta es solicitada al
árbitro, tal procedimiento será el acordado por las partes
(bien el establecido directamente por ellas, bien el determinado
por remisión a un reglamento de una institución arbitral)
.
Si las partes no hubieran establecido
procedimiento alguno (bien directamente, bien por remisión),
el procedimiento será fijado por el árbitro, que normalmente
tendrá potestad para determinar el procedimiento aplicable.
En el caso de que la medida cautelar
se solicite a un órgano jurisdiccional estatal, lógicamente
el procedimiento para su adopción será el establecido por
el ordenamiento procesal del Estado en el que se demanda la
medida cautelar.
5. Forma de la resolución
que acuerda la medida cautelar
De conformidad con la práctica
del arbitraje internacional, la medida cautelar normalmente
adoptará la forma de una directiva o recomendación a las partes,
que deberá ser cumplida por éstas.
En otras ocasiones, la medida
cautelar es adoptada bajo la forma de un laudo interlocutorio
o provisional que, al igual que el laudo definitivo que se
dicte sobre el fondo del asunto, es inmediatamente ejecutable.
Lógicamente, en el caso de que
la medida sea adoptada por un órgano judicial, la forma de
su adopción será la determinada por la normativa procesal
del Estado en el que se encuentra dicho órgano judicial.
6. Presupuestos de las medidas
cautelares a adoptar en un procedimiento arbitral
Los presupuestos de las medidas
cautelares a adoptar en un proceso arbitral son exactamente
los mismos que los de las medidas cautelares de un procedimiento
judicial, es decir, apariencia de buen derecho o fumus boni
iuris, peligro en la demorao periculum in mora y prestación
de una fianza o contracautela.
Por lo que se refiere a la apariencia
de buen derecho o fumus boni iuris, es decir, á la acreditación
de la posibilidad 0 probabilidad de que el solicitante de
la medida cautelar tenga razón respecto al fondo del asunto,
debe señalarse que tal apariencia puede mostrarse por cualquier
medio que permita llevar al árbitro la convicción sobre la
razón del solicitante. Normalmente, la aportación de documentos
es la forma más utilizada (y la establecida con carácter general
por las diversas legislaciones nacionales) .
En lo que respecta al periculum
in mora ( 0 existencia de un peligro de daño jurídico derivado
de la inevitable duración del proceso) , la experiencia demuestra
que los tribunales arbitrales interpretan de muy diferente
manera en qué consiste tal periculum in mora. Así, algunos
lo han identificado con la existencia de un peligro de daño
inmediato, otros, con cualquier peligro que no pueda ser indemnizado
económicamente (es decir, prácticamente ninguno porque en
el campo del arbitraje internacional la mayoría de los daños
son económicamente indemnizables) e incluso algunos otros
han interpretado que cualquier actuación de una parte que
altere el status qua o la situación del proceso, agravando
la disputa, constituye un supuesto de periculum in mora (así,
por ejemplo, la posibilidad de que una parte ejecute garantías
bancarias ha sido considerado un supuesto de periculum in
mora) .
Asimismo, debe tenerse en cuenta
que determinadas circunstancias que, de acuerdo con el derecho
español y con otros ordenamientos son considerados como supuestos
de periculum in mora, no lo son en arbitraje internacional.
Así, el hecho de que una de las partes sea extranjera es una
circunstancia bastante habitual en los procedimientos de arbitraje
internacional, por lo que no es usual que sea estimado como
un caso de periculum in mora; también es habitual que esa
parte extranjera no tenga bienes en el Estado en el que se
tramita el procedimiento arbitral e incluso (principalmente
en contratos de construcción) que el promotor tenga numerosos
juicios en contra iniciados por los diversos subcontratistas
(juicios que, en la medida en que no amenacen la solvencia
de la parte demandada, no pueden ser considerados tampoco
como un supuesto de periculum in mora).
