La prueba en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil

I. Introducción

    EI propósito, expresado en la Introducción del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, de "aprovechar la experiencia jurídica de más de un siglo para construir un sistema procesal civil que no presente la prolija complejidad que hoy ofrece la Ley antigua, con sus innumerables retoques y disposiciones extravagantes", se manifiesta, de un modo especial, en el ámbito de la prueba.
En este ámbito, el Anteproyecto, empleando el método de acudir a la experiencia jurídica adquirida a través de la doctrina científica y jurisprudencial, tras ubicar todas las normas probatorias en la Ley procesal, nos ofrece un sistema probatorio que difiere del actual.
En primer lugar, la fase probatoria es impulsada de oficio. En segundo lugar, se refuerza la función directiva del juez en la proposición y práctica de las pruebas. En tercer lugar, se introducen innovaciones en los medios de prueba. En cuarto lugar, se mantiene el sistema mixto de valoración libre y tasada de la prueba, pero se proscribe la llamada apreciación conjunta de la prueba. Y, en quinto lugar, se permite la prueba anticipada y la adopción de medidas de aseguramiento de la prueba.

II. Impulso de oficio de la fase probatoria

    El proceso es un instrumento de Derecho público. Jurídicamente regulado, para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. El Derecho objetivo establece sus fases y, también, los términos y plazos en que los actos procesales deben ir sucediéndose. Las partes no pueden disponer del proceso, ni siquiera cuando está regido por el principio dispositivo, ya que su poder de disposición sólo se refiere al objeto del proceso.

    Consecuentemente, cuando los litigantes acceden al proceso, tienen poder de disposición en torno a los hechos (pudiendo alegar los que estimen oportunos en sus escritos de alegaciones) y en torno a la verificación de aquellos hechos que resulten controvertidos (pudiendo proponer o no proponer prueba), pero la sucesión de las fases del proceso y de sus actos no depende de su poder de disposición, ni de su impulso. El impulso de parte, propio de una concepción privatista del proceso, que suponía un defectuoso entendimiento del principio dispositivo en el proceso civil, fue sustituido por el impulso de oficio a partir del Real Decreto- Ley de 2 de abril de 1924. Posteriormente, la reforma de 1984 (Ley 34/1984 de 6 de agosto) incorporó formalmente el impulso de oficio a la Ley de Enjuiciamiento civil, a través del actual art. 307, según el cual, "salvo que la Ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto los proveídos necesarios".

    Ocurre, sin embargo, que la incorporación del impulso de oficio no se ha producido todavía, hasta sus últimas consecuencias, en todo el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues, en los preceptos relativos a la apertura del pleito a prueba de nuestros procesos declarativo, continúa perviviendo el principio de impulso de parte sin que, ante la existencia de datos que necesitan ser probados, el juez pueda impulsar el proceso, abriendo el pleito a prueba, salvo que lo solicite, al menos, una de las partes:

A) En el juicio de mayor cuantía, el juez sólo tiene facultades para abrir el pleito a prueba cuando una de las partes lo solicite y la otra se oponga (art. 550.11 de la ley de Enjuiciamiento Civil) pues, si todas las partes lo piden, el juez recibirá el pleito a prueba (art. 550.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, si ninguna de las partes lo solicita, deberá entender que reanudan a la prueba (art. 547.III de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

B) En el juicio de menor cuantía, si las partes no estuvieran conformes con los hechos, y al menos una de ellas hubiere instado el recibimiento a prueba, así lo acordará el juez, pero si ninguna de las partes lo solicita, el juez dictará sentencia dentro de los cinco días, a partir del siguiente al de la terminación de la comparecencia (art. 693.11, IV y V).

C) En el juicio de cognición, el recibimiento del pleito a prueba tiene lugar cuando no haya conformidad en los hechos y lo solicite, al menos, una de las partes (art. 53 del Decreto de 21 de noviembre de 1952).

D) En el juicio verbal, aunque ninguna norma se refiera expresamente al recibimiento del pleito a prueba, no cabe tampoco practicar prueba sin que lo soliciten las partes, al ser de aplicación la concepción general de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio de mayor cuantía.

