La regulación de las costas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

El titular de un derecho lesionado obviamente demanda justicia mediante el ejercicio de una determinada pretensión; pero si bien es cierto que la adecuación de esa petición -petitium- de enjuiciamiento en justicia no es uniforme desde la vertiente estricta- mente técnica; es más cierto que, en cambio, el desarrollo de la garantía de la demanda de tutela judicial efectiva posee en la Ley de Enjuiciamiento Civil unas características de aplicación homogénea y universal de las distintas modalidades de ejercicio funcional de la jurisdicción (procesos declarativos ordinarios y especiales) que regula.

La regulación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la condena en costas comparte con la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 sus líneas de aproximación sistemática.

Ahora con la Ley de Enjuiciamiento Civil, como antes con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, esa nueva regulación se incardina dentro de las disposiciones comunes a los procesos declarativos.

De entre las características procesales de aplicación homogénea y universal a las distintas modalidades de ejercicio funcional de la jurisdicción (procesos declarativos ordinarios y especiales) se ubican las relativas a la condena en costa .

I. Los gastos de la instancia procesal

No cabe duda de que el ejercicio funcional de la jurisdicción o, mejor aún, la tramitación de una instancia procesal resulta ser una actividad onerosa.

Un sentimiento de utopía unido a la realidad más cotidiana se entre cruzan cuando el particular se halla en la necesidad de acudir al denominado "servicio público" de la justicia. Es, entonces, el momento en el que ese particular asume la onerosidad de la instancia procesal o, por el contrario, la excluye por insuficiencia de medios económicos tras obtener la gratuidad que haga posible el que el "todos" del artículo 24 de la Constitución accedan a la tutela judicial efectiva. Pero es, también, la ocasión en que el profesional postulante designado de oficio debe realizar los mayores esfuerzos de honestidad y probidad ante un "servicio público" no excesivamente bien remunerado.

II. La concreción legislativa de los gastos de la instancia procesal: las costas procesales

El desarrollo de una instancia procesal posee un indudable alcance económico en el que a la vez confluyen consideraciones éticas y sociales.

La proyección económica de la instancia procesal posee plasmación legislativa a través de las denominadas "costas procesales", observándose que como en todo lo que afecta a la economía no es, posiblemente, un efecto de nitidez legislativa lo que caracterice a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

a) Los "derechos" que se devengan con las costas procesales
Las "costas procesales" que origina la instancia procesal son los gastos que con ocasión de su tramitación se producen.

Esta, más que definición, descripción de las "costas" es por ello ilustrativa, aunque posiblemente tautológica, en la medida en que no hace más que poner de relieve algo que resulta obvio de esa descripción: en principio las costas procesales son los gastos que origina la instancia procesal.

En terminología de nuestro ordenamiento procesal las "costas" comprenden una serie de "derechos". De un lado, el pago de los derechos de arancel (procurador) y, de otro, el pago de honorarios devengados por abogados y peritos.
Conjuntamente con esos "derechos" , que " devengan " quienes poseen derecho a percibir las costas, se alude también a indemnizaciones correspondientes a los testigos que las reclamen y "los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa" e "indemnizaciones" para los testigos obligados a comparecer.

Los derechos a devengar en concepto de costas poseen en nuestro ordenamiento procesal un diverso tratamiento: 

a') Honorarios de abogados Los honorarios de los abogados no se encuentran sujetos a arancel. Son de tarifa libre. Esos honorarios, en principio, son satisfechos por la parte que solicita el ser- vicio profesional del abogado salvo que haya condena en costas de la contraria.

b') Derechos de arancel En el concepto de costas se incluyen también los derechos del procurador que representa a las partes en la medida en que intervenga preceptivamente en las diversas modalidades procesales de nuestro enjuiciamiento ci- vil.
c') Honorarios de peritos. Esos honorarios se hallan sometidos a tarifación libre y su pago, en principio, corresponde abonarlos a la parte que propone el perito, salvo que el órgano jurisdiccional disponga diversamente en el momento de imponer el pago de las costas.

d') Indemnizaciones a testigos Conjuntamente con los honorarios de peritos, es preciso también incluir, en su caso, en las costas las indemnizaciones que corresponden a los testigos, que serán abonados, por regla general, también por la parte que los propone (artículo 375 Ley de Enjuiciamiento Civil).

e') Gastos de publicación y otros. Por último, señalar que en las costas se incluyen los gastos por publicación de las resoluciones judiciales en boletines oficiales y los que se devengan como consecuencia del abono de derechos a Notarios, Registradores de la Propiedad Mercantil, etc. Son gastos que, por regla general, los abona la par- te que insta la publicación o la intervención profesional. Según el artículo 236.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, "la publicación en cualquier otro medio -se entiende que no sea la propia de los Boletines Oficiales- se podrá acordar a petición ya costa de la parte que lo solicite".