7. Tipos de medidas cautelares
a adoptar en procedimientos arbitrales
Las medidas cautelares a adoptar
por los árbitros son, esencialmente, de dos tipos:
a) Medidas anticipatorias. es
decir, aquellas que tratan de mantener el status quo o la
situación de hecho existente al inicio del procedimiento y
evitar el agravamiento de la situación durante la tramitación
de tal procedimiento. En definitiva, son medidas que, como
se ha señalado acertadamente, tratan de "organizar un
cierto modus vivendi que garantice la paz jurídica".
Entre ellas cabe citar la orden del árbitro a una de las partes
para que no ejecute determinadas garantías bancarias que obran
en su poder por habérselas entregado la contraparte, el nombramiento
de un administrador judicial de la sociedad a la que se refiere
el procedimiento arbitral, la orden de continuar el cumplimiento
de un contrato mientras se tramita el arbitraje, el pago anticipado
de derechos de crédito, etc.
b ) Medidas asegurativas de la
ejecución. cuyo objeto es garantizar que el laudo arbitral
que se dicte al finalizar el procedimiento pueda ser ejecutado.
Dentro de este segundo grupo de medidas, la más solicitada
en el arbitraje internacional es el embargo.
Merece la pena detenerse un poco
más analizando determinados casos en los que se han acordado
medidas cautelares, por la peculiaridad de los mismos:
a) El primer caso que llama nuestra
atención es el seguido por la compañía Sperry International
Trade, Inc. Contra el Gobierno de Israel (Sperry International
Trade, Inc. Vs. Govemment of Israel). El caso tenía por objeto
la resolución de determinadas controversias que habían surgido
entre las partes como consecuencia de un contrato que éstas
habían celebrado para la construcción de un sistema de comunicaciones
para las fuerzas aéreas israelitas. En dicho caso, el tribunal
arbitral acordó, a instancia de Sperry International Trade,
Inc., que las cantidades que debían ser pagadas en virtud
de un crédito documentario cuyo beneficiario era el gobierno
de Israel habían de ser depositados en una cuenta de garantía
( scrow account) abierta conjuntamente por el demandante y
el demando, en una entidad bancaria en los estados Unidos
de Norteamérica, no pudiendo ser transferidas ni utilizadas
dichas cantidades hasta que se dictara por el tribunal arbitral
el laudo definitivo sobre el fondo del asunto. Asimismo, se
obligó a las partes a no permitir que se constituyera gravamen
alguno sobre la referida cuenta bancaria.
b) Otra medida cautelar significativa
es la acordada por un tribunal arbitral en el arbitraje derivado
de la reclamación iniciada por la parte compradora de una
planta industrial situada en un suelo que, posteriormente
a dicha compra, se supo que estaba contaminado. El Tribunal
acordó, como medida cautelar durante la tramitación del arbitraje,
la ejecución de un plan de saneamiento integral del suelo
de la planta, para lo cual ordenó a cada una de las partes
que designara un representante con experiencia en dichos tipos
de planes de saneamiento y que tales representantes designasen,
a su vez, un consultor con autoridad para ejecutar el referido
plan de saneamiento. Las cantidades necesarias para financiar
el plan debían ser depositadas por el demandado en una cuenta
de garantía (scrowaccount). Finalmente, el laudo acordando
la medida cautelar estableció que las partes debían proporcionar
al consultor que había de ejecutar el plan ya los representantes
de las partes todos los documentos que fueran necesarios para
la ejecución de dicho plan, acordando, asimismo, que la información
proporcionada durante la ejecución del plan de saneamiento
podría ser utilizada como prueba dentro del procedimiento
arbitral.
