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Los
derechos de uso frente al embargo
(En particular el
derivado de gastos comunitarios en el régimen de la propiedad
horizontal)
I. Planteamiento
Se ha dicho por
algún autor que, en la práctica, el derecho de uso regulado
en los artículos 523 y ss. del Código Civil constituye un
anacronismo, y que, con relación al derecho de habitación
como forma del derecho de uso caracterizado por el objeto
sobre el que recae, surgen a veces algunos casos de aplicación,
cuando se desea asegurar a una persona el derecho a la vivienda
con carácter vitalicio o duradero. Sin embargo, hay determinados
ámbitos de la realidad jurídica actual, y derechos de uso
considerados por la doctrina como muy próximos a los tipificados
en el Código Civil, tales como los atribuidos a uno de los
cónyuges sobre la vivienda familiar en virtud de procesos
judiciales de nulidad, separación o divorcio, que, a nuestro
entender, reclaman una revisión de su naturaleza y contenido,
y, concretamente, de la cuestión de su inembargabilidad con
fundamento en la prohibición contenida en el art. 525 del
Código Civil.
Al margen de la
posible consideración de su embargabilidad o inembargabilidad
con carácter general, simplemente partiendo de la existencia
de una deuda por el usuario y de la responsabilidad y garantía
frente a los acreedores del deudor con todos sus bienes y
derechos, presentes y futuros, proclamada en el art. 1911
del Código Civil, pueden exponerse en particular, ya modo
de ejemplo expresivas de la potencial trascendencia del problema
teórico-jurídico en el orden práctico, las situaciones generales
en el régimen de la propiedad horizontal y relacionadas con
la reclamación de los gastos ordinarios de comunidad, en las
que atribuyéndose en ocasiones legitimación pasiva, como deudores
personales, a quienes usan del inmueble ubicado en los edificios
sometidos a tal régimen (supuestos de titulares de derechos
reales de usufructo, uso y habitación, y con frecuencia, hoy
día, y tal como señalábamos anteriormente, de cónyuges o ex
cónyuges titulares de derechos de uso sobre la vivienda familiar
atribuidos judicialmente en procesos de nulidad, separación
y divorcio) , se plantea de forma inmediata el problema de
la sujeción del inmueble, y del derecho con base en el cual
se disfruta, a la responsabilidad derivada del impago de los
mencionados gastos, y, con ello, el problema de su embargabilidad
o inembargabilidad.
El artículo 9.1
letra e), de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, que regula
este régimen especial de copropiedad, señala entre las obligaciones
de " cada propietario" el "contribuir, con
arreglo a la cuota de participación, fijada en el título a
lo especialmente establecido, a los gastos generales para
el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas
y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización
" , manteniendo con ello, tras la última modificación
por la Ley de Reforma de la Ley 49/1960 de 21 de julio, Le)'
811999 (Boletín Oficial del Estado 8 de abril de 1999) , la
misma redacción, con alguna ligera modificación, del anterior
art. 9.5, párrafo 10. Por su parte el artículo 15.1, párrafo
30., de la misma Ley, establece que cuando el piso se hallare
en usufructo, "la asistencia y el voto corresponden al
nudo propietario, quien, salvo manifestación en contrario,
se entenderá representado por el usufructuario, debiendo ser
expresa la delegación cuando se trate de los acuerdos a que
se refiere la regla primera del artículo 17 o de obras extraordinarias
y de mejora", es decir, cuando se trate de acuerdos que
requieran la unanimidad o mayorías a las que hace referencia
dicha regla primera. Y el artículo 3, último párrafo, del
repetido texto legal, dispone que "Cada propietario puede
libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos
que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte
a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad".
Sin embargo, ya
pesar de la claridad con la que se expresa la Ley de Propiedad
Horizontal que, tras la reciente modificación, sigue en la
misma idea en cuanto a que la obligación reside en el "propietario",
y que constituye por otra parte la postura tradicionalmente
sustentada por la doctrina y jurisprudencia, no parecen del
todo pacíficas las resoluciones de un tiempo a esta parte
de nuestros Tribunales de Justicia, en especial de las Audiencias
Provinciales, en cuanto a la determinación de la persona obligada
al pago de los gastos de comunidad en diversas situaciones
y entre ella, tal y como puede desprenderse de los artículos
de la Ley de Propiedad Horizontal referidos, los supuestos
de viviendas ocupadas y disfrutadas con base en derechos reales
de disfrute sobre cosa ajena, como los derechos de usufructo
y los de uso y habitación, regulados estos últimos en los
artículos 523 y ss. del Código Civil, ya los que por remisión
del artículo 528 del mismo texto legal, les son de aplicación
las disposiciones establecidas para el usufructo en defecto
de lo establecido en el Capítulo II, Título VI, del Libro
II del Código Civil (artículos 523 a 529).
Hipótesis éstas
en las que, en aplicación de las normas contenidas en el Código
Civil relativas al usufructo, fundamentalmente artículos 500
y 504 del Código Civil que obligan al usufructuario a realizar
las reparaciones ordinarias de la cosa dada en usufructo y
al pago de las cargas y contribuciones anuales, y con apoyo
en ocasiones en la doctrina de los actos propios cuando se
realizan actos por el usufructuario o usuario del bien frente
a la Comunidad, y ésta no los impide u obstaculiza ( en la
mayoría de casos por ignorar en qué derecho real se asienta
el pagador), y que denotan su asunción de la obligación de
abono de los gastos de conservación ordinaria y mantenimiento
de la vivienda en condiciones de seguir siendo disfrutada
(asistir a juntas, impugnar acuerdos de comunidad, etc.),
a lo que se une normalmente el haber venido satisfaciendo
en el tiempo tales gastos a la comunidad a quien en definitiva,
siendo indiferente quién lo haga, lo que le interesa, como
cualquier acreedor, es el pago -artículo 1158 del Código Civil-,
se considera como deudor personal frente a la comunidad de
propietarios al usufructuario o usuario de la vivienda y no
al nudo propietario. También doctrinalmente se ha sustentado
dicha legitimación del usufructuario o usuario frente a la
Comunidad Con el argumento de la existencia de pactos establecidos
en escritura inscrita en el Registro de la Propiedad, y con
base en los artículos 468, 490 y 1255 del Código Civil, y
en el antiguo artículo 20.1 de la Ley de Propiedad Horizontal,
antes de la reforma, que hacía referencia a "la titularidad
del piso o local", entendiendo el término "titularidad"
en sentido amplio.
Derechos de uso
y habitación que, a diferencia de los derechos de usufructo,
son considerados como inembargables por la generalidad de
la doctrina procesalista al carecer del requisito de la alienabilidad,
o susceptibilidad de enajenación, y en cuanto que, teniendo
el embargo un carácter instrumental, o de medio para cumplir
un fin, no es embargable aquello que después no resulta posible
enajenar. La aludida inalienabilidad de los derechos de uso
y habitación estaría reflejada en la prohibición legal contenida
en el artículo 525 del Código Civil al establecer que "los
derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar
a otro por ninguna clase de título", prohibición interpretada
por la referida doctrina con un carácter absoluto y, en consecuencia,
también abarcando los casos de enajenación forzosa.