1) El devengo no voluntario de las costas procesales: la tasación de costas

Resulta obvio que los "derechos que devengan" los profesionales postulantes y junto a ellos testigos y peritos se incluyen en los gastos de la instancia procesal.

Pero, técnicamente, las costas son los gastos de la instancia procesal, que son susceptibles de ser tasados o incorporados en concretas partidas para su pago. Lo único que sucede es que la "tasación de costas" sólo tiene lugar cuando el obligado a su pago -tanto en la instancia a quo como ad quem- no procede a su pago voluntaria- mente.

En tales casos, se provoca la inclusión de los gastos de la instancia procesal en las correspondientes partidas para ser tasadas y posteriormente devengadas a favor de quienes son reconocidos titulares de los derechos a de- vengar.

El obligado al pago de las costas una vez tasadas es siempre la contraparte condenada en la instancia procesal. En otro caso, esto es, cuando no se produzca condena en la instancia, cada parte asume los gastos propios y los comunes por mitad.

b) Características de las costas procesales Los gastos de la instancia procesal, tanto los que abona cada parte por ser propios o comunes, o los que se incluyen en partidas para su tasación como costas para ser abonadas por el obligado a ellas, son las divisibles y las que individualizan el servicio profesional de la justicia.

No son las indivisibles propias del servicio "público" de la justicia.

Esto es, las relativas a su implantación y funciona- miento, sin duda mastodóntica. Tales gastos no son susceptibles de individualizarse en cada parte de la instancia procesal. Muy al contrario, son gastos que, al ser por propia naturaleza indivisibles, su pago corresponde satisfacerlo al Estado que asume la ordenación del servicio público de la justicia.

Las costas se generan como consecuencia del desarrollo de la instancia procesal. Por tanto, las costas poseen las siguientes características:

a') Las costas son técnicamente procesales
Las costas son la consecuencia del desarrollo procesal de la instancia procesal.

Sólo se justifican en un ambiente y desarrollo exclusivamente procesal.

b) La imposición de las costas se realiza a través de un acto técnicamente procesal

La imposición de las costas se establece a través de un acto técnicamente procesal como es la resolución judicial que pone término a la instancia, generalmente auto o sentencia.

c) La imposición de las costas es el resultado de un ámbito funcional del ejercicio de la jurisdicción

La imposición de las costas por su origen: el inicio de una instancia procesal; su desarrollo: el de la instancia procesal; como por su término: a través de la resolución judicial, son técnicamente procesales y funcionales (relativas al ejercicio funcional de la jurisdicción) .

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III. Modelo de atribución de las costas procesales

En principio, los gastos procesales de la instancia procesal a que alude nuestro ordenamiento procesal son los susceptibles de ser individualizados y divididos en con- cretas partidas en función de prestaciones profesionales.

La atribución de los gastos de la instancia procesal (costas procesales) puede realizarse según un diseño que implica que cada parte asume los gastos propios o los que deban abonarse, por el obligado a ellos, una vez tasados en conceptos de costas.

El otro modelo de atribución de los gastos de la instancia procesal consiste en proceder a la atribución de esos gastos al "servicio público de la justicia" de acuerdo con el modelo asistencial indicado en el artículo }}9 de la Constitución, según el cual "la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley Y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar".

Es indudable que la "acreditación de insuficiencia de recursos para litigar" no es proclive a construir un modelo racional en torno a los gastos procesales. Más aún cuando el legislador puede que no siempre tipifique categorías de "acreditaciones" lógicas de insuficiencia de me- , dios económicos. 

No obstante, la bondad del modelo estriba en incluir gastos procesales individuales y, por tanto, atribuibles ¡ al servicio público de la justicia, pero no como un ideal a seguir, sino como situaciones no generalizadas en una sociedad compleja y evolucionada socialmente que, sin duda, I no se halla en la línea del extremismo utópico del "todo gratis para todos".