c) Otra medida cautelar de interés
fue la acordada por un tribunal arbitral en el caso Ahuja
v. Burgee, en el que se discutía sobre el valor del 25% de
la participación de un socio en una sociedad (/Ipartnership/1)
.La referida sociedad había sido disuelta y, tras su disolución,
el socio que había sido titular de175% del capital de la misma,
constituyó Ounto con dos nuevos socios) una nueva sociedad
bajo la misma denominación que la original. El árbitro ordenó
en primer lugar, y como medida cautelar, que los demandados
pagasen 1.000.000 dólares al socio demandante (el titular
del 25% de la sociedad original) y, posteriormente, y como
consecuencia de la prolongación del procedimiento debido a
una actuación procesal de lo demandados, ordenó a éstos que
pagaran al actor una cantidad adicional de 750.000 dólares.
d) Otra medida cautelar singular
fue la acordada por un Tribunal Arbitral ordenando a las partes
que mantuvieran la confidencialidad con respecto al asunto
sometido a arbitraje. En este sentido debe recordarse que
mientras los árbitros tienen el deber de mantener dicha confidencialidad,
tal deber no se impone a las partes. Precisamente por dicha
razón se acordó la referida medida cautelar (que había sido
solicitada por el demandante al considerar que el conocimiento
del arbitraje por parte de los sectores interesados podía
afectar a la reputación de las partes involucradas).
En definitiva, lo anterior pone
de manifiesto que las medidas cautelares que se pueden adoptar
en arbitrajes internacionales son de muy variada índole, y
que el
árbitro goza de gran flexibilidad a la hora de acordar la
medida más apropiada para cada caso concreto.
II. Arbitraje Nacional
1. Posibilidad de adoptar
medidas cautelares de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Española
de Arbitraje de 1988.
Como es sabido, la Ley de Arbitraje
española de 5 de diciembre de 1988 no hace mención alguna
respecto a la posibilidad de adoptar medidas cautelares antes
del
inicio o durante la pendencia de un procedimiento arbitral.
La única referencia que se realiza en dicha Ley a las medidas
cautelares es la que figura en el artículo 50 de la misma,
en el que se admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares
una vez dictado el laudo y durante la tramitación del recurso
de anulación contra el mismo. Dichas medidas cautelares no
pueden ser consideradas, por tanto, como auténticas medidas
cautelares porque, tras la emisión del laudo, lo procedente
no es adoptar cautelas, sino ejecutar provisionalmente el
mismo.
En definitiva, se puede afirmar
que existe un auténtico silencio legal con respecto a la posibilidad
de acordar medidas cautelares previas a la emisión del laudo
arbitral.
Dicho silencio legal ha dado
lugar a una importante controversia doctrinal y jurisprudencial,
existiendo posturas claramente favorables a la posibilidad
de acordar dichas medidas cautelares y otras que se muestran
netamente en contra de dicha posibilidad. Entre aquellos que
niegan que al amparo de la Ley de Arbitraje de 1988 se pueden
acordar medidas cautelares, se encuentran Ortells Ramos y
Calderón Cuadrado. Dichos autores basan su posición, fundamentalmente,
en las "graves dificultades ( existentes) a la hora de
dotarlas (las opiniones favorables a la admisibilidad de las
medidas) de un fundamento normativo sólido", estando
constituidas tales dificultades, por un lado, por la problemática
regulación de la actuación del juez en estos casos, que habría
de
establecerse por analogía y, por otro lado, por el hecho de
que la Ley española no prevea expresamente que la solicitud
de medidas cautelares por las partes sometidas a arbitraje
no deba entenderse como una renuncia tácita al arbitraje.
Asimismo, tales autores basan su posición negativa en el hecho
de que las enmiendas formuladas durante la tramitación parlamentaria
de la Ley de Arbitraje,
a fin de incluir en dicha Ley la posibilidad de adoptar medidas
cautelares pendiente un proceso arbitral, fueron rechazadas.
En el mismo sentido se pronuncia
Lorca Navarrete, quien señala que "no es la opción de
la Ley de Arbitraje el que el árbitro pueda proceder a adoptar
medidas cautelares" e igualmente que "la posibilidad
de que un órgano jurisdiccional estatal pueda adoptar; a instancia
de parte, medidas cautelares para asegurar la efectividad
de laudos arbitrales, es igualmente contraria a la opción
que plantea la Ley de Arbitraje".
