Algunas dudas que suscita la prestación de 
fianza en relación al otorgamiento de la 
tutela cautelar civil

José Ma. Ruiz Moreno
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho
Procesal de la Universidad de Jaén, España

Reflexiones sobre algunos aspectos de la fianza que acompaña a la solicitud de tutela cautelar

SUMARIO: I. Introducción. II Delimitación de conceptos. III. Fianza principal y fianza sustitutoria. IV. ¿Constituye la fianza presupuesto que condicione la concesión de tutela cautelar? V. El aval en relación a las medidas del artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

I. Introducción

Es suficientemente conocido que la funda-mentación de la tutela cautelar(1) -dentro del proceso- proviene de la existencia del proceso mismo, esto es, si no se puede prescindir del proceso declarativo, en cuanto sólo él permite verificar si el derecho subjetivo en verdad le está atribuido a quien dice corresponderle(2), deberán de remediarse de alguna forma las consecuencias negativas que su propio desenvolvimiento puede ocasionar para los litigantes, en la medida que el lapso que inevitablemente está llamado a consumir puede resultar el título de defunción del derecho subjetivo que se reclama(3).
Pero, por otro lado, dado que todavía no se cuenta con la absoluta certeza del derecho discutido, como regla general, nuestro ordenamiento jurídico exige que el solicitante de una medida cautelar deba prestar fianza suficiente(4) con la finalidad de responder de los daños y perjuicios que al sujeto demandado se le puedan irrogar, como consecuencia de la desestimación de la pretensión principal(5).
De lo acabado de expresar, debiéramos, sin embargo, matizar en primer lugar que la constitución de la fianza, en relación al otorgamiento de tutela cautelar, no se atribuye en exclusividad a la parte actora sino, también, al demandado, aunque con finalidad bien distinta. En segundo lugar que la sentencia absolutoria recaída en el proceso principal(6), necesariamente obliga a plantear la oportunidad de la protección cautelar en su momento acordada y, acaso también, su licitud.

En relación a lo primero, la fianza prestada por la parte demandada, lo es con la finalidad exclusiva de enervamiento o sustitución por la específica medida cautelar judicialmente acordada, lo que posteriormente nos obligará a distinguir dos tipos y finalidades distintas de la misma, en consideración al sujeto del que proceda.
Respecto a lo segundo, y sobre la base del daño causado al sujeto pasivo de la medida(7), no es descabellado pensar, en un principio, que la tutela cautelar haya sido otorgada injusta e ilegítimamente(8) e, inclusive, acordada a favor de quien entonces carecía de acción cautelar, lo que en justicia invitaría a pensar en la necesidad de iniciar una suerte de camino de regreso con la finalidad de recuperar el statu quo reinante antes de haberse aquélla iniciado, y para el hipotético caso de que, entonces, el restablecimiento in natura fuese posible.
Sobre este último aspecto hay que aclarar enseguida que, efectivamente, la prestación de fianza o caución procesal(9) por parte del sujeto solicitante, sirve a modo de medida reequilibradora, o contrapeso, que no tiene otra finalidad que compensar el deterioro primordial que el demandado pueda sufrir como consecuencia de la desestimación de la acción procesal principal(10). Ahora bien, cosa por completo distinta es que la declaración judicial de inexistencia de acción procesal no lleva implícita la idea de que la tutela cautelar haya sido dispensada a favor de quien por completo carecía de acción cautelar.

La aparente contradicción es fácil de resolver con tan sólo acudir al concepto de acción procesal. En efecto, durante la pendencia del proceso declarativo la acción opera siempre como afirmada, en cuanto deducida en juicio, y en la medida que no existe hasta que la resolución judicial así la declare(11). En cambio, la acción cautelar no lo es en cuanto acción afirmada (como sucede con el proceso declarativo en donde existe un derecho incondicionado a su ejercicio), sino en cuanto acción aparente; esto es, la acción cautelar está fundada sobre un juicio de probabilidad que sólo requiere un cálculo de verosimilitud, de apariencia, y no de la existencia del derecho(12).

II. Delimitación de conceptos

Lo primero que debemos procurar es aclarar el significado que tiene el concepto de fianza en relación con la constitución de la tutela cautelar, cuando, como se sabe, muchas veces tanto la ley como la doctrina la entremezclan y confunden con los términos de: caución, con-tracautela, garantía o aval(13) e, inclusive, otras veces, la confusión no deriva de la amplitud de significados que pudieran ser manejados por el legislador sobre un mismo concepto, sino de la colisión que se produce cuando directamente se contraponen sus significados al presentarlos como instituciones distintas(14).
En un sentido general y amplio, la denominación de "fianza" puede asimilarse, sin mayores problemas, a las de "garantía" o "caución" como métodos con que asegurar el cumplimiento de las obligaciones, de tal forma que actúan a modo de yuxtaposición que refuerce en el sujeto acreedor la seguridad de que su crédito será satisfecho(15). Pero, desde un punto de vista estricto y técnico, la "fianza" es aquella medida jurídica que se identifica con la garantía personal que se presta al asumir un tercero el compromiso de suplir la obligación para cuando no lo haga el deudor principal(16).