En orden a la imposición o condena en el pago de las costas se utilizan en nuestro Derecho procesal tres criterios: el puntitivo, el objetivo y el pactado.

a) El criterio punitivo de atribución de las costas

El criterio punitivo de atribución de las costas se justifica históricamente en la consideración de pena vinculada a la actuación de mala fe o con notoria temeridad de la parte.
Es el caso del artículo 97.3 TRLPL, según el cual "la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria... .

El instituto de las costas procesales alude a determinados gastos que se individualizan en partidas que son objeto de tasación económica para ser abonadas por la parte cuando precisamente haya sido condenada en la instancia procesal a su pago.

No obstante, lo correcto es que la actuación de mala fe o con notoria temeridad no se vincule con la imposición de una pena, sino con un origen estrictamente civil del resarcimiento por aplicación del artículo 1902 Código Civil, que dispone que el que por acción u omisión causa daño a otro, incurriendo en culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causa.

b) El criterio objetivo de atribución de las costas

Según el criterio objetivo en orden a la imposición de las costas, éstas siempre han de imponerse al vencido en la instancia procesal.

Por tanto, la objetividad en la imposición de las costas se vincula con el vencimiento. Esto es, que lo objetivo consiste justamente en que al vencido se le impongan las costas. Este criterio ha sido declarado constitucional.

c) El criterio de pactar la atribución de las costas

El tercer criterio para la imposición de costas, con- juntamente con el punitivo y objetivo, es el paccionado.

Según este criterio sería posible que las partes puedan llegar al acuerdo consistente, por regla general, en que el vencido en el proceso abone las costas.

El pacto se apoyaría en que es válido y posee fuerza de ley entre quienes lo suscriben, al no ser contrario a las leyes, la moral y el orden público (artículos 1255 y ss. Código Civil) y al sustentarse en el principio de autonomía de la voluntad.
Desde el punto de vista procesal el criterio paccionado se justifica en una disposición previa que deroga los criterios de imposición.

¿Pero es posible esa derogación? En contra se puede argumentar el carácter de ius cogens o de derecho necesario de la norma que establece los criterios sobre la imposición de las costas. En tal caso el pacto iría contra la ley (procesal).

Pero habida cuenta que la justificación del pacto se halla justamente en una disposición previa de un criterio objetivo legal como es la aplicación del vencimiento, es preciso concluir que no va contra la ley sino que la actúa.

IV La condena en costas

Toda instancia procesal provoca unos gastos que no son otros que las costas que origina.

Desde una perspectiva sumamente simplista las costas procesales son los gastos de la instancia procesal que abona cada parte por ser propias y las comunes por mitad.

Pero técnicamente, el instituto de las costas procesales alude a determinados gastos que se individualizan en partidas que son objeto de tasación económica para ser abonadas por la parte cuando precisamente haya sido condenada en la instancia procesal a su pago.

Las costas son evidentemente gastos que origina la instancia procesal. Pero, cuando el ordenamiento proc sal alude a ellos desea indicar que son los gastos que abona no sólo la parte que los origina, sino la contraparte a consecuencia de la condena en la instancia procesal de las costas -o gastos- ajenas.

El esquema es, por tanto, simple. 'A' provoca una serie de gastos en la instancia que se tramita contra "B". Al término de la instancia procesal pueden ocurrir dos cosas. Primero, que 'A' y "B" asuman como propios los gastos que cada uno haya originado y los comunes por mitad. O que, por el contrario -y sería la segunda hipótesis-, que 'A' o "B" sean condenados al pago de todas las costas originadas en la instancia procesal tanto de las propias como las de la contraparte, en cuyo caso cabe, a su vez, el pago voluntario o por el contrario la denomina-
da tasación de costas. Esto es, y como ya se ha señalado, la individualización de los gastos en partidas profesionales para proceder a tasarlos económicamente. Lo que su- cede es que esa tasación es, en nuestro ordenamiento procesal, Judicial. La realiza el órgano jurisdiccional asistido del secretario judicial.

a) Principios que informan la condena en costas

Nuestro ordenamiento procesal posee un sistema propio de condena en costas para la instancia procesal a quo que se sustenta con carácter general en el denominado "principio de vencimiento": la parte cuyas pretensiones hayan sido "totalmente rechazadas" debe abonar las costas propias y las de la contraparte.