E) Por último, en el proceso incidental, utilizado como procedimiento genérico para muchos procesos especiales, la no petición de parte impide, también, que el proceso se reciba a prueba (art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Esta inconsecuente pervivencia del impulso de parte, para que la fase de prueba suceda a la de alegaciones, se supera por el Anteproyecto. Dado que es el juez quien, sin mengua del principio dispositivo bien entendido, debe decidir si los hechos han resultado o no controvertidos y si, por ello, es preciso que las partes le prueben los hechos alegados, la fase probatoria se impulsa de oficio.

En este sentido, para el proceso ordinario, se establece que "si no hubiese conformidad sobre los hechos, el juez, al dar por concluida la comparecencia, concederá a las partes un plazo de diez días para que propongan la prueba que estimen pertinente" (art. 325 del Ante.1proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil; y para los juicios verbales, se prescribe que, en el acto de la vista, una vez fijados con claridad los hechos, en que las partes fundamenten sus pretensiones, "si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas" (art. 449, 4 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Admitidas, en su caso, las pruebas propuestas por las partes, se procede a su práctica. En el Anteproyecto, en el proceso ordinario, el plazo ordinario para la práctica de la prueba es de un mes, dentro del cual deberá de celebrarse la audiencia para la práctica de la prueba ( art. 334 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil.

    En los juicios verbales, las pruebas se practicarán en el acto de la vista y, si alguna prueba no pudiera ser practicada por causas ajenas a las partes, se convocará nueva vista para practicarla en el plazo de diez días (art. 449.4 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

III. Función directiva del juez en la proposición y práctica de las pruebas

    El Anteproyecto, además de incorporar a la Ley procesal el impulso de oficio de la fase probatoria, otorga una especial trascendencia a la función directiva del juez en orden a la determinación de la certeza de los hechos controvertidos, al reforzar sus facultades rectoras en la proposición y práctica de las pruebas.

    En lo que atañe a la proposición de la prueba, el anteproyecto, lo mismo que la Ley de enjuiciamiento Civil, atribuye la función directiva al juez, a través del juicio de admisibilidad de la prueba pero, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece con claridad el contenido de los tres criterios que el juez debe utilizar:

-pertinencia, utilidad y licitud- para decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba.

-Es impertinente, la prueba que no guarde relación con lo que sea objeto del proceso ( art. 329.1 del Ante-
proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

-Es inútil, aquella actividad u operación que, según reglas o criterios razonables y seguros, en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (art. 329.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

-Es ilícita cualquier actividad u operación prohibida por la ley (art. 331.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil), o que haya violentado derechos constitucionales en la obtención de la prueba ( art. 332.3 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil), con independencia que, a través de aquella actividad u operación, puedan aportarse al proceso pruebas pertinentes y útiles (art. 333.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    En lo que respecta a la práctica de la prueba, aunque el Anteproyecto, lo mismo que la Ley de Enjuiciamiento Civil, no disponga, con carácter general, que el juez tenga facultades de dirección, se las reconoce implícitamente, cuando determina que las pruebas se practicarán contradictoriamente en audiencia o vista pública, o con publicidad similar si no se llevasen a efecto en al sede del Tribunal ( art. 338.1 del Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento Civil) ; o cuando establece que será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos e imágenes, y en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales (art. 338.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Por otra parte, las facultades directivas del juez en la práctica de la prueba, vienen reconocidas expresamente por el Anteproyecto, y de un modo bastante más amplio que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con relación a cada uno de los medios de prueba.

    El Anteproyecto, además de incorporar a la Ley Procesal el impulso de oficio de la fase probatoria, otorga una especial trascendencia a la función directiva del juez en orden a la determinación de la certeza de los hechos controvertidos, al reforzar sus facultades rectoras en la proposición y práctica de las pruebas.