De forma que en
aquellas ocasiones en que se concluya que el usuario del inmueble
con sustento en un derecho real de uso o habitación, o de
un derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges judicialmente
en procesos de nulidad, separación o divorcio, es elegitifiado
pasivamente como deudor u obligado personal, resultará que
el acreedor por gastos de comunidad de la vivienda, es decir,
la comunidad de propietarios, no podrá dirigir su acción contra
el nudo propietario por no resultar obligado personal al pago,
ni tampoco contra el derecho del usuario sobre la vivienda
en cuanto derecho inembargable. Y ello en sí no constituye
un grave problema, por cuanto puede aludirse a que el usuario,
como cualquier deudor, responderá del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros (artículo
1911 del Código Civil), y también carácter de singularmente
privilegiado del crédito de la comunidad y afección real de
la vivienda por los gastos de la última anualidad y parte
vencida de la corriente ( artículo 9 01, letra e, de la Ley
de Propiedad Horizontal, así como resoluciones de las Audiencias
Provinciales, Tribunal Supremo y de la Dirección General de
los Registros y del Notariado). Sin embargo son situaciones
que, conocidas por los interesados, pueden constituir fuente
u origen de abusos por parte de aquellos y en perjuicio de
las comunidades de propietarios. Baste pensar en la inseguridad
que provoca en el acreedor la falta de claridad basada en
un eventual concurso o conflicto normativo en cuanto a la
persona obligada al pago. Si a ello unimos la escasez de recursos
que en estas situaciones suele presentar el usuario, deudor
personal, y la disminuci6n de valor que sufre el objeto de
la afección real 1 del artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad
Horizontal) I por la anualidad en curso y la anterior al quedar
inicialmente limitada a la nuda propiedad, con permanencia
más que probable como veremos del derecho de uso, no obstante
su enajenación, tendremos como consecuencia, y junto a la
inseguridad en la reclamación, la insatisfacción del crédito
comunitario.
Planteada la cuestión
en los términos anteriormente expresados, sería necesario
entrar a reflexionar sobre la naturaleza de la prohibición
contenida en el artículo 525 del Código Civil que constituye,
para la generalidad de los autores, el argumento de la inembargabilidad
de los derechos de uso y habitación en cuanto que, entendiendo
dicha prohibición como absoluta, incluye también la eventual
enajenación forzosa. Tal y como expresábamos más arriba el
carecer de alienabilidad, considerado como uno de los requisitos
necesarios para la embargabilidad de cualquier bien o derecho,
conduce inevitablemente a su inembargabilidad. Por ello el
estudio de la embargabilidad o inembargabilidad de los derechos
de uso y habitación requiere de forma necesaria de un previo
análisis de la naturaleza de la prohibición legal contenida
en el artículo 525 del Código Civil, con el objeto de replantear
más adelante la consideración o calificativo de inembargables
otorgados a los mismos.
II. Naturaleza de
la prohibición contenida en el artículo 525 del Código Civil
El artículo 525
del Código Civil establece cómo "Los derechos de uso
y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por
ninguna clase de titulo". No puede estudiarse la naturaleza
de ningún derecho, ni prohibición relacionada con éste, sin
antes hacer referencia sus orígenes, y así históricamente,
parecen tener o confundirse, en su origen y desarrollo, con
las servidumbres personales, permitiéndose, en algún momento,
al titular del derecho de habitación su aprovechamiento bien
de forma directa, bien indirecta mediante su arrendamiento.
Actualmente en el Derecho Foral de Navarra se contempla la
facultad del habitacionalista de arrendar la vivienda total
o parcialmente "a no ser que el título hubiese limitado
el derecho de habitación" (artículo 424 a).
La doctrina dominante
parte de la intransmisibilidad de los derechos de uso y habitación
en base a los artículos 525 del Código Civil y 108.3 de la
Ley Hipotecaria (que prohíbe la constitución de hipoteca),
pero admite la transmisibilidad determinada en el título constitutivo
del Derecho. Tres son los aspectos a tener en cuenta en relación
con la prohibición de transmisibilidad del Derecho contenida
en el Código Civil:
1o. Carácter imperativo de la prohibición de transmisibilidad,
es decir, si la norma donde se halla contenida, artículo 525
del Código Civil, es de derecho imperativo o de carácter dispositivo,
en cuanto que permita a las partes establecer un régimen distinto
al previsto en la Ley. y en este último caso si ello varía
la naturaleza del derecho, convirtiéndolo en un derecho atípico.
2o. Sujeto o sujetos sobre los que, en su caso, recae la prohibición.
3o. Razón 0 causa de ser 0 existir. Cuál es el fin perseguido
por la referida prohibición legal.
Ya el artículo 470
del Proyecto de Código Civil de 1851, precedente del actual
artículo 523 del Código Civil, señalaba cómo "Las facultades
y obligaciones del usuario y del que tiene el derecho de habitación
se regulan por los títulos constitutivos de estos derechos,
y en su defecto por las disposiciones siguientes", estando
la prohibición contenida en el artículo 473 (actual artículo
525) en los siguientes términos: "El usuario y el que
tiene derecho de habitación no pueden enajenar ni arrendar
su derecho a otro". García Goyena, en sus comentarios,
además de reflejar las concordancias de este artículo con
el Código francés y otros Códigos, a su vez de inspiración
francesa, señalaba también su reflejo en el Digesto (Neculli
alii ius quod habet, aut vendere, aut locare, aut gratis concedere
potest -Ley II al fin, título 8, libro 7-), advirtiendo que
algunas leyes "contienen ejemplos en que es permitido
al usuario el arriendo por haber conjeturas de que así lo
quiso el testador: pero esto rigurosamente no es una excepción
de este artículo, sino una consecuencia del 470; la primera
ley y regla es el título constitutivo; la voluntad tácita
equivale a la expresa".
El régimen actual
de los derechos de uso y habitación viene establecido en los
artículos 523 y 528 del código Civil:
1o. Por el título constitutivo.
2o. En su defecto por las normas del Código Civil (Capítulo
II, Título VI del Libro II, artículos 523 a 529).
3o. Disposiciones establecidas para el usufructo en cuanto
no se opongan a lo establecido en el Capítulo II del Título
VI del Libro II.
Puig Butrau expone cómo las dificultades para separar los
derechos de usufructo y los de uso y habilitación derivan,
no sólo de la distinción entre facultad de goce (uso y habitación)
y de disfrute (usufructo), sino que al permitir los artículos
470 y 523 del Código Civil vigente que tales derechos tengan
como contenido el señalado por el negocio jurídico de creación
"deja por completo en la incertidumbre el contorno propio
de cada uno". De la misma manera Castán contempla los
derechos de uso y habitación en relación a la prohibición
del artículo 525 como aquellos en que usuario y habitacionista
carecen de poder de disposición, y tras señalar como diferencias
entre los derechos de usufructo y los derechos de uso y habitación,
la transmisibilidad de los primeros, salvo casos excepcionales,
y el carácter personalísimo e instransmisible de los segundos,
reconoce que ello es así "a lo menos cuando en el título
no se establezca lo contrario". Destaca la existencia
de una fuerte corriente doctrinal (entre ellos, Manresa y
Valverde) que admite la transmisibilidad del derecho establecida
en el título constitutivo en base al orden de prelación de
fuentes por el que han de regirse tales derechos establecidos
en el artículo 523 del Código Civil, y que coloca en primer
lugar el título de su constitución.
Albadalejo advierte
que el título constitutivo puede modificar las previsiones
legales sólo hasta el límite en que no afecte a sus líneas
esenciales ya que entonces, y sin perjuicio de la validez
de lo establecido, no sería un derecho de uso o de habitación,
sino otra figura que no coincida ni siquiera en lo básico
con este derecho, pero, ya diferencia de otros supuestos en
los que plantea dicha posibilidad, como, por ejemplo, en el
caso de que el título constitutivo estableciera el derecho
a favor de personas jurídicas, no da este tratamiento o calificación,
y por tanto, no resulta desnaturalizado el derecho, a la transmisibilidad
pactada en el título. Entiende que la intransmisibilidad no
es de derecho cogente, pudiendo, en consecuencia, establecerse
la transmisibilidad en el título constitutivo, el o bien la
posibilidad de, sin transmitir derecho, ceder su disfrute,
afirmando ser la doctrina más extendida (y cita también a
Castán, Manresa, Santamaría y De Buen) .Y en el mismo sentido
Valverde afirma que de la misma manera que al usufructuario
se le puede prohibir en el título la realización de actos
de cesión, enajenación o arriendo de su derecho, al usuario
también se le puede facultar en el título a realizar tales
actos, y que ello "no afecta a la esencia de las relaciones
jurídicas", rigiendo la prohibición en este último caso
para el supuesto de que nada se haya dicho en el título de
su constitución, y apliquen las disposiciones legales. Incluso,
según Albadalejo, si la transmisibilidad se estableció en
el título constitutivo' también podrá gravarse, entendiendo
que la prohibición del artículo 108.3 de la Ley Hipotecaria
no es de carácter absoluto, al deberse su formulación gramatical
a que el legislador sólo tuvo presentes el uso y la habilitación
regulados, en defecto de título, por Ley, de los que, siendo
intransmisibles, hubo de afirmar la no hipotecabilidad en
términos absolutos. En consecuencia, concluye dicho autor,
"el artículo 108 de la Ley Hipotecaria no reza con los
usos o habitaciones transmisibles en virtud del título constitutivo".