En la instancia procesal ad quem es común seguir también ese principio. Pero en ocasiones no resulta idóneo el principio de vencimiento, al tener un claro carácter disuasorio que limita el derecho de defensa. Se acude, entonces, al criterio de la mala fe o temeridad, que es particularmente usado por el legislador cuando "hubiere mérito para imponerlas -se entiende las costas- a una de ellas" (artículo 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).

b) La justificación de la condena en costas

La idea inspiradora, que el legislador adopta para justificar el instituto procesal de la condena en costas, supone obligar a la parte vencida a pagar las costas procesales ocasionadas por su contraparte.

a ') El vencimiento. ¿Por qué el vencido que pierde en la instancia procesal debe pagar las costas al vencedor? .

Ciertamente es difícil dar respuestas originales, dado que los términos del problema son rigurosos y concretos. Son tradicionales.

Tradicionalmente quien invoca un derecho y quien resiste al mismo en la instancia procesal obligan al órgano jurisdiccional a pronunciarse a favor de quien posee el derecho según la aplicación de la ley al caso controvertido.

Pero también le obliga a sancionar a quien se mantiene en la instancia procesal y con su actividad ha impedido y obstaculizado la tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución Española.

Es una argumentación en negativo. Esto es, la actividad negativa en la instancia procesal del vencido justifica la sanción de la condena.

Pero existe también una proyección positiva no reconducible necesariamente a la sanción, sino al principio de causalidad que implica que la sola circunstancia de haber inducido al vencedor a unos gastos procesales justifica el pago por el vencido, sin que en ello exista una ver- tiente sancionadora.

Por último, existe una consideración objetiva, que permite al vencedor obtener el contenido exacto y objetivo de su pretensión, sin merma alguna en la instancia procesal, lo que conlleva, no sólo a obtener lo que se reclama jurisdiccionalmente, sino además a no soportar los gastos que conlleva esa reclamación. O sea, que si se re- clama 500 y como consecuencia de esa reclamación se ha de pagar 80 de los 500 que me han sido reconocidos, objetivamente el derecho del vencido quedará capitidisminuido. La condena en costas trata de suplir esa deficiencia.

Pero lo cierto es que más allá de los detalles de técnica legislativa, la idea que informa y hace posible la solución positiva se halla en el principio de autorresponsabilidad. Según ese principio, cada parte en la instancia procesal responde de las consecuencias de sus propios actos y sus propias actitudes, sobre todo cuando inciden en las secuencias vitales y patrimoniales de otro sujeto -es decir, la contraparte en la instancia procesal.

Es evidente que toda instancia procesal supone acceder a la incertidumbre, al riesgo. Y es lícito que así se actúe y para ello está nuestro ordenamiento jurídico procesal que desea acotar más y más los márgenes de actuación de la tutela judicial efectiva.

Pero, cuando tras el devenir de la instancia procesal se actualiza la certidumbre y el riesgo de perderla, la ! norma positiva debe aportar claridad a las situaciones originadas con ocasión de su devenir, y proceder a equilibrar ¡ el perjuicio patrimonial provocado por la tramitación de la instancia procesal a partir de las actitudes propias en relación con las de la contraparte.

b') Temeridad o mala fe

La parte que asume el pago de las costas procesa- les es también la que ha actuado con temeridad o mala fe.
En términos empíricos la parte vencida es la que ha perdido la instancia procesal. Y la parte temeraria es la que con su proceder, exento de toda racionalidad, provoca en la contraparte un perjuicio económico.

Y lo mismo cabe decir de quien actúa con "mala fe". Esto es, quien provoca una instancia procesal con la particular finalidad de originar un malo sólo económico a la parte contra la que litiga.

Lo "temerario" es lo ausente de razón. La "mala fe" es el mal que se origina y que puede acusar la contra- parte a nivel psíquico, económico, afectivo, social, etc.
Por el contrario, el principio del vencimiento se halla condicionado por la objetividad del contraste entre la decisión que pone término a la instancia procesal y la petición formalizada dispositivamente por la parte.

Con la temeridad o mala fe el condicionamiento de la decisión que pone término a la instancia procesal ese esencialmente subjetivo.