Entendemos con González Montes(17) que, en realidad, los conceptos de "garantía", "caución" y "fianza" aparecen en una relación de género a especie, en el sentido de que, en la garantía que comporta el proceso, en cuanto instrumento para la protección y defensa de derechos, pueden imponerse o acordarse cauciones de carácter patrimonial que, a su vez, puedan materializarse, entre otras formas, a través de la fianza por la que un tercero se obliga a cumplir la obligación de la parte.

Pero, a menos que se tengan en cuenta para cada uno de los concretos supuestos legales las anteriores consideraciones, creemos mucho más técnico y adecuado, en relación al otorgamiento de la tutela cautelar, sustituir la denominación de caución procesal(18) por la de fianza -tal como se ha hecho en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil-(19), al permitir aglutinar cualquier clase de garantía personal o real que, en prevención del proceso principal, se preste tanto por el sujeto activo-solicitante como por el pasivo(20).
A este respecto, la caución procesal no sería sino una clase de garantía que, o bien viene impuesta directamente por la ley, o bien se impone por la voluntad de iudex -siempre bajo la cobertura de un precepto normativo- que, en todo caso, se ve alcanzada por la idea de carga procesal que se deja al cumplimiento voluntario del solicitante(21). De esta manera, el obligado a prestarla podrá o no asumirla pero, de idéntica forma, deberá conocer que, de no hacerlo, le alcanzarán las consecuencias negativas de un acto procesal realizado con ausencia de los requisitos necesarios (condición de procedibilidad) o que ha resultado incompleto (condición de ejecutabilidad).
En cuanto al aval bancario, como término con que a menudo se relaciona la prestación de fianza, aquí los problemas se presentan menores(22), dado que, en realidad, el aval bancario no deja de ser una fianza (en su acepción de garantía personal) más cara, donde, a través de una operación bancaria, el cliente evita la inmovilización parcial de tesorería y asegura a un tercero la percepción de las cantidades adeudadas en virtud de un contratosubyacente o primordial(23).

Por el contrario, consideramos que no debiera identificarse, a menos que se matice el sujeto que la presta o función que cumple dentro del proceso cautelar, la fianza con la noción de contracautela(24). En efecto cuando se habla de contracautela -en realidad cautela de la cautela-(25), al margen de que en sentido estricto sólo serviría para identificar la fianza prestada por el sujeto solicitante de la medida cautelar (no así la que pudiera prestar el demandado), tal denominación parece estar reconociendo implícitamente una nueva medida cautelar que se alza en garantía de la primitiva medida solicitada. De ahí que, como ha sabido ver Serra, no puede hablarse de nueva medida cautelar por no existir relación alguna con una medida definitiva, ni tampoco anticipación de sus efectos(26).
Por su parte, Prieto Castro enseñaba que los conceptos de caución sustitutoria y contracautela se presentan como dos institutos completamente diferentes, pues mientras el primero tendría por objeto el cambio de una garantía de determinada clase por otra garantía de clase distinta, el segundo sería típico de un sistema jurídico que se proponga otorgar las máximas facilidades para la obtención de medidas cautelares, donde se persigue asegurar la indemnidad del sujeto gravado por la medida(27).

III. Fianza principal y fianza sustitutoria

El análisis de la fianza que normalmente acompaña a la solicitud de tutela cautelar, no debe hacerse si no es en referencia a la concreta medida que se solicita, y a este propósito nos proponemos diferenciar entre fianza principal y fianza sustitutoria, según venga prestada por el sujeto solicitante de la medida o por el sujeto pasivo.
En relación a la fianza principal, ésta puede ser preceptiva o discrecional(28), pero, tanto en un caso como en otro, su finalidad no difiere, pues tiene por objeto: la prohibición de causar indefensión a la parte perjudicada por la medida, disminuyendo el riesgo de que el actor acuda a la misma con el insano y exclusivo propósito de compeler psicológicamente al demandado(29). Ahora bien, en aquellos casos en que la fianza venga impuesta legalmente, cabría distinguir según aquélla sea previa y condicione objetivamente la concesión de la tutela cautelar, o según consista en un requisito para su efectiva ejecución, lo que, en consecuencia, presupone que la medida haya sido acordada con anterioridad por el órgano judicial(30).