Valverde, si bien censura esta falta de adaptación de la Ley
Hipotecaria a las disposiciones del Código Civil entiende,
sin embargo, que el precepto de aquélla es terminante.
En la misma línea
de prevalecía de lo establecido en el título constitutivo,
la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 11
de octubre de 1996, citando la del Tribunal Supremo de 30
de noviembre de 1964, establece en su Fundamento de Derecho
tercero: "El derecho real de habitación se halla definido
en el artículo 524, párrafo 20. Del Código Civil, como usus
domus susceptible de establecerse por acto expreso, aunque
en todo caso la realidad del mismo ha de ser probada por quien
la alegue..." y como en defecto de norma foral aplicable,
existente en el caso de la compilación de Derecho Civil Balear
-artículos 54 y 85- y Compilación de Derecho Civil de Navarra,
"el precepto a aplicar es exclusivamente los artículos
524 del Código Civil y concordantes. Así, prescribe el artículo
523 Civil que las facultades y obligaciones del que tiene
derecho de habitación se han de regular por el título constitutivo
del derecho, y, en su defecto, por las disposiciones Siguientes...
".
No obstante, y frente
a esta postura dominante, Rams Albesa y otros autores, como
Lacruz y con apoyo en la doctrina italiana (Venezián) y afirman
que la intransmisibilidad es elemento esencial en estos derechos.
A pesar de posturas como las anteriores, nos parece evidente,
a la luz de la doctrina dominante y de las resoluciones de
nuestros tribunales, el carácter dispositivo de la prohibición
contenida en el artículo 525 del Código Civil, y el que las
partes puedan establecer el carácter transmisible del derecho
sin por ello variar su naturaleza, rigiendo la prohibición
en defecto de que otro régimen se establezca en el título
constitutivo. Por tanto la intransmisibilidad, y el carácter
personalísimo, si bien puede ser lo más frecuente, no es un
elemento que pueda calificarse rotundamente esencial en estos
derechos.
Cuestión distinta
es ¿sobre quién o quiénes recae la prohibición en caso de
intransmisbilidad del derecho, o, dicho de otra forma, caso
de ausencia de previsión de transmisibilidad en el título
de su constitución? Es evidente que sobre el titular del derecho
y exclusivamente sobre él. Las disposiciones especiales relativas
a los derechos de uso y habitación contenidas en los artículos
523 a 529 hacen referencia a derechos y obligaciones del "usuario"
y "habitacionista", estableciendo el artículo 523
que las facultades de éstos quedan limitadas al derecho "a
percibir de los frutos de la cosa ajena que basten a las necesidades
del usuario y de su familia..." o "a ocupar en una
casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas
de su familia", es decir, un derecho de goce condicionado,
o dependiente de sus necesidades y los de constitución normalmente
voluntaria. Buena prueba del carácter personal de la prohibición
lo constituye la circunstancia de la posible extinción del
derecho de uso y habitación por abuso grave de la cosa y de
la habitación (artículo 529 del Código Civil) con base en
la eventual transferencia del Derecho por parte de su titular.
El derecho de uso
y habitación, por tanto, es personal en cuanto que la medida
de su extensión depende de las necesidades del usuario o habitacionista,
y de las personas que con ellos convivan, así como, en defecto
siempre de otra cosa establecida en el título de su constitución,
porque la prohibición de disposición del derecho recae exclusivamente
sobre su titular, sin confundir dicha característica, y sus
consecuencias, con las que se derivan de los derechos de la
personalidad.
En cuanto al fin
de la prohibición, éste no puede ser otro que impedir o prohibir
de forma categórica los actos dispositivos y voluntarios del
titular sobre el propio derecho, que, de otra forma, podría
realizar, ya que en ausencia de título constitutivo que prevea
otra cosa, la ley entiende que el constituyente quiso otorgar
este derecho a la persona, para subvenir a sus necesidades
atendiendo a su posición social y circunstancias y, en su
caso, a las de su familia, pero no para comerciar con él.
En el actual artículo 525 se emplean las expresiones "...arrendar
ni traspasar a otro por ninguna clase de título", yen
su antecedente, el artículo 473 del proyecto de 1851, y en
referencia directa y personal al usuario o habitacionista,
"...enajenar ni arrendar SU derecho a otro". y todavía
remontándose al Digesto "...aut vendere, aut locare,
aut gratis concedere potest". Prohibición en definitiva,
una vez más, personalísima en cuanto que referida a actos
del titular.
Del examen realizado
pueden extraerse las siguientes conclusiones en relación a
la prohibición de enajenación contenida en el artículo 525
del Código Civil.
lo. La intransmisibilidad no resulta esencial en los derechos
reales de uso y habitación. En el supuesto de resultar transmisibles
con arreglo al título constitutivo no varía su naturaleza,
no quedan transformados en derechos distintos.
2o. La prohibición de transmisión, en caso de existir, es
de naturaleza legal y personalísima.
3o. No tiene, en atención al fin que cumple, carácter absoluto
o general, sino relativo, ya que su objeto es prohibir o impedir
que el titular pueda comerciar y realizar actos dispositivos
y voluntarios sobre el derecho que le supongan su pérdida
(venta, alquiler, cesión gratuita), y que, en caso de no existir,
podría hacer, puesto que esta limitación, salvo otra cosa
establecida en el título de su constitución por las partes,
se presume por ley que fue la voluntad del constituyente:
que el derecho fuera disfrutado sólo por su titular, excluyendo
la posibilidad de hacer negocios con él, y en la medida de
sus necesidades y los de su familia. En definitiva se trataría
de una prohibición de disponer legal y no absoluta en el sentido
indicado o, si se prefiere, absoluta o terminante pero sólo
en relación a los actos voluntarios de su titular ( como vender,
arrendar, donar, gravar, etc.).
Es posible, por
lo anterior, replantear el carácter general y absoluto de
la prohibición contenida en el artículo 525 en el sentido
de que esté vedada no sólo la enajenación voluntaria sino
también la enajenación forzosa del derecho.
III. La alienabilidad
de los bienes y derechos como requisito de su embargabilidad.
Régimen de los derechos reales de uso y habitación
Mayoritariamente
la doctrina viene señalando tradicionalmente entre los requisitos
para que un bien o derecho pueda ser legalmente embargado
el de la alienabilidad, esto es, que los bienes embargados
sean susceptibles de enajenación o tráfico económico jurídico,
o sea que pueda ser canjeable o vendible.
La alienabilidad
de los bienes o derechos es, por tanto, uno de los requisitos
positivos de embargabilidad, según la generalidad de la doctrina.
Cachón Cadenas, tras señalar el carácter procesal de la cuestión
(como todos los problemas que versan sobre el objeto del embargo)
, y afirmar ser un requisito admitido sin discrepancias por
la doctrina, reconoce no existir disposición general que establezca
la inembargabilidad de los bienes o derechos inalienables.
En este sentido señala este autor cómo la doctrina considera
que "un bien es alienable cuando puede ser transmitido
eficazmente a un tercero" y que la inalienabilidad es
"la idoneidad objetiva de un bien o derecho que sobre
él recae para ser transmitido, es decir, para que cambie su
titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos
por el derecho de modo que su transmisión deviene inexistente
o nula", encontrando su fundamento en la relación que
media entre el embargo y el apremio ya que sería un contrasentido
embargar aquello que con posterioridad no podría ser objeto
de apremio que implica la transmisión del bien.