A favor de la posibilidad de
adoptar medidas cautelares en un procedimiento arbitral se
muestra fundamentalmente el profesor Muñoz Sabaté, quien,
después de manifestar que la falta de regulación expresa de
tal posibilidad en la Ley de Arbitraje de 1988 constituye
una inmensa laguna, señala que tal laguna es un "verdadero
agente expelente del arbitraje".
Asimismo, Garcimartín alferez(27)
estima que en el caso de que las partes de un arbitraje hayan
acordado facultar al árbitro para adoptar medidas cautelares,
no
existe la menor duda de que éste puede adoptar tales cautelas,
integrándose así la laguna legal existente en esta materia.
Las diversas resoluciones judiciales
dictadas por Juzgados y Tribunales españoles también han reflejado
la importante controversia sobre esta cuestión, tal como se
expone a continuación:
a) entre las resoluciones contrarias
a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en un arbitraje
al amparo de la Ley de Arbitraje española, se encuentra el
de la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 5a. De 12 de junio
de 1992(28). Dicho auto establece en su Fundamento de Derecho
tercero que la Ley española de Arbitraje nada ha dicho en
cuanto a la solicitud de medidas cautelares para asegurar
la ejecución de laudo arbitral, y dicha laguna legal no es
posible llenarla acudiendo a la vía de la interpretación analógica,
ya que" dicha vía es tan necesaria como peligrosa, debiendo
siempre ser utilizada de modo cauteloso y restrictivo",
añadiendo que "como regla general, resultaría imposible
la posibilidad de que el juez adoptase una medida cautelar
o preventiva de un tenla que escapa a su conocimiento".
No obstante, debe señalarse que en dicho auto la propia Audiencia
Provincial reconoce una excepción al principio general que
ella misma constata, excepción que vendría dada por el artículo
VI, apartado 4°. Del Convenio de Arbitraje Comercial Internacional,
firmado en Ginebra el21 de abril de 1961 (Boletín oficial
del Estado, de 4 de octubre de 1975) que, a su entender, permite
que un juez español adopte medidas cautelares en un procedimiento
arbitral si éste se sigue en otro país.
b) Otra resolución judicial contraria
a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en un arbitraje
es el auto de 2 de septiembre de 1990, dictado por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 123.), En dicho auto la Audiencia,
al referirse a la demanda de ratificación prevista en el artículo
1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala que 'ha de
tratarse de una verdadera demanda, o sea, de un acto procesal
iniciador de un proceso jurisdiccional civil... con lo cual
queda excluida la procedencia de adoptar medidas de este tipo
sustituyendo la demanda por una propuesta o formalización
de compromisos de arbitraje, entre otros casos". En definitiva,
dicho auto viene a recoger la doctrina contenida en el auto
de la Audiencia provincial de Cádiz antes mencionado, y considera
que solamente cabe acordar medidas cautelares para garantizar
la ejecución de una sentencia, pero no la de un laudo arbitral.
c) Finalmente, merece citarse en este apartado el de 25 de
mayo de 1994 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección
153) .Dicho auto sostiene que la Ley de Arbitraje limita la
posibilidad de establecer medidas cautelares a la fase de
pendencia del recurso de anulación contra el laudo arbitral
sin que, en consecuencia, quepa la adopción de dichas medidas
ni pendiente el procedimiento arbitral ni en un momento anterior
a éste.