En concreto, se impone de forma previa y constituye condición de procedibilidad en relación: al establecimiento de embargo preventivo sobre la base de títulos documentales no calificados, esto es, no comprendidos en el art. 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1402.I de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las medidas innominadas del art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo segundo párrafo menciona expresamente la necesidad de "prestar fianza previa y bastante", y, asimismo, a propósito de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal y Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, en donde sus arts. 25.4 y 30.2, respectivamente, remiten a lo establecido en el art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la fianza principal constituye condición objetiva de ejecutabilidad en el caso de: la Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes y Modelos de Utilidad cuando, como señala su art. 137.1: "al acordar, en su caso, las medidas cautelares solicitadas, el juez fijará la caución que deberá prestar el peticionario para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse"; al igual que ocurre con el art. 40 de la Ley 32/1988 de 10 de noviembre, de Marcas y con el art. 120.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989.
Por lo que respecta a la fianza sustitutoria, ésta se convierte en mecanismo agilizador que el legislador pone a disposición del sujeto demandado con la clara finalidad de enervar la medida cautelar concreta, logrando, de esta manera, su sustitución por una garantía de menor onerosidad y mínima agresividad sobre el patrimonio del deudor que, por otra parte, no es incompatible con la prestada por el solicitante de la medida(31). Específicamente, esta otra modalidad la adopta el legislador respecto a: el embargo preventivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 1405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(32); la intervención judicial de bienes litigiosos (art. 1423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las medidas innominadas (art. 1428.V de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en la Ley de Patentes y Modelos de Utilidad (art. 137.2)(33).

Claro que también sería justo reconocer que esa función sustitutoria de la fianza no es privativa de la ley rituaria, dado que, por ejemplo, en relación al art. 1855 del Código Civil, se permite que el deudor sustituya la garantía personal (fianza en sentido estricto) por otra de naturaleza real (prenda o hipoteca) que, estimada "bastante para cubrir su obligación", ofrezca la misma seguridad de que será satisfecha(34).
La fianza principal puede ser preceptiva o discrecional, pero, tanto en un caso como en otro, su finalidad no difiere, pues tiene por objeto la prohibición de causar indefensión a la parte perjudicada por la medida, disminuyendo el riesgo de que el actor acuda a la misma con el insano y exclusivo propósito de compeler psicológicamente al demandado
De todas formas, de entre todos los anteriores supuestos, cabría matizar que es la fianza sustitutoria, en relación a la intervención judicial de bienes litigiosos, la que resulta peor tratada pues, aparte de la perplejidad que causa comprobar el derroche normativo que el legislador dedica al establecimiento de la garantía sustitutoria (arg. arts. 1423 a 1427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), su regulación desnaturaliza por completo una medida cautelar que se acuerda de forma específica en consideración a un bien inmueble productivo; esto es, si el actor reclama la propiedad del bien y pretende que le sea entregado sin que haya perdido su valor, manteniendo el rendimiento que viene produciendo, se frustrarían sus espectativas si lo que finalmente se le ofrece es una indemnización cuantificable(35).

IV. ¿Constituye la fianza presupuesto que condicione la concesión de tutela cautelar?

Tradicionalmente, entre la doctrina se viene explicando que el otorgamiento de la tutela cautelar se ve condicionado por la presencia de dos requisitos que, en grados variables(36), aparecen identificados con los términos de fumus boni iuris y periculum in mora. Ahora bien, en relación al tema de la fianza, una vez conocido que el legislador generaliza su exigibilidad, cabría plantearse si ésta constituye un presupuesto que, con idéntica calidad que el fumus y el periculum, condicione la concesión de la medida cautelar o, por el contrario, pudiera servir para suplir la falta de alguno de ellos(37).
Si bien por parte de algún sector de la doctrina, con cita de las conclusiones de la Ia. Reunión de Profesores de Derecho Procesal(38), se ha manifestado la posibilidad de sustituir la justificación del peligro por la prestación de una fianza que asegure la indemnización de daños y perjuicios(39), entendemos con Ortells que, a diferencia de lo que sucede en cuerpos normativos foráneos, en nuestro ordenamiento jurídico el presupuesto de la fianza no puede suplir la falta de los otros presupuestos sino, como máximo, completarlos(40). De esta forma, si la prestación de fianza no interviene en la exigencia de los demás requisitos, éstos, en sentido inverso, sí pueden mostrar su influjo, no tanto respecto de la exigibilidad de la fianza, como de su cuantificación; con lo que a mayor grado de apariencia, las razones que justificarían la fianza disminuirían y viceversa, alegado un cierto peligro, su mayor o menor acreditamiento puede servir al órgano jurisdiccional para requerir la prestación de fianza(41).