Además, el principio del vencimiento puede excluir totalmente la condena en costas. Por el contrario, no ocurre así con la "temeridad o mala fe". Esto es, que el ven- cimiento del vencido a los efectos de la condena en cos- tas puede ser parcial, con lo que se evita el automatismo del nexo vencimiento-condena. En cambio, no es común, aunque no existe regla positiva sobre el particular, que la apreciación de la "temeridad o mala fe" conlleve una condena parcial. Son situaciones subjetivas indivisibles que no son proclives a parcelar la condena en costas.

c) La motivación de la condena en costas

Desde el punto de vista de las garantías de las partes a una tutela judicial efectiva, la condena en costas en la instancia procesal ha de ser motivada.

De ahí que cuando la misma se produzca debe ir incluida formalmente en resoluciones judiciales que posibiliten la motivación.

En nuestro ordenamiento procesal tales resoluciones son los autos y las sentencias. No, en cambio, las pro- videncias.
La motivación de la resolución judicial comprende la motivación de la condena en costas.

En este punto, la norma a seguir es la siguiente: la apreciación del órgano jurisdiccional unipersonal de la instancia procesal a quo -o del ponente en la instancia ad quem-,-- sobre quién deba ser condenado en costas se vincula a criterios jurídicos.

En cambio, y respecto a la determinación del quantum de la condena el principio general es que sea discrecional y, por tanto, no censurable, en su caso, en una instancia procesal ad quem.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que la condena en costas no se halla sujeta a petición o "a instancia
de parte", Es posible que exista un pronunciamiento sobre ella ex oficio,

El órgano jurisdiccional más que razonar debida- mente la condena en costas lo que simplemente hace es "piratearla" basándose en un criterio de "similitud", que por su propia esencia es indeterminado al justificarse en lo "similar",

V La imposición de las costas en la Ley de Enjuiciamiento Civil

En la Ley de Enjuiciamiento Civil, el criterio para la imposición de las costas no es unívoco, aunque prevalentemente justificado en el vencimiento; en su sistemática es complicado ya veces sin sentido,

Se podría concluir, en una primera aproximación a la regulación de la condena en costas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma es una auténtica chapuza,

a) Las características de la condena en costas en la Ley de Enjuiciamiento Civil

Según la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso distinguir los siguientes supuestos:

a') condena en costas en la primera instancia Es posible aludir a varios supuestos:

b') El principio general y su atenuación

Como regla general en los procesos declarativo en
la instancia a quo se sigue el principio del vencimiento objetivo, puesto que las costas se imponen a la parte cu yas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas.

Pero repárese que la aplicación del principio del vencimiento objetivo puede ser atenuada (principio del vencimiento objetivo atenuado) cuando, según la Ley de Enjuiciamiento Civil, el órgano jurisdiccional razonándolo (lo ha de razonar y se ha de entender que lo ha de razonar debidamente, aunque no plantee el artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil el carácter "debido" del razonamiento) puede justificar la no imposición de las cos- tas al vencido porque aprecie que "el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho" (artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por lo tanto, la vigente Ley de Enjuiciamiento Ci- vil introduce un nuevo concepto jurídico indeterminado desconocido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Es el "caso jurídicamente dudoso".

Esta nueva categoría procesal sin precedentes algunos posiblemente sea la excelsitud de la indeterminación jurídico-conceptual.

Para salir de ella la Ley de Enjuiciamiento Civil propone la siguiente fórmula: acudir ala jurisprudencia en casos similares.
La similitud ( concepto jurídico-procesal de nuevo cuño) le va a permitir al órgano jurisdiccional que pueda "recortar" ("fusilar") la sentencia similar de aquí y allá para salir airoso del trance en el que se encuentra en orden a disponer sobre condena en costas.
Si se observa bien, el órgano jurisdiccional más que razonar debidamente la condena en costas lo que simple- mente hace es "piratearla" basándose en un criterio de "similitud", que por su propia esencia es indeterminado al justificarse en lo "similar".
En definitiva, lo más opuesto al deber de razonar
debidamente la condena en costas. A lo anterior se une que cuando "se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuan- tía del proceso por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas', salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa" (artículo 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

La limitación no se aplica cuando el juez "declare la temeridad del litigante condenado en costas" (artículo 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil),

El precepto es caprichoso, pues no se entiende por qué quedan fuera los Procuradores, Notarios, Registradores, etc., o los gastos de publicación de edictos y, asimismo, no deja de ser chapucera la indicación de tres millones de pesetas, ¿por qué no otra cantidad?.