Como se ha señalado, existen
también diversas resoluciones judiciales de tribunales españoles
que se muestran favorables a 1 adopción de medidas cautelares
en un arbitraje. Entre ellas merecen citarse las siguientes:
a) Auto de la Audiencia Provincial
de Oviedo de 19 de febrero de 1993 (Sección 53) .Dicho auto,
que versaba sobre el embargo preventivo de determinados bienes
de una sociedad, admitió la posibilidad de adoptar medidas
cautelares en un procedimiento arbitral, con base en que (y)
no existe obstáculo legal alguno para adoptar tales medidas
en un arbitraje, ya que si se precisa la intervención judicial
tanto para la ejecución del laudo como para la adopción de
medidas que aseguren el cumplimiento del mismo, nada debe
impedir que tales medidas puedan ser acordadas antes de que
se emita el laudo; (ii) tampoco constituye un obstáculo para
la adopción de medidas cautelares en un arbitraje que el órgano
que acuerda la medida cautelar sea distinto del que conozca
del proceso principal, puesto que, por ejemplo, el artículo
63.12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en casos
de urgencia el embargo podrá ser acordado por el juez de primera
Instancia del lugar donde estén los bienes; (iii) distintos
convenios internacionales ratificados por España admiten la
posibilidad de que los Juzgados y Tribunales españoles acuerden
medidas cautelares en procedimientos de arbitraje internacional
(artículo 7 del convenio de Bruselas sobre embargo preventivo
de buques; artículo VI, apartado 40., del Convenio Europeo
sobre arbitraje comercial internacional, firmado en Ginebra
el 21 de abril de 1961; y artículo 16 del Reglamento de Arbitraje
de la CNUDNI/ UNCITRAL); y (iv) el artículo 22.5 de la Ley
orgánica del Poder Judicial señala que en el orden civil los
Juzgados y Tribunales españoles serán competentes "cuando
se trate de adoptar medidas provisionales sobre aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio
español y deban cumplirse en España".
b) As u vez, el auto de 25 de
enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección
163.) se muestra también favorable a la posibilidad de adoptar
medidas cautelares en un arbitraje, manteniendo, en síntesis,
que (y) no existe prohibición legal expresa a tal posibilidad
ni la misma se deduce de los principios inspiradores y finalidades
de la Ley de Arbitraje de 1988; y (ii) esa jurisdicción privada
(la jurisdicción arbitral) debe gozar de iguales posibilidades
tuteladoras que la jurisdicción estatal por cuanto los ciudadanos
pueden optar libremente por someterse a una u otra jurisdicción.
c) Igualmente favorables a la
posibilidad de adoptar medidas cautelares en un arbitraje,
aunque sin establecer una doctrina especialmente relevante
al respecto, son las sentencias de la Audiencia provincial
de Madrid (Sección 103) de 10 de diciembre de 1991, el auto
de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 163.) de
21 de julio de 1992, la sentencia de 19 de abril de 1994 de
la Audiencia Provincial de SeviIla(3°), el auto de la Audiencia
Provincial de Cádiz de 1991 (31) y el auto de 23 de mayo de
1985 del Tribunal Supremo(32) .
En mi opinión, el silencio legal
sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares en un procedimiento
arbitral seguido al amparo de la Ley española de Arbitraje
no puede ser considerado como un rechazo a la posibilidad
de acordar tales medidas. Por el contrario, tal silencio constituye
una laguna legal que es preciso integrar. Dicha integración
puede llevarse a cabo a través de los siguientes argumentos
y razonamientos que, en mi opinión, permiten concluir que
sí cabe adoptar medidas cautelares en un arbitraje seguido
bajo la Ley española de Arbitraje:
a) En primer lugar, debe señalarse
que el derecho a la tutela (que corresponde tanto a los que
acuden solicitando tal tutela a un órgano jurisdiccional como
a los que actúan ante un ámbito o ante un tribunal arbitral)
incluye, entre otros derechos, el derecho a la tutela cautelar
(sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992).