A este respecto, si bien el carácter complementario y no sustitutivo de la fianza puede deducirse con facilidad de cualquier tipo de medida cautelar(42), es en relación al embargo preventivo y a las medidas indeterminadas del art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil donde su significado cobra mayor relevancia.
En relación al embargo, de los arts. 1401, 1402 y 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce que el presupuesto de la fianza -o la notoria solvencia del solicitante- tiene carácter complementario del acreditamiento documental cuando éste se estima como menos perfecto; o lo que es lo mismo: la fianza no constituye un presupuesto sustitutivo del acreditamiento, ni tampoco complementario ni sustitutivo del peligro en la demora(43). Quiere decirse, por lo tanto, que en el embargo preventivo, si no se aporta un título ejecutivo cuantificado, el solicitante de la medida deberá reforzar el presupuesto de la apariencia con la demostración de responsabilidad conocida y, en su lugar, fianza bastante para responder de los perjuicios y costas que puedan ocasionarse (arg. Art. 1402.I de la Ley de Enjuiciamiento Civil)(44).

Por lo que respecta a las medidas del art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la constitución de fianza viene determinada por dos tipos de factores diferentes, cuales son: la calidad del acreditamiento documental y el alcance concreto que se le pretenda dar a la media cautelar.
En primer lugar, la exigibilidad de fianza ha dejado de tener el carácter potestativo que tenía antes de la Novela 34/1984, para pasar a convertirse en un requisito de proce-dibilidad (art. 1428.II), cuyo fundamento debe buscarse en la menor onerosidad del acreditamiento documental, sobre todos después de que tras la reforma procesal de 1984 ya no se requiera la presentación de título ejecutivo(45).
En segundo lugar, el alcance o efectos de la medida cautelar solicitada también incide, proporcionalmente, enla calidad y suficiencia de la fianza, pues parece razonable que no pueda tener el mismo grado de exigibilidad aquella fianza que se presta en solicitud de tutela cautelar de efectos asegurativos o conservativos, que aquella otra hecha valer en solicitud de efectos anticipatorios o satisfactivos de la ejecución,(46) donde, lógicamente, los riesgos que corre el demandado son mayores, lo que, en nuestra opinión, justifica legalmente el hecho de que la fianza deba ser prestada con carácter obligatorio y previo a la interposición de la demanda(47).

V. El aval bancario en relación a las medidas del artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En un punto anterior, nos hemos referido a que el aval bancario, en cuanto también intenta garantizar la efectividad de una eventual responsabilidad por daños y perjuicios, no deja de ser sino una fianza o garantía personal, de mayor costo económico, que ha experimentado un notable desarrollo en el tráfico jurídico. Pero sucede que, esta fianza "cualificada", pasaría por completo inadvertida en relación a las medidas indeterminadas del art. 1428, si no fuese por el hecho de que ese mismo precepto, tras ofrecer la posibilidad de prestar, indistintamente, fianza o aval bancario suficientes (párrafo V), sufre una drástica exclusión al declarar que: la fianza a que se refieren los apartados anteriores podrá ser de cualquiera de las clases admitidas en derecho, excepto la personal (párrafo VII)(48).
De esta manera, con haberse excluido el aval bancario, el legislador acaba prestando "un flaco servicio no sólo para el solicitante de la medida, sino también para el propio sujeto pasivo, llegado el caso de hacer efectiva la responsabilidad por daños y perjuicios causados"(49).
En nuestra opinión, el problema, ante la aparente incoherencia legal y la falta de unidad doctrinal(50), pudiera intentar resolverse de la siguiente forma: en realidad, no se trata de pasajes contradictorios, sino de dos clases de fianzas obedientes a finalidades distintas. En efecto, como ya advertimos y, además, confirma la letra del precepto, por un lado cabe distinguir la fianza prestada por el solicitante de la medida (fianza principal), donde por imperativo legal, expresamente, se excluye la posibilidad de prestar aval bancario (párrafos II y VII del art. 1428), y por otro lado hay que considerar la prestada por el sujeto demandado que, con finalidad de enervamiento (fianza sustitutoria), sí permite su sustitución por aval bancario (párrafo V)(51). s
(La Ley, 15 de enero de 1999.)