Frente a tanta chapuza el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil termina finalmente refugiándose en el subterfugio de la temeridad, a cuya determinación debe responder el órgano jurisdiccional caso por caso.

El infortunio sistemático del principio general del vencimiento objetivo y su atenuación surge en la Ley de Enjuiciamiento Civil complementado por las siguientes
hipótesis:

a"') El principio del vencimiento parcial
La Ley de Enjuiciamiento Civil justificándose siempre en el vencimiento acoge no sólo el total, sino el parcial de carácter objetivo.

Conjuntamente con el principio del vencimiento objetivo atenuado, el artículo 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil tipifica el del vencimiento parcial al indicar que si la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes son parciales cada parte abonará las costas causa- das a su instancia y las comunes por mitad a no ser que existan méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
Surge de nuevo el concepto jurídico de la temeridad, a cuya determinación debe responder el órgano jurisdiccional caso por caso como tabla de salvación de un órgano jurisdiccional que puede naufragar en el momento de disponer la condena en costas.

b"') El vencimiento del titular del derecho de asistencia
jurídica gratuita La Ley de Enjuiciamiento Civil es incluso reitera- tiva. Sobra aludir al supuesto de condena en costas del titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, sobre todo cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil no aporta absolutamente nada y se remite a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG).

En efecto, el artículo 36 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita regula los supuestos en que el titular del derecho de asistencia jurídica gratuita tiene que hacerse cargo y en qué proporción de las costas de la otra parte cuando es condenado en costas.
Sólo razones de técnica legislativa de escaso mérito justificarán sistematizar e incluir, en el vencimiento a que alude el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, a su vez, el vencimiento del titular del derecho de asistencia jurídica gratuita:

c"') La pretensión del vencimiento. El caso del Ministerio Fiscal
Si a lo largo del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil se ha pretendido acotar el vencimiento en sus diversas modalidades, la Ley de Enjuiciamiento Civil también ha aprovechado la ocasión para preferir el vencimiento en un supuesto concreto y particular: cuando afecta al Ministerio Fiscal.
Según la Ley de Enjuiciamiento Civil en ningún caso se impondrá al Ministerio Fiscal las costas en los procesos en que intervenga como parte.

Si se observa bien, el artículo 394.4 Ley de Enjuiciamiento Civil se ubica en la condena en las costas de la primera instancia, por lo que su propuesta sistemática podría permitir afirmar que la exención del Ministerio Fiscal de pagar costas es tan sólo en la primera instancia.

Pero, la Ley de Enjuiciamiento Civil, con una falta de rigor sistemático absoluto aprovecha el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil para incluir de matute al Ministerio Fiscal que, en ningún caso, puede ser conde- nado en costas, a pesar de que el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil sólo se refiere a la condena en cos- tas en primera instancia.

Por lo demás, es preciso mantener con extrema severidad la más firme oposición a que el ministerio Fiscal no pueda ser condenado en costas.

Según la Ley de Enjuiciamiento Civil, en ningún caso el Ministerio Fiscal puede ser vencido. Lo impide el que pueda ser condenado en costas.

Surge la impresión de que el ministerio Fiscal cuan- do promueve la acción de la justicia como parte (artículo 1 EOMF) goza de impunidad económica que avala por igual al Ministerio Fiscal diligente, aplicado, asiduo, atento, como al Ministerio fiscal desidioso, holgazán, indo- lente y perezoso.

Bien, semejante planteamiento es inaceptable e inasumible al propugnar privilegios que ninguna relación tienen con una actuación normal y común de parte en tomo al ejercicio de la función jurisdiccional civil como el resto de las demás partes.
El mensaje que, quizá, desea enviar el artículo 394.4 Ley de Enjuiciamiento Civil consiste en que, nada de nada, respecto de intentos de ubicar al Ministerio fiscal al ras de la postulación con el resto de las demás partes.

El Ministerio Fiscal nunca puede ser vencido. Lo impide el que pueda ser condenado en costas. No es posible sancionarlo económicamente. En ese ámbito siempre vence.

b') La aplicación del principio general del vencimiento objetivo en la apelación en materia de costas

El vencimiento objetivo en las diversas modalidades que regula el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Ci- vil será de aplicación --es preceptivo- para resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación a través del cual se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia.