Como causas o razones
de la inembargabilidad, y en concreto de la inalienabilidad
o prohibición de enajenar, cabe distinguir entre la derivada
de la propia naturaleza del bien y la que tiene su base en
una prohibición legal.
Al margen de los
supuestos en que la doctrina considera los derechos como inembargables,
al estar desprovistos de carácter patrimonial en sí mismos
( cosa distinta es que de su ejercicio se deriven consecuencias
patrimoniales), como los derechos de la persona, es necesario
que, además de tener contenido patrimonial, sean alienables,
es decir, susceptibles de ser enajenados, por cuanto la ejecución
y el embargo conduce a la enajenación forzosa. Como bienes
inalienables, cuya inalienabilidad puede derivar de su propia
naturaleza o de una prohibición legal, al margen de los bienes
públicos o sagrados, dentro de los bienes privativos, y junto
a aquellos cuya inalienabilidad deriva por estar ligados a
otros derechos (como el derecho de copropiedad sobre los elementos
comunes del edificio con independencia de la parte privativa)
, se incluye por la mencionada doctrina a los bienes inalienables
por expresa disposición legal, es decir, aun teniendo carácter
patrimonial, idoneidad natural para el cambio de titular y
siendo autónomos e independientes, existe una prohibición
legal que impide la posibilidad de enajenación, como los derechos
de uso y habitación en base a la prohibición contenida en
el artículo 525 del Código Civil.
Y junto a los anteriores
también se enumeran los supuestos de inalienabilidad temporal:
supuestos en que bien por pacto entre particulares (cláusulas
de indisponibilidad), bien por expresa disposición legal (prohibiciones
de disponer legales) se limita temporalmente el poder de enajenación.
Ahora bien, tales
supuestos de inalienabilidad temporal, señala la doctrina
que venimos analizando, no impiden el embargo como regla general,
salvo excepciones. Mientras las cláusulas de indisponibilidad
contractualmente pactadas son inoperantes o irrelevantes en
relación al embargo (la indisponibilidad no supone inembargabilidad)
, las prohibiciones legales de disponer de carácter temporal
impedirán que pueda enajenarse el bien hasta que no desaparezca
la prohibición, pero no impedirán que pueda practicarse el
embargo. En tales casos se suspenderá la enajenación forzosa
hasta el momento en que desaparezca la prohibición. También
cabe una ejecución limitada pudiendo acordarse la administración
judicial de sus frutos y ventas.
El requisito de
la alienabilidad es igualmente tratado por Cachón Cadenas
teniendo presente este autor que la patrimonialidad no es
un requisito autónomo y previo a la alienabilidad sino que
el aspecto del valor de cambio de los derechos está incluido
en la alienabilidad. Advierte que no se trata simplemente
de si los derechos puedan ser enajenados a través de algún
medio de transmisión (sea el que sea), sino que si el derecho
puede ser transmitido en el proceso de ejecución singular
pecuniaria, siendo esta alienabilidad la única relevante a
efectos del embargo por el carácter de instrumentalidad entre
embargo y apremio, de tal forma que viene a distinguir entre:
A) Alienabilidad general o posibilidad de que los bienes sean
enajenados o transmitidos eficazmente a terceros sin concretar
ni especificar las formas o medios de transmisión.
B) Alienabilidad a efectos del embargo o posibilidad de que
los bienes sean enajenados o transmitidos eficazmente a terceros
en el proceso de ejecución singular pecuniaria y por alguno
de los medios previsto en dicho proceso.
Y una vez delimitados
los medios de transmisión a los que afecta el requisito de
la alienabilidad(medios previstos en el proceso de ejecución
singular) , y en lugar de realizar una clasificación tradicional,
refiere los dos criterios generales que determinan cuándo
un derecho posee o no tal requisito: idoneidad natural y no
existencia de prohibición legal.
a) Idoneidad natural para ser objeto de cambio de titular.
Es decir, que la naturaleza del derecho permita, de Jacto,
su transmisión. Y ello por la existencia de intereses jurídicamente
tutelados que, por su misma naturaleza, no son susceptibles,
imposible de hecho, el cambio de titular, como los derechos
inherentes a la persona (derechos de la personalidad) y los
derechos ligados de forma inseparable a otros derechos, entre
los que cita las servidumbres reales, si bien es interesante
destacar que no incluye a las personas (artículo 53 I del
Código Civil) establecidas directamente en beneficio de una
persona, y no para perseguir la utilidad de un predio, señalando
que al no estar ligadas inescindiblemente a un predio dominante,
ni por tanto al derecho de propiedad sobre una finca, resultan
alienables y, por ello, embargables.
b) Que el ordenamiento jurídico no prohibida su enajenación
a través de alguno de los medios de transmisión que integran
las modalidades principales o prioritarias de apremio, pudiendo
ser una prohibición expresa o implícita general, que por ser
tal afectará al proceso de ejecución, entre los que incluye
los derechos de uso y habilitación, y los de utilización de
la vivienda familiar a uno de los cónyuges en virtud de resolución
judicial, o de alcance más limitado o especial porque no se
prohíba con carácter absoluto la enajenación del derecho y
sólo quedan vedados algunos actos de transmisión específicos.
A su vez y dentro de estos supuestos de prohibición especial
unos casos comprenderían los medios de enajenación que forman
parte del apremio (y por tanto no sería posible el embargo,
como ocurre con los derechos de los arrendatarios de fincas
rústicas donde si bien rige la prohibición el artículo 70
de la Ley de Arrendamientos Rústicos, excepcionalmente se
permite la cesión al IRYDA u Organismos similares de las Comunidades
Autónomas -artículo 71 f de la Ley de Arrendamientos Rústicos-),
y otros no, y en consecuencia sería posible su embargo:
1. Hipótesis en
los que la Ley prohíbe que una persona (menores o incapacitados)
enajene sus derechos o sea realizada sin el consentimiento
o intervención de un tercero o en los que se exige que el
representante del incapaz cuente con autorización judicial.
En estos casos hay una transmisión excluida por ley: la realizada
por el menor, incapaz o representante de los bienes o derechos
sin los anteriores requisitos. No obstante esta inalienabilidad
no impide el embargo porque quien realiza la enajenación forzosa
no es el menor, incapaz o representante sino el juez.
2. Prohibiciones de disponer que pueden calificarse como un
supuesto más de inalienabilidad especial, y que "implica
la imposibilidad de enajenar el derecho a través de determinados
actos de transmisión, pero no de todos. Sólo se excluyen los
actos transmisivos que tengan como sujeto activo o tradens
al titular del derecho, a los que hay que añadir aquellos
que realice una persona distinta del titular del derecho basándose
en el poder de disposición de éste (por ejemplo, la transmisión
realizada por el representante voluntario del titular del
derecho enejando) " .A su vez dichas prohibiciones de
disponer pueden haber sido o no establecidas en consideración
a características personales de su titular.
No obstante, y al
igual que autores como Diez Picazo, Cachón distingue entre
prohibiciones de disponer y las cláusulas de indisponibilidad
u obligaciones de no hacer insertas en negocios jurídicos
traslativos de carácter oneroso. De todas formas, en ambos
casos, admite el embargo y la enajenación forzosa del bien
sobre el argumento de que es al titular del derecho ( en el
primer caso) o adquiriente del bien (en el segundo) , y no
al ejecutor, a quien va dirigida la prohibición.
La Dirección General
de los Registros y del Notariado señala que la prohibición
de enajenar determinados bienes impuesta al deudor no impide
el embargo, encaminado a la conservación de los bienes, que
no implica absoluta contradicción con la fuerza impediente
que se atribuye a una prohibición temporal para transmitir
la propiedad, y sin que ello suponga privar de efectos a la
prohibición relacionada. El tratamiento de las prohibiciones
de disponer por la doctrina es analizado y expuesto por Cachón
Cadenas, de cuyo análisis cabe destacar:
1) La indisponibilidad debe ser tenida en cuenta en el proceso
de ejecución, especialmente en el momento de proceder a la
enajenación o adjudicación del bien al que afecte.