    En la prueba de interrogatorio de las partes, que viene a sustituir a la de confesión en juicio, el juez no debe limitarse a ser intermediario de las preguntas y observaciones que pueden hacerse recíprocamente los litigantes, admitiendo las que considere convenientes para la averiguación de la verdad de los hechos, ya pedir las explicaciones que considere conducentes a dicho fin, como ocurre en la práctica de la confesión judicial (art. 588 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino que, una vez se haya respondido a las preguntas contenidas en el pliego del interrogatorio, podrá exigir del declarante las aclaraciones y adiciones que repute conducentes para determinar los hechos y, si lo creyese necesario, formulará nuevas preguntas ( art. 357.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    En la prueba pericial, las facultades directivas del juez no se hallan sólo en exigir al perito las explicaciones oportunas que soliciten las partes para el esclarecimiento de los hechos ( art. 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , sino que, en el Anteproyecto, el juez, además de dirigir las intervenciones de las partes en la audiencia para la práctica de la prueba, donde el perito expone su dictamen (art. 398.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil), puede formular preguntas y requerir explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen ( art. 398.4 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    En el reconocimiento judicial -aunque pueda parecer innecesario referirse a las facultades de dirección del juez- el Anteproyecto, al establecer que en el acta deberán consignarse las percepciones y apreciaciones del juez ( art. 407.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) , deja claro que lo importante es lo que perciba el juez, y no lo que haya percibido el secretario.

    Por último, en la prueba testifical, el Anteproyecto, además de mantener la facultad judicial de pedir al testigo cuantas explicaciones crea convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiese sido examinado (art. 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), establece que el juez, tras estas aclaraciones, si lo creyese necesario, le podrá formular nuevas preguntas (art. 424.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    De todos modos, frente a esta mayor trascendencia de las facultades directivas del juez en el ámbito de la proposición y práctica de las pruebas, el Anteproyecto limita las que se le otorgan para acordar diligencias para mejor proveer, que pasan a denominarse diligencias finales.

    Estas diligencias, cuya práctica pasa a depender, por regla general, de la solicitud de parte en los escritos de conclusiones (art. 439 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil)(]), el Tribunal sólo las podrá acordar de oficio, excepcionalmente. En concreto, cuando tengan por objeto hechos relevantes, oportunamente alegados, que hayan sido objeto de prueba con resultados infructuosos que puedan atribuirse a circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos para creer que las nuevas diligencias permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos o proporcionarán los elementos precisos para su valoración (art, 440,4 del Anteproyecto
de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Se siguen así en el Anteproyecto los criterios de la jurisprudencia, según los cuales las diligencias para mejor proveer no tienen por función suplir la apatía o la abulIa de las partes en el ámbito de la prueba, por lo que sólo deben ser utilizadas por el Tribunal para formar su convicción cuando, sin suplantar la negligencia de la parte en su deber de probar los hechos alegados, estime que alguno de los hechos quedó confuso o poco determinado.

IV. Los medios de prueba

    El Anteproyecto introduce un planteamiento nuevo en torno a los medios de prueba, En primer lugar, enumera los medios de prueba que pertenecen a nuestra tradición procesal del siguiente modo: lO. Interrogatorio de las partes. 2°, Documentos públicos, 3°, Documentos privados. 4°. Dictamen de peritos, 5°. Reconocimiento judicial, 6°, Interrogatorio de testigos, Después, establece que también se admitirán los medios de reproducción de la palabra, del sonido y la imagen, Posteriormente, deja abierta la posibilidad de "cualquier otro medio no previsto en el apartado anterior" del que pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes ( el apartado anterior se refiere a los medios de reproducción de la palabra, del sonido y la imagen). Y, por último, con buen criterio, no enumera las presunciones como medio de prueba pues, como es sabido, las presunciones no son un medio de prueba, sino un método de prueba (art. 351 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Se trata, pues, de un planteamiento distinto del actual, principalmente en torno al número de los medios de prueba, pues además de incluir, entre los medios de prueba, los medios de reproducción de la palabra, del sonido y de la imagen, se deja abierta la posibilidad a "cualquier otro medio no previsto en el apartado anterior", es decir, de cualquier medio de prueba imposible de prever actualmente, pero que pueda ser una realidad en el futuro como consecuencia de los avances técnicos.