Por tanto, si dicho derecho a la tutela cautelar es predicable
tanto respecto de un procedimiento judicial como respecto
de un procedimiento arbitral, es evidente que debe rechazarse
la interpretación según la cual el silencio de la Ley de Arbitraje
con respecto a la posibilidad de adoptar medidas cautelares
ha de significar el rechazo a tal posibilidad.
b) Diversos convenios internacionales
ratificados por España (entre otros, el Convenio Europeo sobre
Arbitraje Comercial Internacional y el Convenio sobre embargo
preventivo de buques) que forman parte del derecho interno
español ( artículo 96 de la Constitución Española) , admiten
expresamente la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares
en un arbitraje. Interpretar que tales Convenios sólo permiten
adoptar medidas cautelares en un procedimiento arbitral cuando
éste tiene carácter internacional, pero no cuando el arbitraje
es nacional, supone un reduccionismo absurdo. No hay razón
alguna para dar un trato preferencial al arbitraje internacional
con respecto al arbitraje nacional.
c) Como se ha señalado con anterioridad,
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su
sentencia de 17 de noviembre de 1998 (asunto C-391/95: Van
Uden Maritime BV v. Kommenditgesellschaft in firma Deco-Line
y otros) ha confirmado, al interpretar el artículo 24 del
Convenio de Bruselas (que forma parte también del derecho
interno español, por haber sido ratificado dicho Convenio
por España) , que es posible adoptar medidas cautelares para
garantizar la efectividad de un laudo arbitral.
d) Las legislaciones de diversos
países de nuestro entorno (Suiza, Alemania, Italia e Inglaterra,
entre otros) reconocen la posibilidad de adoptar medidas cautelares
en un procedimiento arbitral. Si España quiere insertarse
en la cada vez más creciente corriente del arbitraje Internacional,
no puede aceptarse que si un arbitraje se tramita en España,
no quepa la adopción de medidas cautelares que garanticen
la efectividad del laudo que en su día se dicte. El silencio
legal sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares en
un procedimiento arbitral seguido al amparo de la Ley española
de arbitraje no puede ser considerado como un rechazo a la
posibilidad de acordar tales medidas.
e) Aquellos que basan su rechazo
a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en un procedimiento
arbitral, atendiendo a la regulación actual de la Ley de Arbitraje,
basan su postura en que las enmiendas que se presentaron a
la Ley de Arbitraje en su tramitación parlamentaria, en las
que se solicitaba la inclusión de una previsión expresa respecto
a la posibilidad de adoptar tales medidas, fueron rechazadas.
Pues bien, sin despreciar la importancia de la tramitación
parlamentaria de una ley, debe señalarse que la misma no puede
equipararse a su interpretación auténtica, por lo que las
vicisitudes sufridas por el proyecto de ley de Arbitraje no
pueden servir de fundamento a tal interpretación.
Por todo lo anterior, considero
que existen razones fundadas para entender que la actual Ley
de Arbitraje española permite adoptar medidas cautelares en
un procedimiento arbitral tramitado en España al amparo de
dicha Ley.
No obstante lo anterior, y para disipar cualquier duda existente
al respecto, lo más recomendable es incluir en la correspondiente
cláusula de arbitraje una previsión expresa que faculte al
árbitro para adoptar aquellas medidas cautelares que estime
oportunas, siempre a solicitud de parte, para garantizar la
efectividad del laudo que se dicte. Dado que el arbitraje
se basa en la autonomía de la voluntad de las partes, no puede
caber la menor duda respecto a la admisibilidad de dicha previsión.
2. Propuestas de modificaciones
legislativas para superar la laguna de la Ley de Arbitraje
con respecto a las medidas cautelares
La laguna de la ley de Arbitraje
antes señalada ha tratado de ser superada a través de dos
intentos de modificación legislativa. El primero de ellos
es la propuesta de
reforma de la Ley 36/1988 de S de diciembre, de Arbitraje,
formulada por la corte Española de Arbitraje el 2 de diciembre
de 1996, promovida ante la evidencia de
que la Ley de Arbitraje debía ser objeto de reforma urgente,
a fin de potenciar el arbitraje y tratar de confirmar que
éste no constituye una 'técnica de sustracción de la potestad
jurisdiccional, sino una alternativa a ella".