Pies de página

(1) Al igual que sucede con otras figuras procesales (v. gr. Ejecución provisional), son varias las acepciones ensayadas en torno a la institución cautelar, y así, por ejemplo, aparecen los conceptos de tutela preventiva y tutela cautelar. A este respecto, coincidimos con Font Serra en que, si bien entre "prevención" y "cautela" se puede establecer cierta equiparación, su estricto significado jurídico debe llevarnos a separarlos; así debe entenderse que la justicia preventiva es el género, y la justicia cautelar una de sus múltiples manifestaciones, siendo así que la instrumentalidad y la provisionalidad (típicas de la tutela cautelar) no se manifiestan en otros tipos de justicia preventiva ("Las medidas cautelares como manifestación de la justicia preventiva", El sistema de medidas cautelares, Pamplona, 1974, pág. 142).
(2) Fenech Navarro, aludiendo a las limitaciones humanas para averiguar la verdad en el proceso, diría que "sólo Dios para juzgar no necesita del concurso del proceso" (Derecho Procesal Tributario, vol. I, Barcelona, 1949, pág. 67).
(3) Gráficamente refería el maestro Carreras que "el proceso declarativo es un mal menor y que el derecho no tiene más remedio que acoger este mal menor si quiere evitar otros mayores" ["Las medidas cautelares del art. 1428 de la LEC", RJCA, 1958, pág. 477, también en Estudios de Derecho Procesal (con Fenech), Barcelona, 1962, pág. 571].
(4) El art. 727.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (de 26 de diciembre de 1997) ha generalizado su obligatoriedad, a menos que la ley disponga otra cosa para casos concretos. El Anteproyecto puede consultarse en: BIMJ, número especial de diciembre de 1997.
(5) Excepción hecha del proceso laboral, en la medida que su exigibilidad, que normalmente recaería sobre los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, haría prácticamente inviable e inútil, por imposible, la adopción de medidas cautelares, al igual que sucede con la no obligatoriedad de efectuar depósito en relación a la interposición de recursos de corte extraordinario. Vid. Al respecto Montero, El proceso laboral, T. II, Barcelona, 1981, pág. 426 y su Introducción al proceso Laboral, Barcelona, 1996, pág. 332.
(6) La relación existente entre las medidas cautelares y el proceso principal, tradicionalmente, se viene calificando de instrumental, dado que aquéllas "no son nunca un fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una resolución definitiva, cuya fructuosidad práctica aseguran preventivamente" [Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providenciascautelares (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1945, pág. 21).
(7) Como declara el Tribunal de Defensa de la competencia, en resolución de 22 de diciembre de 1997 (AC 1997/2495): "la imposición de una fianza o contracautela al solicitante tiene por objeto el facilitar la adopción de las medidas cautelares al desplazar sobre el peticionario los efectos adversos de las mismas si la resolución definitiva fuese desestimatoria".
(8) A este respecto, refiere Serra que "si la sentencia definitiva estima la demanda, estos perjuicios habrán sido causados en forma legítima. Pero si la demanda es desestimada, aunque la medida cautelar haya sido acordada correctamente, es lo cierto que se habrán ocasionado al demandado unos perjuicios injustos que deben ser indemnizados" ["Teoría general de las medidas cautelares", Las medidas cautelares en el proceso civil, (con Ramos Méndez), Barcelona, 1974, pág. 42].
(9) En el próximo apartado veremos cómo no se trata de conceptos completamente equivalentes.
(10) Declaraba Calamandrei que, "mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daños que podrían nacer del retardo de la providencia principal y sacrifica a tal objeto en vistas de la urgencia las exigencias de la justicia a las de la celeridad, la caución que se acompaña a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablecer el equilibrio entre las dos exigencias discordantes" (Introducción..., cit., pág. 84).
(11) Por eso, tal como afirma De La Oliva, lo que intenta averiguar el proceso declarativo (al final) es quién tiene acción; de manera que hay que resignarse ante la necesidad de conceder derecho al proceso a aquel que puede no tener razón (acción) alguna [Derecho procesal civil (con Fernández Ballesteros), T.I, Madrid, 1997, pág. 181]. De todas formas, cabría matizar que, cuando al final del proceso la sentencia resuelve sobre el fondo del asunto otorgando la acción solicitada, esa acción (ahora existente) admite diversos grados de eficacia (v. gr. Sentencia firme y sentencia definitiva, susceptibles, respectivamente, de despachar la ejecución definitiva y provisional).
(12) De ahí que, como presupuesto de la tutela cautelar, se hable de apariencia de derecho (fumus boni iuris), en cuanto que la plena certeza del derecho no se obtiene sino al final del proceso declarativo.
(13) Cfr. Por ejemplo el art. 385.IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dedicado a la ejecución provisional) que habla indistintamente de "fianza", "aval bancario" o de "caución"; el art. 120.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que habla de "aval" o "caución" y el art. 1423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se limita a la "fianza".