    Por lo que se refiere a la regulación de los medios de prueba, las innovaciones de más interés que presenta el Anteproyecto pueden compendiarse en las siguientes:

I. Interrogatorio de las partes

    Según expresa la Introducción del Anteproyecto, la excesivamente 1itualizada confesión de las partes es sustituida por una declaración más flexible, a través del interrogatorio de las partes.
El interrogatorio no tiene que versar necesariamente sobre hechos personales y perjudiciales del interrogado. Cada parte podrá solicitar el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio (art. 352.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Cuando la parte no sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o titular del derecho en cuya virtud se acciona, se podrá solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular (art. 352.2 de[ Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Las preguntas iniciales serán formuladas por escrito en pliego cerrado (art. 353 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .La parte que haya de responder al interrogatorio, así como su abogado, podrán impugnar la admisibilidad de las preguntas y hacer notar las valoraciones y calificaciones que entiendan improcedentes y deban tenerse por no puestas (art. 354 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Una vez se haya dado respuesta a las preguntas contenidas en el pliego del interrogatorio ya las aclaraciones y adicione exigidas por el Tribunal o solicitadas por los abogados de las partes, se podrá proceder a un interrogatorio cruzado(art. 357 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Cuando la parte sea una persona jurídica, su representante en juicio deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en los hechos controvertidos en el proceso, para que dicha persona pueda ser interrogada en la audiencia para la práctica de la prueba. La manifestación del representante de que desconoce a la persona interviniente en los hechos podrá ser considerada como respuesta evasiva o resistencia a declarar, con el efecto de admisión de los hechos a que se refieran las preguntas (art. 360 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    En los casos que sea parte en el juicio el Estado o cualquier otro organismo de Derecho público, será interrogado, en la audiencia para la práctica de la prueba, el jefe del departamento o dependencia a quien conciernan los hechos a que se refiera la correspondiente proposición de prueba, el cual podrá comisionar al funcionario que tenga conocimiento de los hechos, si así consta en el escrito de comisión ( art. 366 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    En lo que atañe a la valoración de la prueba de interrogatorio de las partes, si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido, si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos les es enteramente perjudicial ( art. 367.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil). En todo lo demás, y sin perjuicio de que el Tribunal pueda considerar admitidos tácitamente algunos hechos del interrogatorio por incomparecencia de la parte (art. 355 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil), por negativa a declarar o por respuestas inconcluyentes (art. 358 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil), el resultado del interrogatorio de las partes se valorará según las reglas de la sana crítica ( art. 367.2 del Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento Civil) .

2. Documentos públicos y privados

    Lo mismo que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, todos los documentos, públicos o privados -salvo que sean posteriores, de conocimiento posterior, o que no hayan podido ser adquiridos con anterioridad- deberán aportarse con la demanda o con la contestación (arts. 266 y siguientes del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .El objetivo es que todos los litigantes tengan inicialmente conocimiento de los documentos y sepan a qué atenerse.

    Los documentos privados serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica, aunque harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad sea reconocida o admitida por la parte a quien perjudique.

    Los documentos públicos habrán de aportarse en original o por copia o certificación fehacientes ( art. 369 del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Si inicialmente se presentaran por copia simple, cuando se impugnase la autenticidad de ésta, sólo surtirán sus efectos propios si, antes de finalizar el período de prueba, se lleva a los autos copia del documento con los requisitos necesarios para que haga fe en juicio ( art. 269 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Los documentos privados se presentarán en original. Si la parte sólo posee copia simple, podrá presentar ésta, a reserva de lo que resulte en el período de prueba (art. 270.1 y 2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba (art. 379.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .En caso de negativa a la exhibición, el Tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que, del contenido del documento, hubiese dado 8art. 380.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    El Estado y todas las entidades de Derecho Público no podrán negarse a expedir las certificaciones y testimonios que les sean solicitados por los Tribunales, ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus dependencias y archivos, excepto cuando se trate de documentación legalmente declarada de carácter confidencial, reservado o secreto (art. 383.1 del Anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Civil) .Las empresas que realicen servicios públicos o estén encargadas de actividades del Estado o de entidades de Derecho público estarán sujetas a la misma obligación (art. 383.2).