El embargo y la
enajenación forzosa han de recaer sobre derechos existentes,
de forma que lo que no se puede es embargar y transmitir como
pleno un derecho de contenido limitado, en cuanto que carezca
de la facultad de disposición ("a no ser que la indisponibilidad
haya sido establecida en consideración a características personales
del ejecutado"), pero sí se podrá trabar y enajenar un
derecho de contenido limitado como tal.
Las tesis doctrinales
que defienden la inalienabilidad en el proceso de ejecución
de los bienes sobre los que recaen prohibiciones de disponer
se basan fundamentalmente en dos argumentos (no existe una
exposición sistemática pero sí referencias aisladas) :
a) La actividad ejecutiva tiene carácter sustitutivo, por
lo que "el juez ejecutor no puede realizar eficazmente
aquellos actos jurídicos que el propio deudor ejecutado no
podría realizar con eficacia jurídica", ni es posible
"conceder al ejecutor mayores poderes de disposición
sobre el patrimonio del ejecutado de los que este mismo tiene
atribuidos". No son círculos coincidentes el poder dispositivo
del ejecutado sobre su patrimonio (en relación a actos de
enajenación extraprocesales) y el poder de disposición del
ejecutor (quien actúa en ejercicio de una potestad jurisdiccional
siendo el embargo y la enajenación actos judiciales) y sólo
se puede admitir lo contrario a condición de sostener que
el poder de disposición del ejecutor deriva del poder de disposición
del ejecutado, por ser su representante, o por haberle expropiado
tal poder, o en virtud de cualquier otra explicación privatista.
Como ejemplo presenta Cachón la situación del incapaz en cuanto
que si el juez ejecutor no pudiera realizar eficazmente sobre
el patrimonio del ejecutado actos jurídicos que el ejecutado
no pueda llevar a cabo con eficacia jurídica, tampoco podría
enajenar los bienes de un incapaz, a menos que se entendiera
que el proceso de ejecución se dirige frente al incapaz y,
a la vez, frente a su representante.
b) En algunos casos la necesidad de evitar fraudes (transmitir
mediante enajenación forzosa el bien que no podría transmitir
el ejecutado a través de la enajenación voluntaria) implica
la imposibilidad de realizar la enajenación forzosa durante
el plazo de indisponibilidad del bien aunque sí cabe la práctica
del embargo. Para Cachón, si bien advirtiendo del peligro
del fraude que habrá de demostrar mediante la correspondiente
impugnación, la enajenación forzosa no es precisamente un
acto favorable por naturaleza para el ejecutado Y el ordenamiento
contempla supuestos "en que un efecto que no pueda lograrse
extraprocesalmente sí puede ser alcanzado a través del proceso,
siempre que haya una causa legítima para ello", señalando
como tal en estos casos la necesidad del ejecutante de obtener
la tutela judicial efectiva de su derecho. Establece como
regla general la alienabilidad en el proceso de ejecución
de los bienes indisponibles y que la enajenación lleva consigo
la subsistencia de la prohibición de disponer ( entendemos
para dicho autor salvo que la indisponibilidad hubiera sido
establecida con base en circunstancias personales del ejecutado).
2) En algunos casos,
cabe el embargo del bien indisponible, pero no puede tener
lugar la transmisión forzosa del mismo hasta la finalización
del plazo de indisponibilidad. No es posible separar embargo
y enajenación forzosa en el sentido de que si cabe el embargo,
cabe la enajenación forzosa, y si no es posible esta última
tampoco debe caber el embargo (y no debe confundirse, según
el autor comentado, con los supuestos en que cabe pedir la
enajenación forzosa de los bienes por deudas del adquiriente
o de quien ha establecido la prohibición porque, de lo contrario,
se vulneraría el principio de responsabilidad patrimonial
universal establecido en el artículo 1911 del Código Civil,
en cambio se plantea qué es lo que ocurre (en cuanto al embargo
y enajenación del bien) en los supuestos de prohibiciones
de disponer decretadas por un juez en aplicación de una norma
legal, como por ejemplo cuando en aplicación de los artículos
762 y 764 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se embargan los
bienes del litigante rebelde. Entiende que el juez ejecutor,
y con independencia de que sea o no el mismo, no puede levantar
una prohibición de disponer decretada en un proceso (aquel
que se desarrolló en rebeldía) que ninguna relación tiene
con el de ejecución. La solución que propone Cachón Cadenas,
tal y como ya ha quedado reflejado, y frente a otros autores
como Serra, Montero y Méndez López, para quienes sería posible
el embargo pero no la ejecución forzosa mientras se mantuviera
la prohibición, es la embargabilidad y enajenación forzosa
de los derechos a los que afecte alguna prohibición de disponer
mientras subsista la indisponibilidad, y ello, en base a los
siguientes argumentos partiendo de la indivisibilidad de embargo
y enajenación forzosa en cuanto a que si cabe el embargo no
es posible excluir la enajenación forzosa y viceversa:
a)La enajenación
forzosa no es realizada por el titular del derecho, que es
a quien va dirigida la prohibición, sino por el juez, en el
ejercicio de su potestad jurisdiccional. (Así el artículo
145 del Reglamento Hipotecario en relación a las anotaciones
preventivas de prohibición de enajenar afectan sólo al titular
del derecho) .
b) En materia del objeto del embargo el principio general
( artículo 1911 del Código Civil y demás disposiciones legales)
es el de la embargabilidad de todos los bienes, debiendo ser
interpretado el requisito de la alienabilidad ( que deriva
no de la ley sino de consideraciones sistemáticas y teleológicas)
de forma restrictiva, no existiendo norma que excluya expresamente
el embargo y enajenación forzosa de los derechos objeto de
prohibiciones de disponer.
c) En la legislación hipotecaria, que no desconoce en su articulado
las prohibiciones de disponer (artículos 26, 27 y 42.4 de
la Ley Hipotecaria y artículo 145 del Reglamento Hipotecario)
y que regula las causas que impiden la anotación preventiva
de embargo (artículo 140 del Reglamento Hipotecario), tampoco
existe norma que descarte la posibilidad de anotaciones preventivas
de embargo sobre bienes afectados por una prohibición de disponer.
Ahora bien, ¿el
embargo y enajenación forzosa supone la supresión de la prohibición
de disponer, o por el contrario éstas se mantienen? Cachón
Cadenas entiende que habrá de estarse al carácter de la prohibición
de forma que en aquellos casos en que la prohibición obedezca
a características peculiares y exclusivas del titular del
derecho (ejecutado) no subsistirá y viceversa, cuando tengan
su fundamento en otras causas, la prohibición habrá de ser
tenida en cuenta por el juez y hacer constar que el derecho
se transmite con la prohibición, porque el derecho que se
transmite es así como existe y, por tanto, así se debe transmitir,
ajustándose a su contenido real. Lo contrario sería transmitir
algo que en la realidad no existe, un derecho libre.
El citado autor,
dentro de la sistematización de su extensa obra, reconoce
que en cada uno de los supuestos que ofrezca la realidad jurídica,
será preciso dilucidar si nos hallamos ante un caso de inalienabilidad
general o de inalienabilidad especial (indisponibilidad) ,
afirmando tratarse de una cuestión que debe resolverse en
cada supuesto concreto con arreglo a los diversos criterios
hermenéuticos que resultan aplicables. Y entre estos últimos
recoge tanto casos de inalienabilidad especial o indisponibilidad
de carácter temporal como los recogidos por la generalidad
de la doctrina (prohibición al comunero de vender su participación
retraída en el plazo de cuatro años. Artículo 1618 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil) como supuestos de indisponibilidad
en los que no concurre el elemento temporal (para disponer
de la vivienda habitual y muebles de uso ordinario se requiere
el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización
judicial. Artículo 1320.1 del Código Civil) , y ello porque
la prohibición de disponer no siempre viene referida a un
tiempo o plazo.