La Ley de Enjuiciamiento Civil ha querido llevar a la apelación, por la que se impugne la condena o la falta de condena en costas en primera instancia, el esquema del vencimiento objetivo que ha establecido para la primera instancia (artículo 397 Ley de Enjuiciamiento Civil).
Este deseo de la Ley de Enjuiciamiento Civil con- firma el propósito de la Ley de Enjuiciamiento Civil de entronizar el vencimiento objetivo como criterio determinante en orden a la condena en costas. Es el modelo a seguir.

c') La condena en costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación

El modelo del vencimiento objetivo en materia de costas, con las diversas modalidades que regula el artículo 396, también es de aplicación, es preceptivo para la apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

La Ley de Enjuiciamiento Civil ha querido llevar al recurso de apelación, al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación el esquema del vencimiento objetivo que ha establecido para la primera instancia ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil). Este deseo de la Ley de Enjuiciamiento Civil con- firma el propósito de entronizar el vencimiento objetivo como criterio determinante en orden a la condena en costas.
Es el modelo a seguir. Pero es el modelo a seguir en tanto en cuanto se sancione, mediante la condena en costas, al vencido. Esto es, cuando han sido desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación.

En tales hipótesis la actividad negativa del vencido que ha impedido y obstaculizado la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución justifica la sanción de la condena.
No ocurre, en cambio, lo mismo cuando exista estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación. En es- tas hipótesis no existe sanción. No existe condena en cos- tas en el recurso a ninguna de las partes.

b) La condena en costas en los casos de allanamiento Según la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso distinguir dos supuestos:

a ') Allanamiento de la parte antes de contestar a la demanda
En el supuesto en que el demandado se allane a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

En caso de allanamiento existe un momento ad quem para no proceder a la condena en costas consistente en no contestar la demanda "salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado" (artículo 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Esa es la regla general. Pero conjuntamente con ella surge la mala fe en el demandado que se entiende, en todo caso, existente "si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación" (artículo 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

El mensaje de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los operadores jurídicos es simple: agotar la actividad prejudicial consistente en requerir de pago de forma fehaciente y justificada o acudir a la conciliación extrajudicial.

Con el artículo 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil se potencia esa actividad prejudicial a la que los operado- res jurídicos (abogados) no deben desatender; sin que la fehaciencia en el requerimiento tenga que ser necesaria- mente la notarial siempre que sea justificada y sin que la conciliación pueda ser conceptuada de mero trámite. Muy al contrario, es muy conveniente acudir a ella.

Por tanto, y como regla general el allanamiento permite al demandado que se allana no pagar las costas -es lo que dice la Ley de Enjuiciamiento Civil- pero, al propio tiempo -y no lo dice la Ley de Enjuiciamiento Civil-, introduce al actor en trámites sumamente dilatorios y distorsionantes para el ejercicio de su pretensión inicial, ya que al ser el allanamiento una "conformidad", se debería obviar cualquier actitud de solercia procesal en el demandado obligándole en el caso en que el allanamiento suponga reconocimiento de deuda, que con- signe su pago en ese mismo momento.

Esa posibilidad no se prevé en el artículo 395 Ley de Enjuiciamiento Civil; pero fue puesta de manifiesto en el debate parlamentario del Proyecto de Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 1992 (PLMURP).
b') Allanamiento de la parte después de contestar la demanda
En estos casos se aplica el principio del vencimiento objetivo susceptible de ser atenuado.

c) Condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento

En el supuesto en que el proceso termine por desistimiento del actor la Ley de Enjuiciamiento Civil favorece el criterio de pactar la imposición de las costas al no subestimar la complicidad de la conducta que finalmente adopte el demandado en relación con el desistimiento del actor.

Repárese en que si no existe pacto en la imposición de las costas porque el demandado no consienta el desistimiento del actor, éste será condenado a todas las costas.

Por el contrario, es posible que exista pacto entre el actor y el demandado en orden a la imposición de las costas, porque el demandado consienta el desistimiento del actor, en cuyo caso no se procede a condenar en costas a ninguna de las partes.

En este último supuesto el consentimiento que permite el desistimiento posibilita pactar que ninguna de las partes sea condenada en costas a cambio de que el proceso incoado por el actor no siga molestando con su tramitación al demandado en sus diversas instancias. ...