    Los terceros no estarán obligados a la exhibición de documentos de su propiedad. Ahora bien, no se considerarán terceros los titulares de la relación jurídica controvertida o de las que sean causa de ella, aunque no figuren como partes en el juicio (art. 381 del Anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Civil) .

    En lo que respecta al valor probatorio de los documentos: los documentos públicos harán prueba plena del hecho o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de las personas intervinientes en ella (art. 370 del Anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Civil) ; los documentos privados serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica, aunque harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad sea reconocida o admitida por la parte a quien perjudiquen; si son varias las partes a quienes puede perjudicar un documento privado, y no es reconocido o admitido por todas ellas, el documento no hará prueba plena y se valorará conforme a las reglas de la sana crítica (art. 377.1 y 2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Las copias reprográficas impugnadas por la parte a quien perjudiquen, se cotejarán con el original y, si no fuere posible, se determinará su valor probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 385.1 del anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Civil) .

3. Dictamen de peritos

    La prueba por medio de dictamen de peritos es la que más cambia. En el Anteproyecto cabe diferenciar dos procedimientos probatorios: el que se establece para la prueba por medio de los dictámenes periciales aportados al proceso por las partes; y el previsto cuando, habiéndose o no aportado dictámenes al proceso, las partes soliciten que se emita dictamen por perito designado por el Tribunal, al surgir la necesidad o utilidad del dictamen, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias que se permiten en la comparecencia de examen y resolución de cuestiones procesales.

    A)  Procedimiento probatorio para la prueba por medio de dictámenes periciales aportados al proceso por las partes: Los dictámenes que los litigantes estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos se aportarán, por escrito, con la demanda o con la contestación (art. 387 del Anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Civil) .También podrán aportarse con al menos cinco días de antelación a la audiencia para la práctica de la prueba, para su traslado a las partes contrarias, cuando su necesidad o utilidad se ponga de manifiesto por la contestación a la demanda o por las alegaciones y pretensiones complementarias permitidas en la comparecencia de examen y resolución de cuestiones procesales (art. 389 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil). Posteriormente, las partes podrán solicitar que los peritos, que han emitido estos dictámenes, intervengan en la audiencia para la práctica de la prueba (arts. 388 y 389 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .En dicha audiencia, los peritos expondrán sus dictámenes y podrán ser interrogados por los letrados de las partes y por el juez (art. 398 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    B) Procedimiento probatorio para la prueba por medio de dictámenes periciales emitidos por peritos designados por el Tribunal: se trata de un procedimiento parecido al actual, que sólo se sustanciará cuando la necesidad o utilidad del dictamen venga suscitada por las alegaciones complementarias permitidas en la comparecencia de examen y resolución de cuestiones procesales y, además, siempre que las partes soliciten expresamente del Tribunal la designación de un perito.
En tal caso, si el juez considera pertinente Y útil el dictamen, acordará la designación, cuando "ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia Y en aceptar el dictamen del perito que el Tribunal nombre" (art. 390.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) , términos legales con los que se requiere significar que las partes no sólo de la pericia, sino que deberán manifestar que aceptan el dictamen del perito que sea designado por el Tribunal, sin que el perito tenga que exponerlo, explicarlo, ampliarlo, ni contestar a preguntas y objeciones, ya que este perito no es citado a la audiencia para la práctica de la prueba. Para la designación del perito por el Juez o Tribunal se establecen tres sistemas:
1°. ) común acuerdo de las partes; 2°. ) sorteo (de un perito titular y de un suplente para el supuesto de no aceptación del titular), y 3°.) consentimiento de las partes si, por razón de la singularidad de la materia, el Tribunal sólo dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica (arts. 390 y siguientes del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Tras el nombramiento y la elaboración del dictamen, el perito designado por el Tribunal lo emitirá por escrito, lo hará llegar al "juzgado, y lo ratificará en presencia del secretario (arts. 393, 396 y 397 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados por el juez o Tribunal mediante sorteo. Los demás podrán ser objeto de tacha (arts. 394 y 395 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .
El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica (art. 399 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