A pesar de lo anterior
la generalidad de la doctrina procesal considera a los derechos
de uso y habitación como bienes inembargables al faltar el
requisito de la alienabilidad con causa u origen en la ley,
artículo 525 del Código Civil, que contiene una prohibición
absoluta que abarca todo supuesto de enajenación, tanto voluntaria
como forzosa, y cuyo fundamento, según dicha doctrina, se
halla bien en el fin social que desarrollan y / o en que su
transmisibilidad frustraría su razón de ser.
IV. Revisión de
la embargabilidad/inembargabilidad de los derechos reales
de uso y habitación y del derecho sobre la vivienda familiar
atribuido en procesos de nulidad, separación y divorcio
Entendemos posible,
a la vista de lo acabado de exponer, así como de la naturaleza
de los derechos reales de uso y habitación, y de la prohibición
contenida en el artículo 525 del Código Civil, examinadas
más arriba, replantear o, al menos, sembrar alguna duda sobre
el carácter incuestionablemente inembargable del por qué si
los derechos de uso y habitación tienen contenido económico,
tienen idoneidad natural para cambiar de titular y no están
ligados a otros derechos de forma inseparable, es la prohibición
legal del artículo 525 del Código Civil la única causa de
su inembargabilidad, y, en consecuencia, de la interpretación
y alance de la misma, y de su fundamento, va a depender la
cuestión de su embargabilidad.
Dos son los fundamentos
de la prohibición legal expuestos por la doctrina procesal
para afirmar su inalienabilidad y, por tanto, al no cumplir
uno de los requisitos para poder llevar a cabo la traba, para
sostener su inembargabilidad: el fin social que desempeñan
estos derechos y el que su transmisibilidad frustraría su
razón de ser. Fundamentos que no parecen coincidir con la
naturaleza de los derechos de uso y habitación y prohibición
contenida en el artículo 525 del Código Civil.
Efectivamente, los
derechos de uso y habitación no parecen cumplir por sí una
finalidad o función social, familiar o de grupo. El fin del
otorgamiento de los derechos de uso y habitación es el subvenir
o cubrir las necesidades del usuario o habitacionista, y,
por extensión, en el caso de convivir con otros familiares,
también a éstos, pero ello no significa que cumplan una finalidad
social (otra cosa es que históricamente, y en su origen, cumplieran
un fin alimentario en provecho de las personas pobres) .y
puede otorgarse perfectamente a persona que vive o piensa
vivir sin compañía de familiar alguno. Tal y como señala Albadalejo
"se trata simplemente de una extensión (favor) en pro
del usuario o habitacionista, que si es persona física y tiene
familia, puede utilizar para ésta su derecho". Pero sin
que en principio pueda afirmarse por tal motivo que tales
derechos cumplan un fin social o familiar, en cuanto cumplimiento
de funciones sociales o deberes familiares, dignos o merecedores
de una especial protección ( como sí ocurre por ejemplo con
la vivienda familiar y con los derechos que sobre la misma
se constituyen). En relación al término "familia"
contemplado en el artículo 525 del Código Civil ya señalaba
la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1925 su
interpretación no estricta sino en un sentido amplio como
las personas que normalmente deben vivir en compañía del favorecido
por el derecho. y la misma interpretación amplia de dicho
término se proporciona por Manresa y Valverde. Confirmando
lo anterior, García Goyena, ya en sus comentarios al artículo
472 del actual, afirmaba que siendo imposible separar las
necesidades de un individuo de las de su mujer e hijos, está
el usuario autorizando a tomar todo lo necesario para la subsistencia
de la familia, aunque no fuera padre ni esposo al constituirse
este derecho a su favor y que los parientes a quienes el usuario
no está obligado a dar alimentos, no se consideran comprendidos
en la palabra familia, si no vivían con él cuando se concedió
el uso.
Además de ello hay
una consideración evidente . Si efectivamente se estuviera
protegiendo un fin social o una función social del derecho,
el contenido del mismo, en lo que afectara al cumplimiento
de dicho fin, subvenir necesidades del usuario o habitacionista
y de su familiar, estaría sustraído a la posibilidad dispositiva
de las partes de forma que, de ninguna manera, sería admisible
el pacto de transmisibilidaden el título constitutivo, lo
que en el presente caso, tal y como expusimos atendiendo a
la doctrina dominante, no ocurre .
Trasladándonos al
ámbito de los créditos de las comunidades de propietarios
por gastos generales para el sostenimiento del inmueble, y
aun admitiendo por un momento que pudiera cumplir la prohibición
un fin social, hay que pensar que si bien la enajenación del
derecho de uso y habitación frustraría el fin social para
el que fueron creados, no es menos cierto que la falta de
mantenimiento del bien sobre el que se haya constituido el
uso o la habitación lleva a la frustración de todo derecho
sobre el mismo, al suponer, en última instancia, su desaparición.
Por ello, y eliminada la posibilidad de extinción del derecho
por vía del abuso grave de la cosa (o mal uso), no debería
impedirse su enajenación forzosa al menos ante la falta de
pago de los gastos necesarios para su mantenimiento. Podría
pensarse que en los casos en que el usuario no satisface los
gastos de conformidad que corresponden al inmueble, partiendo
de su eventual legitimación pasiva, operaría la sanción vista
del artículo 529 del Código Civil. Sin embargo, ya el Tribunal
Supremo en sentencias de 28 de noviembre de 1908 y 30 de abril
de 1910 entendía, en una interpretación restrictiva, que no
merecen la calificación de abusos los hechos que, más que
actos, constituyen omisiones, como deterioros en las cosas
y falta de reparaciones. Igualmente Puig Brutau entiende,
comentando la sentencia de 5 de marzo de 1924 que reconoció
o identificó el derecho de habitación como el derecho a ocupar
una habitación sin tener que pagar alquiler, que "el
carácter de estabilidad y autonomía de un derecho real no
permite que su permanencia dependa de la regularidad con que
se cumple una determinada contraprestación". No obstante
no parece que deba abandonarse completamente dicha posibilidad.
Manresa, tras reflejar las anteriores sentencias, recoge también
la teoría del abuso del derecho a partir de la sentencia del
Tribunal Supremo 14 de febrero de 1944, exigiéndose para integrar
esta figura el uso de un derecho objetivo o extremadamente
legal y un daño manifestado en forma subjetiva, sin un fin
serio y legítimo, o bajo forma objetiva si el daño proviene
de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho (teoría
del abuso -artículo 7.2 del Código Civil- potencialmente aplicable
en supuestos de usuario, deudor personal que, conociendo la
inembargabilidad de su derecho, no satisface los gastos de
mantenimiento) .y concluye que, a su juicio, "queda fuera
de toda duda que aquellas omisiones que dañen gravemente la
cosa, y sean producto de una negligencia inexcusable, pueden
dar lugar a la extinción del derecho de uso y habitación".
En el mismo sentido Rams Albesa sí bien descarta que el "abuso
grave de la cosa" del artículo 529 haga referencia al
abuso propiamente jurídico (realización de actos jurídicos
excluidos o prohibidos o extralimitaciones en la percepción
de los frutos, respecto de los cuales el propietario podría
pedir la nulidad o indemnización) , sino al mal uso sobre
la cosa del artículo 520 relativo al usufructo 00 que ocurre
es que la sanción del 520 no es trasladable al uso y habitación),
afirma que dicho artículo se concreta en la punición civil
de aquellas acciones u omisiones dolosas, e incluso aquellas
que derivadas de culpa lata, y que tienen como resultado inmediato
un daño grave para la forma, naturaleza o finalidad económica
de la cosa, con un desmerecimiento de la misma.