(14) Sucede esto, por ejemplo, en el art. 522 del Código Civil, que claramente contrapone el concepto de "fianza" al de "hipoteca"; y en la Ley de Enjuiciamiento Civil ocurre lo mismo a propósito de los art. 385.IV, 1428.V y VII y 1476.II y III al presentar el aval bancario como garantía distinta de la fianza personal.
(15) Cabría así, hablar de un nuevo derecho subjetivo que se adiciona a la obligación principal, que unas veces, y según de qué tipo de ordenamiento jurídico se trate, funciona de forma autónoma, y otras no deja de ser una facultad que sólo se yuxtapone, Vid, al respecto Diez-Picazo Gullón, fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, v. II, Madrid, 1993, págs. 395 y 396.
(16) Como ha puesto de relieve la doctrina civilista, el art. 1822 del Código Civil no se refiere exactamente al contrato de fianza, sino a la compleja situación de garantía que entraña. Esto es, el artículo citado emplea el término fianza en su acepción restringida y técnica con la finalidad de designar la más propia institución de garantía de naturaleza personal. Cfr. Diez-Picazo Gullón, Fundamentos..., T. I, cit., págs. 485 y ss. Y Guilarte Zapater (en AA.VV.), Comentario del Código Civil, T. II, Madrid, 1991, pág. 1782.
(17) González Montes, F., Fianza, Ej. Básica, T. II, Madrid, 1995, pág. 3112.
(18) A este respecto, Tome Paule, en un trabajo ya clásico, definiría las cauciones procesales como "medios de garantía que se imponen a las partes o a terceros relacionados con el proceso, en beneficio de otras personas, que consisten en la constitución de un derecho obligacional o real encaminado a asegurar el abono de las responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse del ejercicio legítimo de un derecho procesal" ("Teoría general de las cauciones procesales", Revista de Derecho Procesal, 1962, núm. 1, pág. 104).
(19) Arts. 528, 530.3, 531-3. 532.2 y 3, 727,730.3, 735, 745.1 747 y 748.
(20) No obstante, una vez hecha esa aclaración, preferimos seguir utilizando por ahora, y a la espera de que se materialice la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la voz "fianza" con la finalidad de no apartarnos de la denominación que más genéricamente se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil y leyes especiales en relación al establecimiento de medidas cautelares, lo que, por otra parte, es coherente con la distinción que más adelante hacemos entre fianza principal y fianza sustitutoria. De otro lado, téngase en cuenta que para algunos autores tal es la importancia que reviste la prestación de caución dentro del proceso cautelar que, tradicionalmente, la vienen considerando como una medida cautelar más (vid. A Calamandrei, Introducción..., cit., págs. 44 a 46), a pesar de lo cual, ni la una ni la otra se pueden equiparar. La distinción entre medida cautelar y caución aparece claramente cuando se piensa que esta última, al contrario de las verdaderas medidas cautelares, no requiere de procedimiento de declaración, ni tampoco se refiere a una medida principal, sino que es en sí misma principal.
De la misma manera, no es conveniente identificar directamente la fianza con la caución. Así por ejemplo, la fianza es consecuencia de una relación contractual y, como tal, de un acuerdo voluntario y extraprocesal que exige de la presencia de un tercero; mientras que la caución consiste en la imposición de una carga procesal caracterizada por el mandato del juez al procesado, donde no tiene por qué existir la presencia de ese tercero.
(21) Con De La Oliva debe entenderse que, "la carga es el constreñimiento a realizar una conducta (positiva o negativa) que un sujeto procesal experimenta a consecuencia de los inconvenientes o perjuicios que la no realización de tal conducta comporta legalmente o a causa de las ventajas que puede perder por no realizarla" (Derecho Procesal..., T. I, cit., pág. 529).
(22) Salvo lo que después se dirá en relación al art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
(23) Como ha puesto de relieve la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de julio de 1995, "el aval, a diferencia de la fianza o de la caución es un término mucho más moderno que surgió como equivalente al afianzamiento del valor de una letra de cambio, pero que ha extendido su ámbito de utilización a otros campos jurídicos" (RGD, 1995, pág. 10459).
(24) La denominación, más propia de sistemas jurídicos como el italiano (vid. Especialmente a Calamandrei, Introducción..., cit., págs. 45 y 64) ha gozado, sin embargo, de respaldo entre la doctrina en lengua castellana, v.gr.: Gutiérrez De Cabiedes, "Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares", El sistema de medidas cautelares, Pamplona, 1974, págs. 17, 18 y 31; Ramiro Podetti, "Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa", Revista deDerecho Procesal. (Argentina) 1943, T. I, págs. 142 y ss.
(25) Como diría Calamandrei: "la institución de la contracautela vela por los derechos del demandado, funcionando en calidad de cautela de la cautela" (Introducción..., cit., pág. 45).