4. Reconocimiento judicial

    Con mayor precisión que en la actualidad, el Anteproyecto delimita lo que puede ser objeto de este medio de prueba: algún lugar, objeto o persona (art. 403.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil)

    Sin perjuicio de la amplitud que el Tribunal estime que ha de tener el reconocimiento, las partes podrán manifestar los extremos a que quieran que se refiera, y asistir al reconocimiento acompañados por una persona práctica en el terreno, que pasa a denominarse persona técnica o práctica en la materia (art. 403.2 y 3 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    La prueba de reconocimiento judicial podrá practicarse en concurrencia con la pericial y con la testifical, cuando se considere conveniente (arts. 405 y 406 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Del reconocimiento judicial y del resultado de las demás diligencias de prueba que se hubiesen practicado se levantará la correspondiente acta, en la que se consignarán con claridad las percepciones y apreciaciones del juez (art. 407 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Como complemento del acta, será posible utilizar medios de grabación de imagen y de sonido, u otros instrumentos que permitan dejar constancia de lo que sea objeto de reconocimiento y de las manifestaciones de quienes intervengan en él, consignando en el acta cuanto sea necesario para la identificación de las grabaciones o reproducciones, que habrán de conservarse por el Tribunal de modo que no sufran alteraciones (art. 408.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

5. Interrogatorio de testigos

    El Anteproyecto soluciona la contradicción entre el sistema de inhabilidades del Código Civil y el de tachas de la Ley de Enjuiciamiento Civil a favor del sistema de tachas. Podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de los sentidos, respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos. Los menores de catorce años podrán declarar como testigos si a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente ( art. 410 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Al proponer la prueba, la parte a quien interese la prueba testifical presentará por escrito, en pliego cerrado, la relación de preguntas para cada testigo que presente ( art. 413 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Las otras partes podrán también, hasta el momento del examen de los testigos, presentar interrogatorio escrito para los mismos, también en pliego cerrado ( art. 414 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    En el mismo acto en que se haya de interrogar a los testigos, el Tribunal decidirá sobre las preguntas escritas, admitiendo las que puedan resultar conducentes a la averiguació1;l de hechos y circunstancias controvertidas ( art. 415.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Las partes distintas de quienes hayan propuesto las preguntas podrán impugnar su admisión y hacer notar las valoraciones y calificaciones que estimen improcedentes ( art. 416.1 del Anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Civil) .

    Los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

    Cada testigo será interrogado inicialmente por las llamadas preguntas generales al testigo (las generales de la Ley) .En vista a las respuestas, las partes podrán manifestar al Tribunal la existencia de circunstancias relativas a la imparcialidad del testigo, y el Tribunal podrá interrogarlo sobre esas circunstancias (art. 421 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .A continuación el testigo será examinado por el Tribunal a tenor de cada una de las preguntas que hubieren sido admitidas. Cuando el testigo, además de conocer los hechos, posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a la que se refieren los hechos, se le admitirá en su doble condición de testigo y perito (art. 422 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Cuando por razón de su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente, y el Tribunal resolverá lo que proceda en Derecho (art. 423.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .Si se alegare, por los testigos, que los hechos por los que se les pregunta pertenecen a materia oficialmente declarada o clasificada como de carácter confidencial, reservado o secreto, el Tribunal, en los casos que lo considere necesario, pedirá de oficio al órgano competente el documento oficial que acredite la alegación de los testigos (art. 423.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Una vez respondidas las preguntas contenidas en los pliegos de los interrogatorios, el Tribunal y los abogados de cualquiera de las partes, además de solicitar aclaraciones y adiciones, podrán interrogar a los testigos ( art. 424 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Las partes podrán, también, pedir careos entre testigos, o entre éstos y las partes, cuando existan contradicciones en sus declaraciones (art. 425 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil). En el acta, se harán constar las preguntas formuladas y, a continuación de cada una de ellas, la correspondiente respuesta del testigo, así como el tenor y el resultado de los careos, si se hubieren practicado (art. 426 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Dentro de los cinco días siguientes a su declaración, cada parte podrá tachar a los testigos propuestos por la contraria, siempre que no hayan reconocido cualquiera de las causas de la tacha, al ser interrogados por las preguntas generales al testigo (arts. 428 y siguientes del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado (art. 427 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

6. Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen

    Las partes también podrán proponer, como medio de prueba, la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes
( art. 432.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    El Tribunal admitirá la prueba en cuanto sea útil y pertinente, por referirse a hechos controvertidos que sean objeto del juicio (art. 432.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las demás partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba que cuestionen la autenticidad y la exactitud de lo reproducido (art. 432.3 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    De los actos que realicen para la práctica de todas las actividades anteriores, se levantará la correspondiente acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas. Una trascripción literal de las palabras y voces filmadas o grabadas se unirá al acta. El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos deberá conservarse por el Tribunal, de modo que no sufra alteraciones (art. 433 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    El Tribunal valorará estas reproducciones de palabras, imágenes y sonidos según las reglas de la sana crítica (art. 432.4 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

V. Valoración de la prueba

    El sistema mixto de valoración libre y tasada de la prueba de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que el juez debe apreciar libremente las pruebas que son de libre valoración y, a la vez, limitarse a aplicar algunas normas que se ocupan del valor que debe atribuirse a la confesión en juicio ya los documentos (por ejemplo, arts. 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil) , no siempre es bien utilizado y aplicado por nuestros jueces y Tribunales.

    No lo es, en primer lugar, cuando acudiendo al llamado expediente de apreciación conjunta de la prueba, nuestros jueces y Tribunales, con independencia de que valoren o no en su conjunto todas las pruebas practicadas, dejan de exteriorizar en la sentencia su convencimiento en torno a la prueba. Cuando esto sucede, bajo la sacramentalidad de la fórmula "apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas", dejan de motivar la premisa fáctica de la sentencia, vulnerando el art. 120 de la Constitución.

    Y no lo es, después, cuando acudiendo a la apreciación conjunta de la prueba, de conformidad con lo que viene propugnando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se deja de atribuir a las pruebas tasadas el valor que le atribuyen las normas, viniendo a convertirlas en pruebas de libre valoración.

    Frente a estas deformaciones del sistema mixto de valoración libre y tasada de la prueba, el Anteproyecto obliga al juez a exteriorizar en la sentencia el resultado de todas las pruebas que se hayan practicado y, aunque limita al máximo los supuestos en los que las pruebas legales deben tener prevalencia sobre las demás pruebas practicadas, mantiene en su articulado normas que se ocupan del valor que debe ser atribuido al interrogatorio de las partes ya los documentos ( arts. 367.1, 370 y 377.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Respecto a la obligatoriedad de analizar en la sentencia el resultado de las pruebas practicadas, se establece que, en sus antecedentes de hecho, además de consignar las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, se analicen las pruebas que se hubieren practicado, expresando con la debida separación los resultados que arrojen (art. 210.2a. del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Se pretende, por tanto, proscribir de nuestra práctica forense, de una vez por todas, la fórmula
sacramental "apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas".

    Y, en lo que atañe a la valoración legal que debe atribuirse al interrogatorio de las partes ya los documentos el alcance es el siguiente: los hechos reconocidos por una parte interrogada, sólo serán fijados como ciertos si intervino personalmente en ellos, si le son enteramente perjudiciales y si no los contradicen el resultado de las demás pruebas (art. 367.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil); los documentos públicos harán prueba plena del hecho o estado de las cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de las personas intervinientes en ella (art. 370 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil); los documentos privados harán prueba plena cuando su autenticidad sea reconocida o admitida por la parte a quien perjudiquen, a petición de quien los presentes pues, de no ser así, serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 377 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Con esta regulación del Anteproyecto, queda muy limitada la tasa legal de valoración del interrogatorio de las partes, pero con relación a los documentos, prescindiendo de principios teóricos de libre valoración de la prueba, se sigue entendiendo que la seguridad jurídica exige la seguridad de la prueba, y que ésta sólo puede lograrse atribuyendo un determinado valor probatorio a aquellos medios que permiten preconstituir prueba en el tráfico jurídico. Deberá quebrar, por tanto, si el Anteproyecto se convierte en texto legal, la tendencia jurisprudencial de enervar el valor probatorio legal de los documentos, a través de la apreciación conjunta de la prueba.