Tampoco parece determinarse
el argumento de que la intransmisibilidad pertenece a la esencialidad
de estos derechos, de manera que su cesión frustraría su razón
de ser. Un sector importante de la doctrina civil admite con
una mayor o menor contundencia la posible transmisibilidad
del derecho, en caso de estar prevista en el título constitutivo,
sin que por ello se desnaturalice. Recordemos en tal sentido
a Castán, al afirmar el carácter personalísimo e intransmisible
de los derechos de uso y habitación "al menos cuando
en el título no se establezca lo contrario" (citando
la existencia de una fuerte corriente doctrinal); a Albadalejo
que admite la transmisbilidad pactada en el título sin variar
la esencia del derecho al no tratarse de derecho cogente y
afirmando ser la doctrina más extendida (citando, además de
a Castán y Manresa, a Santamaría y De Buen); a Manresa cuando
comenta cómo el testador puede imponer condiciones que modifican
los artículos 524 al 528, siempre que no afecten a la esencia
del derecho, y lo mismo cuando el título constitutivo sea
un contrato conforme al artículo 1255, y afirmando, en consecuencia,
que la prohibición del artículo 525 debe de entenderse "sin
perjuicio de lo que resulte del título constitutivo del derecho,
conforme a lo prevenido en el artículo 523"; y a Valverde
cuando igualmente admite las facultades del usuario y habitacionista
de enajenación y arriendo de su derecho, establecidas en el
título constitutivo, que "no afecta a la esencia de las
relaciones jurídicas". Otra cosa será la extensión del
derecho transmitido.
Y no parecen convencer
los argumentos (Rams Albesa) que defienden la intransmisibilidad
del derecho basado en el carácter esencial de esta característica.
Hoy día el derecho de uso, tal y como expusimos, no parece
cumplir un fin social, ni es la intransmisibilidad la nota
determinante que diferencia en esencia a los derechos de uso
y habitación del usufructo, sino la limitación a las necesidades
del usuario o habitacionista, siempre a salvo de lo que pueda
establecer el título. Paradójicamente los que afirman tan
tajantemente su intransmisibilidad y, por ende, la inembargabilidad
del derecho, admiten la enajenación y embargo de los frutos
percibidos, y la protección de los acreedores a través de
la acción revocatoria o pauliana del artículo 1111 del Código
Civil,. a la cual debe añadirse también, a nuestro entender,
la subrogatoria.
Si se admite que
la transmisión del derecho no altera su naturaleza y que la
norma prohibitiva que en principio lo impediría no es de derecho
coagente, y, en consecuencia, que la transmisibilidad o intransmisibilidad
del derecho depende de lo que se quiera establecer en el título
constitutivo, quedando a la libre determinación de las partes
o del constituyente, se tendría también que admitir con mayor
fuerza la enajenación forzosa del derecho, realizada por un
juez, y fundada en una causa justa, legítima, y reconocida
judicialmente.
E igualmente es
defendible la enajenación forzosa, y en consecuencia la embargabilidad
del derecho, si acudimos para la interpretación de las normas
legales, entre ellas la prohibición contenida en el artículo
525 del Código Civil, a los antecedentes históricos como criterio
hermenéutico contenido en el artículo 3.1 del Código Civil.
Tal y como se expuso los derechos de usufructo uso y habitación
tuvieron en el Derecho Justinianeo la consideración de servidumbres
personales, y éstas son hoy día, a diferencia de las prediales
con independencia del fundo al que sirven, perfectamente embargables
(Cachón Cadenas). y también del Proyecto de 1851, al que la
Base 1a. de la Ley de Bases de 1888 ordenaba remitir a los
redactores del actual en la medida en que recogía el espíritu
y tradiciones jurídicas de nuestro país, cabe extraer la misma
conclusión. No sólo por los comentarios de García Goyena respecto
a la confusión entre servidumbres personales/usufructo, uso
y habitación, y por el tenor literal del artículo473 del Proyecto
al referirse a la prohibición de una forma claramente destinada
al "usuario" y "el que tiene el derecho de
habitación" en relación .a actos de éste de "enajenación"
y "arriendo", sino porque del juego de su texto
también se desprende esta consecuencia. Obsérvese cómo el
artículo 471 del Proyecto, al igual que los artículos 528
y 529 del Código vigente, remitían de una forma expresa a
"las disposiciones de los artículos 439, 449 y 462 al
469 inclusive" como "aplicables a los derechos de
uso y habitación". y cómo el artículo 464 del Proyecto
(hoy artículo 513) , incluido por tanto en los anteriores,
contemplaba los modos de extinguirse el usufructo, y, por
ende, los de uso y habitación. Dicho artículo 464, en su párrafo
60., literalmente, al igual que el párrafo 40. del artículo
513, expresaba como una de las causas "por la renuncia
del usufructuario" pero, ya diferencia de éste, aquél
continuaba de esta forma: "Los acreedores de éste pueden
hacer, sin embargo, que se anule la renuncia hecha en perjuicio
suyo". Es decir, los acreedores del usufructuario, y
también, por remisión, del usuario o habitacionista, podían
oponerse a la renuncia al derecho de usufructo, uso y habitación
por su titular, caso de perjudicarlos, lo que no podría explicarse
o encajarse con el resto si no es porque tales derechos eran
susceptibles de ser embargados y enajenados, como los demás
derechos embargables, en caso de incumplir las obligaciones
contraídas con aquellos.
La prohibición legal
contenida en el artículo 525 del Código Civil, de carácter
personalísimo, ha de tener la consideración de una prohibición
de disponer legal (Diez Picazo), y en tal sentido podría ser
susceptible de integrar 1as prohibiciones de disponer a las
que hace referencia Cachón Cadenas en su obra, no como prohibición
general, sino como prohibición o supuesto de inalienabilidad
especial en los que resultan vedados Únicamente los actos
transmisivos del titular del derecho que no impide la enajenación
forzosa realizada por un juez, y por tanto, su embargo.
La prohibición,
en consecuencia, puede tener sus excepciones tanto en referencia
al poder de disposición del titular del derecho (permitiendo
su transmisibilidad a través del título de su constitución
como norma de derecho dispositivo) como en lo que atañe a
supuestos distintos de transmisión voluntaria del derecho
por parte de su titular ( enajenación forzosa) .
Cuestión distinta
es qué es lo que ocurriría con el contenido del derecho de
uso y habitación en caso de transmitirse, o dicho con otras
palabras, ¿habrá de entenderse que se transmite el mismo derecho
en cuanto limitado por las necesidades personales y familiares
del usuario o habitacionista en el momento de su constitución
o transmisión? O por el contrario es a las necesidades del
cesionario o nuevo titular a las que hay que atender. De Buen
opina que la transmisión no aumentaría el contenido de tales
derechos.
Albadalejo afirma
que, transmitido o cedido su ejercicio, la medida de la extensión
del derecho será la de las necesidades del usuario o habitacionista
originarios (y sus familias, entendiendo comprendido en dicho
concepto cualesquiera personas que vivan bajo su techo, incluyendo
sirvientes e invitados), no las del transmisarioo cesionario.
Necesidades que deben entenderse referidas a la posición social
y circunstancias del caso y no sólo las puramente personales
sino también las referidas al consumo preciso de las cosas
o animales cuyo mantenimiento esté a su cargo. En el mismo
sentido cabría encuadrar a García Goyena ya Manresa en la
medida en que entienden con arreglo al artículo 524 del Código
Civil (artículo 524 del Código Civil (artículo 472 del Proyecto
de 1851), que señala como criterio de extensión las necesidades
del usuario o habitacionista, y los de su familia en el momento
de la constitución "aunque ésta se aumente", que
el alcance del derecho se ha de medir en relación a los parientes
o personas que vivían con aquellos en el momento de nacer.
Por el contrario Valverde señala cómo "si aumenta o disminuye
la familia, así aumentará o disminuirá el goce de los frutos
de la cosa dada, la naturaleza del uso y de la habitación".