(26) Las medidas cautelares..., cit., pág. 43.
(27) Comunicación sobre el sistema de medidas cautelares, El sistema de medidas cautelares, Pamplona, 1974, págs. 115 y 116. La referida comunicación se elaboró como comentario a la propuesta de Proyecto de puesta al día de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de medidas cautelares, que presentara el Prof. Fairen y sus colaboradores a la VIIa. Jornada de Profesores de Derecho Procesal celebrada en palma de Mallorca en el mes de mayo de 1971, y que sería publicada en el trabajo: "Los procesos y medidas cautelares", El sistema de medidas cautelares, Pamplona, 1974, págs. 37 a 106.
(28) Cierto que, otras veces, la norma nada prevé sobre la constitución de fianza, situación que ha llevado a nuestros tribunales a negar, de forma mayoritaria, su exigibilidad, basándose en la ausencia de previsión legal. Sin embargo, estimamos que no se debiera otorgar al silencio legislativo el sentido de la no obligatoriedad de la fianza, sino, más bien, como un olvido o laguna que el legislador no ha acertado a prever, pues ¿cómo si no interpretar la declaración que hace el art. 1427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga a resolver sobre la correspondiente indemnización para cuando se mande alzar la intervención acordada o cancelar la fianza?
(29) Respecto a lo que hemos denominado fianza principal, cabría hablar de una doble función. En este sentido, como refiere Caballol, "la fianza desde una perspectiva estrictamente jurídica garantiza la indemnización de daños y perjuicios causados a la otra parte por la adopción de la medida que se solicita; mientras que desde una perspectiva sociológica, responsabiliza a la parte en el ejercicio de las facultades procesales que le otorga la ley" (La ejecución provisional en el proceso civil, Barcelona, 1993, pág. 211).
(30) En el Código Procesal Civil italiano, profundamente reformado en materia de medidas cautelares a raíz de la Ley núm. 353, de 26 de noviembre de 1990, la prestación de fianza (cauzione) se regula exclusivamente como requisito objetivo de ejecutabilidad, al que se le ha dotado de amplia discrecionalidad judicial (arg. Art. 669/11). Al respecto vid. Satta y Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 1992, págs. 871 y ss.
(31) Con todo, estimamos que, a pesar de su regulación ope legis y de su naturaleza cuasi-automática, no podría conducir al órgano jurisdiccional a prescindir del análisis previo sobre la suficiencia de la fianza prestada por el demandado, al quedar siempre orientada a asegurar la efectividad de la sentencia (vid. Al respecto Calderón Cuadrado, "Las medidas cautelares innominadas", Las medidas cautelares, CDJ, 1993, núm. XXVII, pág. 329). Por otro lado, la necesidad de previa ponderación judicial ha sido expresamente incorporada en el art. 747.2 del Anteproyecto, a cuyo tenor: "para decidir sobre la petición de aceptación de caución sustitutoria, el tribunal tendrá en cuenta el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado".
(32) En opinión de Ortells, la posibilidad de sustituir el embargo por consignación o fianza estaría justificada por dos razones: "primero, porque el fin que se persigue es asegurar la ejecución de la sentencia y en cuanto ésta se dirige a la obtención de una cantidad de dinero, es indiferente la individualidad y la calidad de los bienes sobre los que recaiga el aseguramiento, siempre que su valor sea suficiente para cubrir la cantidad a cuyo pago puede condenarse; en segundo lugar, porque, en cuanto no es seguro que tenga que procederse a la ejecución, el aseguramiento ha de realizarse en las condiciones menos gravosas para el sujeto pasivo de la misma" (El embargo preventivo, Barcelona, 1984, págs. 168 y 169).
(33) En el Anteproyecto, tal posibilidad se generaliza a todas las medidas cautelares (arg. art. 747.1). De ese mismo precepto, destaca la relación de su párrafo tercero en la medida que ha extrapolado una regla de gran utilidad existente en el art. 137.2 de la Ley de Patentes y Modelos de Utilidad, y que permite al órgano judicial, en caso de grave detrimento de la actividad patrimonial o económica, actuar de oficio rechazando la solicitud de medida cautelar concreta o reemplazarla por garantía sustitutoria.
(34) Manresa, comentando el precepto, estimó que: "resulta de necesidad para los jueces o tribunales garantizar las obligacionespreestablecidas, y, al no poderse eliminar la observancia de aquélla debe facilitarse su cumplimiento con fórmulas igualmente seguras a las previstas" (Comentarios al Código Civil, T. XIII, Madrid, 1972, pág. 385).
(35) Plaza González, "El aseguramiento de bienes litigiosos", Las medidas cautelares, CDJ, 1993, núm. XXVII, pág. 236.
(36) Entendemos que buena parte de la problemática que acompaña la tutela cautelar se reconduce, sencillamente, a una opción de política legislativa a la hora de graduar y ponderar no sólo sus presupuestos sino, también, su alcance y régimen de contradicción; de ahí que, a pesar de que una medida cautelar nunca pueda ser apreciada de oficio, el órgano judicial esté llamado a desempeñar un importante papel en su instauración.