VI. La prueba anticipada y la adopción de medidas de aseguramiento de la prueba

    De poco sirve un sistema probatorio en el que la prueba no pueda practicarse a causa del tiempo que comporta la preparación y el desarrollo del proceso. Son, por tanto, especialmente relevantes las innovaciones que introduce el Anteproyecto en materia de prueba anticipada y de medidas de aseguramiento de la prueba.

    Frente a nuestro actual ordenamiento procesal civil que sólo autoriza la anticipación de la prueba de testigos, el Anteproyecto, acogiendo las argumentaciones de nuestra doctrina científica(17), permite la práctica anticipada de cualquier medio de prueba.

    La proposición de prueba anticipada podrá realizarla el futuro actor, con anterioridad a la iniciación del proceso, ante el Tribunal competente para el conocimiento posterior del litigio, y cualquiera de los litigantes, durante el curso del proceso, ante el Tribunal que esté conociendo del asunto, siempre que exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, la diligencia o diligencias de prueba que se pidan no podrán practicarse en el momento procesal generalmente previsto ( art. 341 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    La proposición de prueba anticipada se realizará conforme a lo dispuesto con carácter general para cada uno de los medios de prueba, exponiendo las razones en que se apoye la petición (art. 342).

    El Tribunal permitirá la prueba anticipada cuando estime fundada la petición, disponiendo que, en tal caso, se practiquen las diligencias de prueba, con intervención contradictoria de las partes (art. 343 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Las diligencias probatorias anticipadas realizadas, y sus resultados, quedarán bajo la custodia del Tribunal que hubiera acordado la prueba ( el considerado competente para conocer ulteriormente del asunto, o el que esté conociendo ya del asunto) , hasta que se interponga la demanda, ala que se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y valorarl9s (art. 344 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Pero el Anteproyecto, además de la prueba anticipada, y como actividad procesa diferenciada de la misma, se ocupa también del aseguramiento de la prueba, consistente en la adopción de medidas que permitan que la prueba pueda practicarse en su momento.

    Las medidas de aseguramiento podrán solicitarse por el actor antes del inicio del proceso, o por cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo. El objetivo de estas medidas es evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, se puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, y resulte imposible en su momento practicar una prueba o incluso carezca de sentido proponerla (art. 345.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Las medidas de aseguramiento consistirán en las disposiciones que, a juicio del Tribunal, permitan conservar cosas o situaciones, o hacer constar fehacientemente su realidad y características. Asimismo, para los fines el aseguramiento de la prueba, podrán también dirigirse mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial, en caso de infringirlos (art. 345.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Los requisitos para la adopción de las medidas de aseguramiento son los siguientes: 1°. ) que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento; 2° ) que haya razones para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, pueda resultar imposible en el futuro la práctica de la prueba, cuyo aseguramiento se solicita, y 3°. ) que la medida de aseguramiento que se propone u otra distinta que, con la misma finalidad, estime preferible el Tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve, sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros ( art. 346.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    Aparte de estos requisitos, el Tribunal deberá tomar en consideración y podrá aceptar el eventual ofrecimiento del solicitante de la medida de prestar garantía de los daños y perjuicios que la medida pueda irrogar (art. 346.2 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) .

    De todos modos, también será posible que el Tribunal, en lugar de la medida de aseguramiento, acepte el ofrecimiento que haga la persona que habrá de soportarla de prestar caución bastante para responder de la práctica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda (art. 346.3 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).