Y también cabría
a su vez preguntarse si se transmitiría alguna prohibición
de disponer al nuevo titular. Parece evidente que cuando se
trate de enajenación voluntaria, existiendo una permisión
establecida en el título constitutivo; no se transmitiríaprohibici6n
alguna de disposición con fundamento en el respeto al contenido
mismo del derecho que se transmite. y también se llegaría
a la misma conclusión en todos los supuestos de transmisión
(voluntaria o forzosa) con base en el carácter personal de
la prohibición. Fue el constituyente del derecho quien quiso
que la prohibición rigiera (al no establecer otra cosa en
el título de su constitución) , pero sólo a la vista de las
concretas circunstancias personales (económicas y familiares)
del entonces adquiriente. y no es muy aventurado afirmar que
no concurrirán en el nuevo adquiriente, a través de la enajenación,
salvo excepciones, las mismas circunstancias personales y
familiares que concurrían en el titular primitivo. Por tanto,
la prohibición de disponer legal, por personal, desaparecería,
y ello, al no ser una nota esencial, sin transformarse el
derecho de eso y habitación en el sentido de que seguiría
consistiendo en el mismo derecho, es decir, un derecho de
goce o uso limitado o restringido, bien con referencia a las
necesidades del titular originario cuando se constituyó el
derecho ( como vimos postulan autores como Albadalejo, o se
desprende de otros como García Goyena y Manresa) bien limitado
o adaptado a las necesidades del nuevo titular ( como cabría
deducir según Valverde).
Por último y desde
la perspectiva de los créditos de la comunidad en el régimen
de la propiedad horizontal, y como referencia obligada al
haber servido de ejemplo para plantear la cuestión de la embargabilidad/inembargabilidad
de los derechos de uso y habitación, ¿qué consecuencias se
derivan para el crédito comunitario por gastos generales de
comunidad en el régimen de la propiedad horizontal de la inembargabilidad/embargabilidad
de los derechos de uso y habitación en aquellos casos en que
el obligado al pago resulte ser el usuario de la vivienda?
Si se mantiene la
inembargabilidad del derecho, tal y como se exponía en el
planteamiento, la comunidad acreedora no podrá dirigir su
acción contra el nudo propietario por no resultar deudor personal,
ni tampoco, a falta de otros bienes de los que sea titular
el usuario, contra el derecho de uso del obligado al pago
y ello, al ser un derecho inalienable e inembargable.
Por el contrario,
siendo embargable, el acreedor, a falta de otros bienes o
derechos del usuario, al menos contaría con el derecho de
uso sobre el inmueble, generador de la deuda, como derecho
realizable.
Cabe no obstante
preguntarse qué es lo que ocurriría con la subsistencia del
derecho de uso y habitación, en cualquier caso ( embargable
o inembargable) , ante el crédito comunitario por los gastos
de la última anualidad y la corriente (artículo 9.1, letra
e, de la Ley de Propiedad Horizontal) , calificado de singularmente
privilegiado en cuanto que recae como afección real directamente
sobre la vivienda con preferencia a otros derechos.
La Dirección General
de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 1997, en
su Fundamento de Derecho primero establece: "Como ha
declarado este centro Directivo (vid. Resolución de 9 de febrero
1987), la afección real establecida en el artículo 9.5 de
la Ley de Propiedad Horizontal, es un gravamen preferente;
sobre ella no pueden prevalecer ni los derechos reales, ni
ningún otro derecho de crédito. Inscrito el régimen de propiedad
horizontal, consta ya suficientemente, aunque con cierta indeterminación,
la carga de tal afección real preferente, que forma parte
del contorno ordinario del ámbito de poder, en que consiste
el dominio de cada piso. Cualquier hipoteca o embargo sobre
el piso o local, ha de entenderse por tanto, que únicamente
tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección
real que por Leyes preferente. No se trata de una mera preferencia
reditual, de la que gozaría el derecho de la comunidad de
propietarios sobre cualquier otro crédito concurrente y que
habría de hacerse valer por la vía de la tercería o, en su
caso, de ejecución colectiva; sino de una verdadera afección
real del piso o local, en garantía del pago de las cuotas
por gastos comunes, que opera con alcance erga omnes, esto
es, cualquiera que sea el titular del inmueble y las cargas
sobre él constituidas".
Si se equipara dicha
afección real del artículo 9.1 e) a los créditos hipotecarios,
habría que concluir, con arreglo al artículo 509 del Código
Civil, de aplicación al derecho de uso y habitación por remisión
del artículo 528, que el derecho de uso se extingue en caso
de enajenación forzosa de la finca ya que, constituyendo una
garantía real del piso o local nacida o constituida por Ley,
en lo relativo a la anualidad corriente y anterior contadas
desde el momento en que se ejercita el derecho o se hace efectivo,
todos los derechos reales constituidos con posterioridad a
su nacimiento (esto es, desde la inscripción del régimen de
la propiedad horizontal) y recayentes sobre el inmueble, es
decir, tanto la propiedad como los derechos de goce sobre
cosa ajena, quedan afectos a la garantía real y se transmiten
al adjudicatario. Y ello con independencia de quién sea el
deudor personal, y sin perjuicio de las repeticiones internas
(artículo 509.2 del Código Civil).
No obstante, y si
bien el derecho de uso examinado es de naturaleza real, no
podemos dejar de tener presente, y al menos constatar, la
reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando afirma
la prevalecía del derecho personal (arrendamiento ) incluso
frente a la hipoteca anterior (sentencias de 23 de junio de
1992, 15 de febrero y 20 de abril de 1995, 9 de mayo de 1996
y 14 de junio de 1997 que vienen a fijar que el arrendamiento
no queda sin efecto por la adjudicación hipotecaria, con independencia
de que fuera concertado antes o después de la constitución
del crédito, ya que el artículo 131 de la Ley Hipotecaria
sólo se refiere a la cancelación de cargas o derechos reales,
que no tienen nada que ver con el contrato arrendaticio que
es un derecho personal) .
Finalmente distinto
sería el tratamiento que entendemos debe dispensarse al derecho
de uso sobre la vivienda familiar atribuido judicialmente
a uno de los cónyuges en procesos de nulidad, separación y
divorcio. Con independencia de su naturaleza jurídica, que
parece estar más cerca de los derechos reales que de los personales,
y dentro de aquellos de los derechos de uso y habitación,
y en consecuencia, de la normativa que por analogía podría
ser de aplicación, es lo cierto que la concesión de dichos
derechos sobre la vivienda familiar, a diferencia de los derechos
reales de uso y habitación, obedecen a un fin claro e incuestionable:
la vivienda familiar como medio patrimonial al servicio de
la familia como grupo que cumple la continuidad de la vida
familiar. Es decir, el derecho de uso sobre la vivienda familiar
atribuido a uno de los cónyuges cumpliría un fin social en
la medida en que la vivienda sirve de morada a la familia,
que tal y como señala Vidal Martínez, constituye una estructura
básica social, y que cumple una función social "en todo
lugar y en todo tiempo, dada la menesterosidad radical del
ser humano durante un núcleo de intimidad y colaboración efectivas",
encontrándose el fundamento de su protección en los valores
que realiza en beneficio de los componentes del grupo familiar.
Desde esta perspectiva, y como fundamento de su inembargabilidad,
encontraría plenamente sentido el fin social de la prohibición
para impedir la enajenación forzosa del derecho de uso. En
este sentido ha sido calificada la vivienda de protección
a la familia de carácter temporal y circunstancial. Otra cosa
es que la protección concedida a la vivienda familiar en estados
de crisis juegue también al mismo nivel constante matrimonio,
ya no sólo por el no reconocimiento o inexistencia, en el
segundo de los casos, de un derecho de uso inembargable derivado
de tal calificación, al margen o con independencia de otros
derechos, sino también por la permanencia, protección, y carácter
preferente del derecho frente al adquiriente de buena fe,
no obstante la enajenación de la vivienda o el embargo de
la propiedad u otros derechos reales sobre aquélla.
No obstante, y en
el supuesto concreto de créditos con origen en gastos necesarios
para el mantenimiento del propio inmueble ( créditos comunitarios)
, y, por los mismos argumentos señalados en relación a los
derechos de uso y habitación, la cuestión sería, al menos,
discutible, máximo si resulta que el obligado al pago frente
a la comunidad es el propio usuario como deudor personal.
Si desaparece el inmueble por falta de reparaciones necesarias
provocadas por el impago de los gastos de comunidad desaparece
también la vivienda familiar, y, con ello, el objeto de la
protección que es base de la inembargabilidad. Argumento que
también sirve para sostener la preferencia de los créditos
comunitarios frente a otros créditos como los hipotecarios.
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