En dicho texto se contenía una
propuesta de un artículo a incluir en la Ley de Arbitraje,
en el que se regulaban expresamente las medidas cautelares.
Tal propuesta tenía el siguiente tenor literal:
Artículo 44.
1. Las partes en un arbitraje
pueden solicitar medidas cautelares ante los jueces y Tribunales,
para el aseguramiento de los bienes objeto de litigio. En
la decisión acerca de la medida los jueces aplicarán las normas
vigentes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. La solicitud de medidas cautelares
ante el juez por una parte en un procedimiento arbitral no
se considerará renuncia a la eficacia del convenio de arbitraje.
3. Podrán las partes, de común
acuerdo, someterse a las medidas cautelares que dicten los
árbitros en el curso del procedimiento arbitral. "
El segundo intento de modificación
legislativa ( que parece ya definitivo) se contiene en la
recientemente publicada Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, cuyo artículo 722 dice lo siguiente:
"Artículo 722. Medidas cautelares
en procedimiento arbitral y litigios extranjeros.
Podrá pedir al tribunal medidas
cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral
pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización
judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje;
o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado
la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente
según su reglamento.
Con arreglo a los Tratados y
Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar
de un Tribunal español la adopción de medidas cautelares quien
acredite
ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga
en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto
principal no sean exclusivamente competentes los Tribunales
españoles".
Sin ánimo de entrar en un análisis
exhaustivo de dicho artículo de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, se deben ya denunciar algunas deficiencias del mismo.
Así, en primer lugar, no se recoge la posibilidad de solicitar
medidas cautelares con carácter previo a la iniciación del
procedimiento arbitral (éstas pueden ser solicitadas si se
es ya parte de un proceso arbitral si se ha solicitado la
formalización judicial del arbitraje o si se ha solicitado
o encargado a la situación que administra el arbitraje la
tramitación del mismo). Sin duda alguna, esta previsión legislativa
coloca en peor situación a quien acude a resolver su controversia
a un arbitraje que a quien acude a un procedimiento judicial
ordinario.
En segundo lugar, se impide que
los árbitros puedan adoptar medidas cautelares, otorgando
competencia exclusiva a estos efectos a los órganos judiciales.
Es decir,
parece que se imposibilita que las partes pacten facultar
al árbitro para adoptar dichas medidas cautelares.
No se prevé tampoco el supuesto
de que la medida cautelar sea adoptada por un árbitro extranjero
y se solicite su ejecución en España (bien a través de un
procedimiento de exequatu1; bien a través del auxilio judicial
internacional) , situación que no resulta infrecuente en la
práctica del arbitraje internacional. y nada se dice porque
la Ley de enjuiciamiento Civil ha excluido expresamente de
su ámbito el reconocimiento y la ejecución ( exequatur) de
las resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras, que
deberá ser objeto de regulación a través de la Ley sobre Cooperación
Jurídica Internacional en materia civil ( vid. disp. Final
208. de la Ley) .La ley solamente prevé que quien tramita
un procedimiento arbitral en el extranjero puede solicitar
medidas cautelares en España a un Tribunal español, pero no
regula (ni prevé) la posibilidad de que tales medidas sean
solicitadas al árbitro que tramita el procedimiento arbitral
en el extranjero ( o a un Tribunal extranjero) y luego ejecutadas
en España. De esta manera, aquélla parte que participa en
un procedimiento arbitral en el extranjero, si quiere solicitar
una medida cautelar a ejecutar en España, se verá obligada
a solicitarla directamente a un Tribunal español, porque no
tiene ninguna seguridad de que si la solicita al árbitro,
ésta pueda hacerse efectiva con posterioridad en nuestro país.
Todo lo anterior conduce necesariamente
a concluir que el artículo 722 del proyecto de Ley de Enjuiciamiento
Civil no contiene una regulación satisfactoria de
las medidas cautelares a adoptar en un procedimiento arbitral,
aunque supone un indudable paso adelante en esta materia.
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