(37) Lógicamente, aquí nos estamos refiriendo a la fianza principal.
(38) Celebrada en Zaragoza en el año 1966 y cuya conclusión tercera se expresaba de la siguiente forma: "Declaramos que, en contemplación de las necesidades del tráfico jurídico y económico de nuestro tiempo, conviene hacer posible la adopción de aquellas medidas de aseguramiento en todos los casos donde el peticionario ofrezca y preste caución para reponer de las consecuencias que se produzcan por efecto de la concesión de una medida no justificada" (RDPro., 1964, pág. 101).
(39) Serra, Teoría general..., cit., págs. 40 y 41. No obstante, este mismo autor, más adelante declara que: "la fianza puede servir para ampliar el arbitrio judicial y reducir la exigencia de la prueba prima facie, pero nunca para sustituirla" (ibidem. Pág. 42).
(40) Ortells Ramos (con Calderón Cuadrado), La tutela judicial cautelar en el proceso español, Granada, 1966, pág. 16.
(41) Calderón Cuadrado, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Madrid, 1992, pág. 54.
(42) Vid. Ortells, La tutela..., cit., pág. 16.
(43) Ortells, La tutela..., cit. pág.45.
(44) Sucede en la práctica que quien posee un título ejecutivo, normalmente, interesará directamente la vía, mucho más expedita, del despacho de la ejecución. No obstante, tal como señala Fernández Ballesteros: "el embargo preventivo encuentra su utilidad en esa zona intermedia en la que se sitúan los acreedores que carecen de título ejecutivo, pero que disponen de documentos suficientes para fundar a su favor una apariencia de derecho" [Derecho procesal civil (con De La Oliva), T. III, Madrid, 1994, pág. 359].
(45) La proporcionalidad existente entre el grado de acreditamiento documental y la prestación de fianza, antes y después de la Lrulec, es más que evidente, dado que si con anterioridad a ella el acreditamiento consistía en la exhibición de algún título de los comprendidos en los tres primeros números del art. 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que por otra parte la fianza fuese preceptiva, tras la reforma, el principio de prueba por escrito sustituye al título ejecutivo, al tiempo que la fianza se convierte en presupuesto ineludible.
(46) Si bien años atrás la clásica función asegurativa, e idea de homogeneidad y no identidad (Carreras), de las medidas cautelares era plenamente coherente con la realidad de su tiempo, donde el proceso todavía admitía la larga espera a que nos tenía acostumbrado el método del solemnis ordo iudicarium, en el momento presente, dado el hecho de la expansión del consumo y la celeridad del tráfico jurídico, parece obligado plantear una revisión de la teoría cautelar so pena de resultar insuficiente e ineficaz. De esta manera, como ha sugerido Ortells, el juez no sólo debe tener presente la imagen de las medidas de mero aseguramiento, sino también la de aquéllas que, de modo provisional, anticipan efectos de la sentencia principal, puesto que el contenido de las medidas cautelares debe ser el apropiado para que la resolución pueda ser, llegado el momento, plenamente cumplida [Derecho jurisdiccional (con Montero y otros), T. II, Valencia, 1997, pág. 637 y 638 y en, La tutela..., cit., págs. 18 a 20 y 146 a 151]. Tesis también suscrita, entre otros, por Ramos Méndez, "Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil", Justicia-85, núm. I, pág. 78; Calderón Cuadrado, Las medidas..., cit., págs. 101 y ss. Y Barona Vilar, "Las medidas cautelares: Introducción", Las medidas cautelares, CDJ, núm. XXVII, Madrid, 1993, pág. 22.
(47) Con carácter general, esta circunstancia aparece reconocida expresamente en el art. 1428.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil por exigir de la prestación de fianza previa y bastante (condición de procedibilidad), pero también en la Ley de Competencia Desleal (art. 25.4) y Ley General de Publicidad (art. 30.2) que, como ya dijéramos, remiten al 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; a lo que hay que añadir lo dispuesto en los arts. 133.1 y 134 de la Ley de Patentes y Modelos de Utilidad y art. 40 de la Ley de Marcas, en donde la fianza, en esta ocasión, constituye condición objetiva de ejecutabilidad. Por su parte, en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, se hace de la fianza elemento obligatorio y previo a la interposición de la demanda (arts. 727.1 y 735), en la medida que el actor puede solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia (art. 720.1).
(48) Esa exclusión, en realidad, es doble pues, con anterioridad, el art. 1428.II declara que: el solicitante de dichas medidas deberá prestar fianza previa y bastante, a excepción de la personal, para reponer de la indemnización por los daños y perjuicios que pudiese causar.
(49) Calderón Cuadrado, Las medidas..., cit., pág. 182.
(50) A favor de la inclusión del aval se muestran: Ramos Méndez, Las medidas..., cit., pág. 85 y Calderón Cuadrado, Las medidas..., cit., págs. 182 y 183; en contra Ortells, "Sobre las medidas cautelares indeterminadas del art. 1428 Ley de Enjuiciamiento Civil", Justicia-89, núm. I, págs. 52 y 53 y en, La tutela..., cit., págs. 144 y 145.